德國產(chǎn)品責(zé)任制度新釋

關(guān)鍵詞 德國民法典 產(chǎn)品責(zé)任 侵權(quán)責(zé)任 責(zé)任競合

作者簡介：劉夢覺，中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院。

中圖分類號：D9516 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.011

一、產(chǎn)品瑕疵與產(chǎn)品缺陷

德國質(zhì)量向來為中國政府和消費(fèi)者所傾慕，而德國民法對于產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定，已經(jīng)構(gòu)成德國質(zhì)量的保障機(jī)制。大陸學(xué)界對于德國產(chǎn)品責(zé)任制度的研究，近年來雖有較大發(fā)展，但仍囿于對規(guī)范之研究，而對于規(guī)范在實務(wù)案例中的運(yùn)用及德國相關(guān)法院的觀點(diǎn)，尚缺乏深入研究。本文結(jié)合德國民法典之規(guī)范和德國聯(lián)邦最高法院的判決，對德國產(chǎn)品責(zé)任制度進(jìn)行全面梳理及介紹。

產(chǎn)品責(zé)任，在范圍上有最廣義、廣義和狹義三種。最廣義之產(chǎn)品責(zé)任，是指因缺陷產(chǎn)品而產(chǎn)生的法律責(zé)任，包括民事、刑事和行政法律責(zé)任。而德國法對于產(chǎn)品責(zé)任之定義，特指由于直接或間接地使用缺陷產(chǎn)品而導(dǎo)致的民事責(zé)任。 而最狹義之產(chǎn)品責(zé)任，則是指基于產(chǎn)品之危險性而產(chǎn)生的危險責(zé)任。本文在廣義上使用產(chǎn)品責(zé)任這一詞，即產(chǎn)品責(zé)任包括違約、侵權(quán)和產(chǎn)品危險的原因產(chǎn)生的民事責(zé)任。追究產(chǎn)品責(zé)任，其動因是產(chǎn)品存在瑕疵或缺陷。《德國民法典》 和中國大陸的《產(chǎn)品質(zhì)量法》均出現(xiàn)此兩個基本概念。兩個概念的區(qū)分，不僅用于描述質(zhì)量問題之程度，而且是區(qū)分違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任和狹義之產(chǎn)品責(zé)任（危險責(zé)任）的關(guān)鍵所在。

（一）產(chǎn)品瑕疵

中國大陸《產(chǎn)品質(zhì)量法》第26條第2款第2項出現(xiàn)“瑕疵”一詞。兩部法典對于“瑕疵”的理解是基本相同的，即不影響安全的一般性質(zhì)量問題。據(jù)《德國民法典》第434條第1項的規(guī)定，所謂瑕疵，是指買賣標(biāo)的物不具備該產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備的性能、用途或買賣合同約定效能或者賣出者所確保的品質(zhì)。這里的內(nèi)涵與我國法中對瑕疵的表述基本相同，表明兩國產(chǎn)品質(zhì)量法律對于瑕疵的理解是基本相同的，都是指不影響安全、只影響使用的一般性質(zhì)量問題。

對產(chǎn)品瑕疵的考量，出現(xiàn)在追究違約責(zé)任的案件中。根據(jù)《德國民法典》，違約責(zé)任即違反瑕疵擔(dān)保的責(zé)任?！兜聡穹ǖ洹酚谫I賣合同中規(guī)定出賣方應(yīng)當(dāng)交付沒有物的瑕疵和權(quán)利瑕疵的標(biāo)的物。如果出賣方違反了對產(chǎn)品的瑕疵擔(dān)?；蛘哌`反其做出的關(guān)于產(chǎn)品符合質(zhì)量要求的承諾以及保證，則根據(jù)《民法典》第437條產(chǎn)品的買受人可以向出賣人提出繼續(xù)履行、解除合同、降低價款或損害賠償、補(bǔ)償?shù)日埱髾?quán)。

（二）產(chǎn)品缺陷

在產(chǎn)品責(zé)任的案件中，產(chǎn)品缺陷是更為重要的一個概念。有瑕疵的產(chǎn)品，本質(zhì)上是不符合約定的產(chǎn)品，因此，追究因產(chǎn)品瑕疵產(chǎn)生的產(chǎn)品責(zé)任，須得以產(chǎn)品使用人和產(chǎn)品生產(chǎn)者或銷售者有合同且合同有約定為前提。當(dāng)無合同或合同未就產(chǎn)品質(zhì)量進(jìn)行約定，或產(chǎn)品使用人選擇追究侵權(quán)責(zé)任和危險責(zé)任時，就需要考量產(chǎn)品缺陷。

產(chǎn)品缺陷并非是上文提到的不符合雙方約定的產(chǎn)品，而是由于買受人作為消費(fèi)者有權(quán)期待其安全性，但產(chǎn)品缺乏導(dǎo)致了對使用者人身和財產(chǎn)處于不合理的危險中，因而是不符合期待的產(chǎn)品。由于期待為消費(fèi)者之內(nèi)心心證，因而并不以合同之存在為前提。值得一提的是，有些缺乏安全的產(chǎn)品也并不存在缺陷。比如鞭炮、香煙本身是具有有害性或危險性的，也并非安全產(chǎn)品，只有當(dāng)危險出現(xiàn)的可能性是消費(fèi)者無法預(yù)計且不合理的才能作為缺陷。

各國對于缺陷產(chǎn)品的劃分種類認(rèn)識基本相同，有些國家在法律中明文規(guī)定，例如美國《示范法》第104條將缺陷的種類分為制造缺陷、設(shè)計缺陷、警示缺陷和說明缺陷。與美國法不同，德國在成文法上并未規(guī)定缺陷的種類，而是經(jīng)由聯(lián)邦最高法院的判例，對缺陷進(jìn)行了分類定性，主要包括產(chǎn)品設(shè)計缺陷、制造缺陷、指示缺陷和科學(xué)上不能發(fā)現(xiàn)的缺陷。

1.產(chǎn)品設(shè)計上的缺陷，是指在產(chǎn)品初始設(shè)計生成時便有危及人身、財產(chǎn)安全的不合理危險。例如，現(xiàn)在廣泛被販賣的“閃光波波球”，因結(jié)構(gòu)或安全系數(shù)設(shè)計上的不合理，在無人觸碰的情況下碰見部分氣體就會爆炸， 該產(chǎn)品則存在設(shè)計缺陷的產(chǎn)品。

2.產(chǎn)品制造上的缺陷，即在加工、制作、裝配等過程中的因素產(chǎn)生了危及人身、財產(chǎn)安全的不合理危險。例如，生產(chǎn)見光易分解產(chǎn)生毒素的藥品，制造過程中沒有實現(xiàn)全遮光環(huán)境導(dǎo)致毒素產(chǎn)生。該產(chǎn)品則存在制造上的缺陷。

3.產(chǎn)品的指示缺陷，即由于產(chǎn)品存在固有的被容許的可以被預(yù)計的合理危險。對這類產(chǎn)品，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)將該危險發(fā)生的可能性、發(fā)生情況、危險系數(shù)、不當(dāng)使用指南等明確在產(chǎn)品、包裝或者在產(chǎn)品說明書中加注，否則構(gòu)成存疑指示。例如，“熱得快”在特定環(huán)境下對使用者產(chǎn)生危險，生產(chǎn)者有義務(wù)告知安全使用注意事項，如不可無人看管的情況下在熱水瓶中使用。如果生產(chǎn)者沒有明確告知，就可認(rèn)該未指示的行為產(chǎn)生不合理的危險。

4.科學(xué)上暫未發(fā)現(xiàn)的缺陷（或稱發(fā)展風(fēng)險），是指產(chǎn)品在制造或投入流通時屬于安全合格范圍，根據(jù)當(dāng)時的科學(xué)技術(shù)水平難以發(fā)現(xiàn)存有不合理的危險。由于其屬于相對缺陷，需要科學(xué)技術(shù)水平發(fā)展到一定程度才足以認(rèn)識，因此這種缺陷對于生產(chǎn)經(jīng)營者來說幾乎是無可預(yù)見和避免的，因此為了保證生產(chǎn)的發(fā)展，鼓勵經(jīng)營者積極利用科學(xué)技術(shù)開發(fā)新產(chǎn)品，部分國家將此缺陷規(guī)定為排除產(chǎn)品責(zé)任的事由，比如荷蘭。但有些國家則認(rèn)為：將“發(fā)展缺陷”作為免責(zé)條件將引起由消費(fèi)者承擔(dān)損失的后果，顯然不利于保護(hù)消費(fèi)者的利益。芬蘭、盧森堡就在國內(nèi)法中排除了該項抗辯事由。法國采用折中主義：原則上制造者可以進(jìn)行相應(yīng)的免責(zé)舉證，但對人體產(chǎn)品特別是血液產(chǎn)品以及“對進(jìn)入流通后10年內(nèi)出現(xiàn)的缺陷未采取相應(yīng)的措施制止損害發(fā)生”的情況作了例外規(guī)定。美國并未將發(fā)展缺陷作為其產(chǎn)品責(zé)任案件的免責(zé)事由，著名的“DES安胎劑案”就是確認(rèn)這一原則的典型案例，該案同時創(chuàng)造了經(jīng)典的市場份額責(zé)任理論。 德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，發(fā)展缺陷的抗辯只能在設(shè)計缺陷案件中主張，而不能在有關(guān)制造缺陷的案件中使用。

二、產(chǎn)品責(zé)任的構(gòu)成要件

產(chǎn)品責(zé)任的構(gòu)成要件既是在理論上更加深刻理解產(chǎn)品責(zé)任而構(gòu)建的精致化體系，也是在實務(wù)上更加準(zhǔn)確追究責(zé)任人責(zé)任的操作規(guī)程。德國民法典及聯(lián)邦最高法院已經(jīng)構(gòu)建了產(chǎn)品責(zé)任的構(gòu)成要件體系，并在實踐中不斷加以完善。

（一）違約責(zé)任的構(gòu)成要件

違約責(zé)任，即違反合同約定義務(wù)的產(chǎn)品責(zé)任，即違反瑕疵擔(dān)保的責(zé)任，包括違反瑕疵擔(dān)保的責(zé)任和違反對產(chǎn)品質(zhì)量承諾的責(zé)任。前者規(guī)定于《德國民法典》第434條物的瑕疵擔(dān)保和第435條權(quán)利的瑕疵擔(dān)保之中。在產(chǎn)品責(zé)任案件中，所涉及較多者是對物的瑕疵擔(dān)保的規(guī)定。后者規(guī)定于《德國民法典》第443條：“出賣人或第三人為物的性質(zhì)承擔(dān)擔(dān)保，或為物就某一特定的時期保持某一特定性質(zhì)而承擔(dān)擔(dān)保（耐久性擔(dān)保）的，在無損于法定請求權(quán)的情況下，買受人在擔(dān)保事件中，按擔(dān)保的表示和有關(guān)廣告中所述說的條件，對擔(dān)保人享有因擔(dān)保而發(fā)生的權(quán)利?！?/p>

根據(jù)《德國民法典》第438條，違約責(zé)任的構(gòu)成要件包括（1）有效的債務(wù)關(guān)系；（2）產(chǎn)品具有瑕疵，且該瑕疵在風(fēng)險移轉(zhuǎn)前已出現(xiàn)；（3）違約人對于違約行為有主觀上的過錯； （4）瑕疵擔(dān)保責(zé)任未被排除，排除的理由包括買受人明知產(chǎn)品瑕疵、出賣人未惡意不告知瑕疵或并未承擔(dān)對物的瑕疵擔(dān)保，而一般格式合同的免責(zé)條款也屬排除理由；（5）未逾訴訟時效。

（二）侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件

倘若發(fā)生損害的受害人并非產(chǎn)品的購買者，而是二手受讓人甚至是與該合同關(guān)系無關(guān)的第三人，即英美法中的“無辜第三人”，則基于合同關(guān)系產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)則被排除。此時，應(yīng)當(dāng)適用的是侵權(quán)責(zé)任原則。

不同于普通法系中早在19世紀(jì)中期就確定了產(chǎn)品責(zé)任中侵權(quán)責(zé)任的適用 ，德國聯(lián)邦最高法院1968年從“雞瘟案”的判決首次適用了侵權(quán)責(zé)任。 在“雞瘟案”中，原告消費(fèi)者從獸醫(yī)處購買了由被告生產(chǎn)商生產(chǎn)的疫苗，幾天后，注射了疫苗的4000只家禽死于雞瘟，最終證據(jù)表明獸醫(yī)使用的疫苗是受過細(xì)菌污染的，并由此導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生。

根據(jù)“雞瘟案”的判決，德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件如下：（1）侵權(quán)行為；（2）法益損害；（3）侵權(quán)行為與法益損害間存在成立責(zé)任的因果關(guān)系（Haftungbegr黱dende Kausalit鋞）；（4）行為具有違法性，即沒有阻卻違法性事由，如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等；（5）侵權(quán)行為人主觀上需對結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，即存在故意或者過失；（6）有損害發(fā)生，且法益侵害和損失之間有充足因果關(guān)系（Haftungausf黮lende Kausalit鋞）；（7）無排除責(zé)任的事由，即不存在行為人責(zé)任能力等阻卻事由；（8）未逾時效。

此外，追究侵權(quán)責(zé)任還需要考查行為人是否違背了交易安全義務(wù)（Verkehrssicherungspflichten） 。德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為盡到注意義務(wù)的生產(chǎn)者不僅需要在產(chǎn)品投入市場流通之前排除產(chǎn)品缺陷的可能性，即保證安全的產(chǎn)品進(jìn)入市場流通，同時也需要在進(jìn)入市場流通后對于產(chǎn)品的危險進(jìn)行監(jiān)測，即需要對產(chǎn)品的使用過程、使用者出現(xiàn)的損害事件、科學(xué)技術(shù)的發(fā)展水平等履行注意義務(wù)。 值得一提的是，在德國以往的產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任案件中，科學(xué)上不能發(fā)現(xiàn)的缺陷一直作為排除責(zé)任的理由，直到“蘋果樹痂病癥案” 之后才確立了在產(chǎn)品進(jìn)入流通后倘若生產(chǎn)者發(fā)現(xiàn)了隨著科學(xué)技術(shù)水平的提升必須對問題產(chǎn)品進(jìn)行召回或者補(bǔ)救措施， 否則仍然違背交易安全注意義務(wù)。

（三）危險責(zé)任（狹義的產(chǎn)品責(zé)任）的構(gòu)成要件及后果

危險責(zé)任，在傳統(tǒng)德國之產(chǎn)品責(zé)任體系中并不存在。其在德國之產(chǎn)生，是基于歐洲產(chǎn)品責(zé)任指令85/374/EWG第1條和第6條的實施。1989年德國頒布實施的《產(chǎn)品責(zé)任法》第1條和第3條確認(rèn)，生產(chǎn)者因?qū)⒂腥毕莸漠a(chǎn)品投入市場流通，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)危險責(zé)任。

危險責(zé)任不同于侵權(quán)責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任要求致害人有過錯，即在致害時存在故意或過失的主觀心態(tài)。因此，危險責(zé)任又被稱為“無過錯責(zé)任”。根據(jù)德國《產(chǎn)品責(zé)任法》，危險責(zé)任的構(gòu)成要件是：（1）存在法益損害，生命、身體、健康和財產(chǎn)權(quán)利的損害均屬此類； （2）造成損害的物是產(chǎn)品，除通常意義的動產(chǎn)外，也包括不動產(chǎn)和電； （3）存在產(chǎn)品缺陷； （4）產(chǎn)品缺陷與法益損害間存在構(gòu)成責(zé)任的因果關(guān)系；（5）產(chǎn)品責(zé)任人為生產(chǎn)者； （6）無法定排除責(zé)任的情形出現(xiàn)；（7）未逾時效，即自知道或應(yīng)當(dāng)知道損害起3年內(nèi)。 責(zé)任構(gòu)成要件中的產(chǎn)品缺陷在德國法律學(xué)理和實踐中均和侵權(quán)責(zé)任中的缺陷分類相同。

需要對上述構(gòu)成要件中的幾個要件進(jìn)行更加深入的闡明。第一，危險責(zé)任中的產(chǎn)品缺陷，與侵權(quán)責(zé)任中的產(chǎn)品缺陷在定義及分類上并不不同。根據(jù)《產(chǎn)品責(zé)任法》第19條之規(guī)定，如果產(chǎn)品缺少在顧及所有情況，尤其是下列情況下合理預(yù)見的安全性，則該產(chǎn)品存在缺陷：產(chǎn)品的外觀、可以預(yù)計的合理使用、將產(chǎn)品進(jìn)行市場流通時所處的時刻。第二，“生產(chǎn)者”并非僅指產(chǎn)品的直接制造者，還包括原材料的生產(chǎn)者和零部件的制造者，以及將其名字、商標(biāo)或其他識別特征標(biāo)示在產(chǎn)品上表明自己是生產(chǎn)者的人。在商業(yè)活動中，為銷售、出租、租借或為經(jīng)濟(jì)目的的任何形式的分銷，以及將產(chǎn)品進(jìn)口、引進(jìn)的人，均視為生產(chǎn)者。不能確認(rèn)產(chǎn)品生產(chǎn)者時，供應(yīng)者被視為生產(chǎn)者?？梢?，德國《產(chǎn)品責(zé)任法》對于“生產(chǎn)者”的定義，沿襲了歐洲產(chǎn)品責(zé)任指令的界定方法。第三，關(guān)于排除責(zé)任的事由，一般是指如下幾種情況：（1）產(chǎn)品未投入市場流通，例如產(chǎn)品被偷竊；（2）在產(chǎn)品投入流通時缺陷并未出現(xiàn)，如消費(fèi)者自行改裝或不當(dāng)保存造成的缺陷；（3）產(chǎn)品并非用于任何商業(yè)、經(jīng)營用途而制造；（4）在產(chǎn)品投入市場流通時，依據(jù)強(qiáng)制性法律規(guī)定而產(chǎn)生缺陷；（5）在生產(chǎn)者將產(chǎn)品投入市場流通時，依據(jù)當(dāng)時的科學(xué)技術(shù)水平并未發(fā)現(xiàn)缺陷，該缺陷僅限于設(shè)計缺陷；（6）嗣后更優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品不直接說明之前產(chǎn)品具有缺陷。

三、產(chǎn)品責(zé)任的后果及請求權(quán)競合

產(chǎn)品責(zé)任發(fā)生后，責(zé)任人應(yīng)當(dāng)履行賠償義務(wù)，這是毫無疑問的。但是，由于責(zé)任產(chǎn)生原因的不同，可能會出現(xiàn)同一案件，消費(fèi)者可以同時追究違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任和危險責(zé)任的情形。我國《合同法》第122條確定了責(zé)任競合時的選擇規(guī)定，即請求權(quán)利人就違約請求權(quán)和侵權(quán)請求權(quán)擇一主張，而德國則沒有這一規(guī)則，根據(jù)《產(chǎn)品責(zé)任法》提起的產(chǎn)品責(zé)任之訴與根據(jù)《德國民法典》第823條提起的侵權(quán)責(zé)任之訴互不影響。不過，由于此兩種請求權(quán)針對仍為同一事件同一原因同一損害，根據(jù)民訴法“一事不再理”的原則，請求權(quán)人仍會擇一請求。

（一）產(chǎn)品責(zé)任的后果及請求權(quán)

發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任的后果，是責(zé)任人需履行損害賠償義務(wù)?！兜聡穹ǖ洹返?23條規(guī)定，產(chǎn)品使用人因產(chǎn)品質(zhì)量問題而引起的生命、身體、健康以及財產(chǎn)等權(quán)利受到損害時，有權(quán)請求損害賠償請求，此請求權(quán)由于《德國產(chǎn)品責(zé)任法》第15條第2款的規(guī)定，不影響產(chǎn)品使用人基于《產(chǎn)品責(zé)任法》第1條損害賠償請求權(quán)的行使。唯一的例外，是醫(yī)藥品則是根據(jù)《德國產(chǎn)品責(zé)任法》第15條第一款的規(guī)定用于人體的醫(yī)藥品不按照產(chǎn)品責(zé)任法進(jìn)行規(guī)制，而遵循《德國藥品法》 的相關(guān)規(guī)定。

產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償請求權(quán)包括“產(chǎn)品繼受損害（Mangelfolgesch鋎en）”，即買受人除購買的缺陷產(chǎn)品以外，因使用該產(chǎn)品遭受法益侵害而產(chǎn)生的損害。 繼受損害被納入產(chǎn)品違約責(zé)任是從眾多判決中發(fā)展而來的。在“蓖麻油馬飼料 ”一案中馬飼料中摻雜了蓖麻油而導(dǎo)致的馬匹死亡損失；“礦泉水瓶 ”礦泉水瓶中誤裝入酸性物質(zhì)導(dǎo)致消費(fèi)者的嚴(yán)重健康損害；“雞肉飯 ”一案中顧客因雞肉飯中的雞骨頭卡入咽喉經(jīng)手術(shù)搶救后無效死亡。如前所述這些消費(fèi)者均因為購買了出賣人因為錯誤或者有瑕疵的履行而遭受損害。而這些損害是由于合同的訂立以及不符合約定的履行而造成的，那么損害應(yīng)當(dāng)由合同相對人承擔(dān)。

（二）請求權(quán)競合及選擇

產(chǎn)品責(zé)任歷來是一個法律部門歸屬不明的法律領(lǐng)域，無論在任何一個國家產(chǎn)品責(zé)任“從一開始的特點(diǎn)就是侵權(quán)和合同理論的重疊”。 不同于我國《合同法》第122條確定的責(zé)任競合規(guī)則，即德國民法典并不禁止對同一產(chǎn)品責(zé)任案件同時提起合同法和侵權(quán)行為法上的訴訟。事實上，產(chǎn)品責(zé)任的三種基本分類有著顯著不同，如果擇一行使則可能造成消費(fèi)者權(quán)利在選擇后流失。

第一，權(quán)利與責(zé)任相對人不同。違約請求權(quán)的權(quán)利人為合同一方當(dāng)事人，但是在因產(chǎn)品致?lián)p的案件中，受害人往往并非與出賣方訂立合同的相對人，例如在經(jīng)典的“兒童安撫茶案” 中，購買有指示缺陷的茶飲料的相對人為原告人父母，而原告人即受害人是遭受身體損害的，原告人父母只能基于違約行為引起的損害進(jìn)行索賠，而受害人依據(jù)身體健康損害對生產(chǎn)者提起侵權(quán)上的訴訟。且違約行為的責(zé)任人一般為出賣人，但往往產(chǎn)品案件中過錯方為生產(chǎn)者，只有侵權(quán)責(zé)任和產(chǎn)品責(zé)任中，損害賠償?shù)呢?zé)任人為生產(chǎn)者，因此兩種責(zé)任的競合，并不違背“基于同一理由不得同時提起多個訴訟的”一事不再理的原則。而在產(chǎn)品責(zé)任中，受害人直接對于生產(chǎn)者或者“類生產(chǎn)者”提起損害賠償請求。

第二，歸責(zé)原則不同。違約責(zé)任在德國法中采取過錯責(zé)任制，《德國民法典》第276條第一款第一句規(guī)定“債務(wù)人必須對故意和過失負(fù)責(zé)任”，但是雙方當(dāng)事人可以約定“更嚴(yán)或更寬的責(zé)任”，第276條第三款規(guī)定“故意不得預(yù)先排除”。在侵權(quán)責(zé)任之中，損害事實是侵權(quán)損害賠償責(zé)任成立的前提條件，法益損害與損害事實見需要成立因果關(guān)系。侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成需要侵權(quán)行為人主觀上的過錯 。而產(chǎn)品責(zé)任則為“危險責(zé)任（Gef鋒rdungsha ftung）” 或稱無過錯責(zé)任，其責(zé)任來源于將缺陷產(chǎn)品投入市場后引起具體損害的風(fēng)險的實現(xiàn)，而生產(chǎn)者是否基于其主觀因素引起了風(fēng)險不影響責(zé)任構(gòu)成。

第三，舉證責(zé)任不同。在違約責(zé)任中，違約方必須證明自己的違約有存在不可抗力或合同中約定的免責(zé)事由，而非違約方則不負(fù)舉證責(zé)任。在侵權(quán)之訴中，受害人則應(yīng)就侵權(quán)行為人的主觀過錯、因果關(guān)系等進(jìn)行舉證。在產(chǎn)品責(zé)任之訴中，受害人無需證明生產(chǎn)商的過錯，但需要證明產(chǎn)品缺陷以及缺陷和人身財產(chǎn)損害之間的因果關(guān)系。在德國法中針對不同的責(zé)任構(gòu)成有著極為復(fù)雜的證明責(zé)任減輕或舉證責(zé)任倒置的規(guī)定 ，本文在此不論。

第四，免責(zé)條件不同。在違約責(zé)任中，除了法定的免責(zé)事由即不可抗力外；合同當(dāng)事人還可以事先約定免責(zé)事由。在侵權(quán)責(zé)任中，免責(zé)條件只能是法定的事由， 不能由當(dāng)事人事先約定免責(zé)事由，更不可能對不可抗力的范圍事先進(jìn)行約定。而《產(chǎn)品責(zé)任法》則是在第1條第二款、第三款中明確規(guī)定了生產(chǎn)者排除責(zé)任的情況。

第五，責(zé)任范圍不同。違約責(zé)任主要是對財產(chǎn)損失的賠償為主，一般情況下不包括對人身傷害的賠償和精神的賠償。但包括可得利益的喪失的賠償，即非違約方基于合同的正常履行而能夠取得的利益。法律通常采取“合理預(yù)見規(guī)則”加以限制，即違約方在簽約時能夠合理地預(yù)見的，因其違約可能給對方造成的損失 ，基于一些判決賠償也包含了“繼受損害”。侵權(quán)責(zé)任則不僅包括因侵權(quán)行為而受到的財產(chǎn)損失的賠償，也包括人身傷害和精神損害的賠償。侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍以實際的損失為計算標(biāo)準(zhǔn)。產(chǎn)品責(zé)任則由于2002年德國債法改革而支持精神損害的請求，同時規(guī)定了500歐元一下的輕微損害不以產(chǎn)品責(zé)任論處 ，此輕微損害由受害人根據(jù)侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行索賠。產(chǎn)品責(zé)任的最高賠償以85000000歐元為限，此最高金額也適用于因同一缺陷產(chǎn)品而導(dǎo)致的同類案件 。且根據(jù)德國聯(lián)邦最高法院的判決發(fā)展而來的規(guī)定，由于出賣人的失誤或者有瑕疵的交付導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生，只能通過侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行規(guī)則，而不能通過產(chǎn)品責(zé)任歸責(zé)，因為該項缺陷發(fā)生在生產(chǎn)者將產(chǎn)品投入流通之后。在具體的損害賠償中，產(chǎn)品缺陷造成的損害包括：死 亡、人身或健康傷害、財產(chǎn)損失。財產(chǎn)損失不包括缺陷產(chǎn)品本身的損失，該部分僅能通過違約請求權(quán)實現(xiàn)；財產(chǎn)通常僅指用于私人消費(fèi)或使用的那部分，而且受害人獲得該財產(chǎn)的主要目的是使用或消費(fèi)，此時損害賠償才適用產(chǎn)品責(zé)任法 。

綜上所述，在消費(fèi)者出現(xiàn)因缺陷產(chǎn)品而導(dǎo)致?lián)p害時，消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)從主體身份、生產(chǎn)者或商家的過錯是否能夠證明、因果關(guān)系是否能夠證明以及損害的范圍、損害的種類等因素進(jìn)行考慮，最終選擇行使請求權(quán)。這點(diǎn)也可供我國大陸重新修訂產(chǎn)品責(zé)任制度時引為參考。

張新寶.中國侵權(quán)行為法.中國社會科學(xué)出版社.2008.487.DES（己烯雌酚）是由美國食品與藥品管理局（FDA）于1941年批準(zhǔn)投放市場的一種保胎藥，孕婦服用這種藥后可以預(yù)防習(xí)慣性流產(chǎn)。但是后來證明該藥有一種副作用，即孕婦服用這種藥后，如果其生育的孩子為女性，則極可能得一種陰道癌，發(fā)病率高達(dá)30%-90%。后來有成千上萬的婦女因為其母親在妊娠期間服用DES而得了這種疾病。員工辛德爾也是此藥的受害者，成年后不幸患上癌癥。于是原告和其他受害人以生產(chǎn)該藥且市場占有率達(dá)90%以上的5家藥商為共同被告，起訴請求賠償。一審法院以原告無法提出證據(jù)證明其母親服用哪家藥廠的藥物為由，駁回原告起訴。二審法院認(rèn)為5家藥廠均有過失，每家藥廠須為損害之發(fā)生負(fù)全部賠償責(zé)任。被告不服，上訴至加州最高法院，并提出發(fā)展缺陷抗辯，加州最高法院駁回被告的抗辯，判決格被告依其市場占有比例分擔(dān)損害賠償責(zé)任。

《德國民法典》第823條規(guī)定“故意或者過失地不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利的人，有義務(wù)向該他人賠償因此而發(fā)生的損害?！?/p>

《德國民法典》第827條“在喪失知覺的狀態(tài)下或在不能自己決定意思的精神錯亂狀態(tài)下加損于他人的人，不對該損害負(fù)責(zé)任。其以酒精飲料或類似手段使自己陷入此種暫時狀態(tài)的，對其在此狀態(tài)下不法引起的損害，等同于過失一般負(fù)責(zé)；其無過錯而陷入此狀態(tài)的，不發(fā)生該項責(zé)任。

王利明.違約責(zé)任論（第一版）.中國政法大學(xué)出版社.1996.603.