歐洲系統(tǒng)專利間接侵權(quán)認定及其借鑒

劉友華 魏遠山

內(nèi)容提要：隨著云計算技術(shù)的發(fā)展，系統(tǒng)專利侵權(quán)呈現(xiàn)多主體拆分侵權(quán)和組件外置的趨勢，我國專利法的既有規(guī)則難以適應(yīng)新的侵權(quán)類型，侵權(quán)責任法的規(guī)定也難以為專利權(quán)人提供有效保護?？疾煊⒌聡认到y(tǒng)專利的間接侵權(quán)認定規(guī)則及實踐，結(jié)合我國現(xiàn)實國情，應(yīng)引入間接侵權(quán)制度，堅持間接侵權(quán)以直接侵權(quán)為前提的立場，在區(qū)分間接侵權(quán)類型的基礎(chǔ)上嚴格限制侵權(quán)人主觀意圖，改善撰寫策略，提高對系統(tǒng)專利的保護水平，營造更友好的創(chuàng)新環(huán)境。

在全面覆蓋原則下，被控侵權(quán)物的技術(shù)特征全部落入權(quán)利要求保護范圍，才可能判定侵權(quán)成立。但現(xiàn)實侵權(quán)形式多樣，對于集成的產(chǎn)品或者方法而言，侵權(quán)主體呈多個且分散式存在，認定直接侵權(quán)存在困難，難以有效保護專利權(quán)。在云計算環(huán)境下，為了緩和專利保護與技術(shù)應(yīng)用的緊張關(guān)系，將難以在全面覆蓋原則下認定為專利侵權(quán)的情形納入侵權(quán)行為之中，便形成了專利間接侵權(quán)制度。

一、我國系統(tǒng)專利及其間接侵權(quán)認定的困境

現(xiàn)代科技日益精良，構(gòu)成復雜、功能強大的技術(shù)系統(tǒng)成為領(lǐng)先科技的頂梁柱，尤其在發(fā)展勢頭迅猛的計算機網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，種類繁多、類型各異的通信系統(tǒng)日臻完善，系統(tǒng)專利進入人們視野。“系統(tǒng)”通常被認為是包含若干組件以實現(xiàn)特定功效的裝置或機器。但是系統(tǒng)權(quán)利要求并不是專利體系法定分類中的一種。19世紀前期，“系統(tǒng)”一詞在美國專利制度中主要指過程方法。1837年一件名為“衣服剪裁系統(tǒng)”（System of Cutting Garments）①U.S. Patent No. 256 (issued July 11, 1837) .的美國專利中首次出現(xiàn)系統(tǒng)這一術(shù)語。該專利公開了一項測量身體數(shù)據(jù)，將數(shù)據(jù)應(yīng)用到一塊布料上然后制作成衣的過程，在該專利文件中，“系統(tǒng)”出現(xiàn)在相當于現(xiàn)在權(quán)利要求書的前言部分。最早在專利權(quán)利要求中使用“系統(tǒng)”術(shù)語的專利是“一個煤礦開采方法”的專利。該專利由于其工藝性而被否定，當時表達為“一個煤礦開采系統(tǒng)”時則沒有遭到反對。②Patent Claim Drafting, supra note 82, §5170 .此后，陸續(xù)又有提到“潤滑系統(tǒng)”和“液體泵系統(tǒng)”，③Patent Drafter s Manual;, supra note 82, at 372, 425.這里的“系統(tǒng)”明顯是物理系統(tǒng)。綜上，在“系統(tǒng)”一詞使用之初主要用于一系列過程的環(huán)境中，并沒有明確定義為裝置或物理機器的集合。美國聯(lián)邦最高法院在許多案件隱晦地認為“系統(tǒng)”就是指機器。④Mercoid I, 320 U.S. 661, 664 (1944); Elec. R.R. Signal Co. v. Hall Ry. Signal Co., 114 U.S. 87, 91 (1885); O Reilly v. Morse, 56 U.S. 62,104-05 (1854).之后，法院都將“系統(tǒng)”看成是物理組件的集合。

在我國專利法中，系統(tǒng)專利并不是專利法法定分類中的一種，沒有確切的定義，但系統(tǒng)一詞在專利名稱、摘要或權(quán)利要求等專利文件中十分常見。⑤在我國專利制度施行之初，申請文件中就包含有“系統(tǒng)”這一說法。在1985年4月一件名為“用于有硬件區(qū)域和軟件區(qū)域的存儲器的存取控制系統(tǒng)”的專利摘要中描述到該系統(tǒng)“包括有地址寄存裝置和存取控制裝置”。所謂的系統(tǒng)專利是指由多個不同組件（components）構(gòu)成的物理裝置的集合體，其各組件具有可分離性，可分散于不同的地點，也可分歸不同主體（如服務(wù)提供商、終端用戶）所有。⑥NTP, Inc. v. Research in Motion, Ltd., 418 F.3d 1282, 1313 (Fed. Cir. 2005); Centillion Data Sys., LLC, v. Qwest Commc ns. Int l, Inc.,631 F.3d 1279, 1283 (Fed. Cir. 2011).

技術(shù)特征的可分離性使得系統(tǒng)專利侵權(quán)認定變得更為復雜，法院處理此類專利侵權(quán)訴訟時面臨尷尬處境，具體表現(xiàn)在：第一，專利法具有地域性，認定一方當事人構(gòu)成侵權(quán)的前提是其實施專利侵權(quán)的行為發(fā)生在一國境內(nèi)。系統(tǒng)專利的各個組件可能分布于不同的地點甚至不同國家，當系統(tǒng)專利的一個組件或多個組件位于境外時，實施被控侵權(quán)系統(tǒng)的行為是否能構(gòu)成一國專利法效力下的侵權(quán)行為？其二，“全面覆蓋原則”要求行為人單獨實施了權(quán)利要求所記載的全部必要技術(shù)特征，而系統(tǒng)專利各組件在不同主體的控制或占有之下，極易為多個主體分開實施，這樣一來，由于不存在任何一方單獨實施了全部必要技術(shù)特征，導致直接侵權(quán)認定不能，間接侵權(quán)也無從認定。⑦在美國專利法中，專利侵權(quán)分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)（包括引誘侵權(quán)和幫助侵權(quán)）。當前美國司法界的主流觀點“從屬說”認為，間接侵權(quán)須以直接侵權(quán)的存在為前提，如果直接侵權(quán)不能成立，那么間接侵權(quán)也不可能成立。因此，潛在侵權(quán)人通過將部分組件跨境放置或制造多方參與實施的契機，較易規(guī)避侵權(quán)，使系統(tǒng)專利權(quán)人的合法權(quán)益難以獲得有效保障。

我國法律沒有明文規(guī)定專利共同侵權(quán)或間接侵權(quán)，對數(shù)人的侵權(quán)行為適用《民法通則》及《侵權(quán)責任法》相關(guān)連帶責任條款，即《侵權(quán)責任法》第8條規(guī)定，二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當承擔連帶責任。該條通常作為共同侵權(quán)條款，焦點在于被控侵權(quán)人之間是否共同實施侵權(quán)行為或具有共同侵權(quán)故意。如在郭某與福建某公司等侵害發(fā)明專利權(quán)案⑧泉州市中級人民法院（2012）泉民初字第960號民事判決書。中，法院認為：根據(jù)福建某公司與廈門某公司訂立的合同以及雙方的舉證、質(zhì)證情況，廈門某公司對被控侵權(quán)行為主觀上沒有共同侵權(quán)的意思聯(lián)絡(luò)，客觀上沒有實施侵權(quán)行為甚至沒有通力合作的行為協(xié)作，結(jié)果上也不具有導致?lián)p害后果發(fā)生的同一性。因此，法院認為原告要求追加廈門某公司作為共同原審被告的理由不充分?？梢?，法院在裁判中認為意思聯(lián)絡(luò)包括主觀上的共同意思聯(lián)絡(luò)和客觀上的合作行為。

在某文化公司與某磁碟公司等侵害實用新型專利權(quán)案⑨北京市高級人民法院（2014）高民終字第739號民事判決書。中，法院認為：某文化公司作為該侵權(quán)商品的委托加工方，某包裝公司作為該侵權(quán)商品的受托方及制造方，共同實施侵權(quán)行為，某文化公司與某包裝公司構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)共同承擔相應(yīng)侵權(quán)責任。法院以兩被告有共同的意思聯(lián)絡(luò)（即雙方存在委托關(guān)系）且共同實施了侵權(quán)行為而認定兩者共同侵權(quán)成立。實際上，《民法通則》第130條（二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當承擔連帶責任）和《侵權(quán)責任法》第8條（二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當承擔連帶責任）的規(guī)定中，都不含有共同侵權(quán)的具體定義，均將承擔連帶責任的數(shù)人侵權(quán)視為共同侵權(quán)行為。⑩魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社2012年版，第294頁。而專利法也沒有單獨專門規(guī)定共同侵權(quán)?？梢?，我國共同侵權(quán)注重的是兩人以上基于主觀關(guān)聯(lián)而共同（共同故意或共同過失）致人損害。

關(guān)于間接侵權(quán)規(guī)定體現(xiàn)在《侵權(quán)責任法》第9條，教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，應(yīng)當與行為人承擔連帶責任。實踐中以間接侵權(quán)規(guī)則判定承擔責任的案例較少。在某羊絨制品公司案中，法院在說理中闡述到“原告沒有起訴淘寶網(wǎng)上銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的網(wǎng)絡(luò)店鋪，而只起訴了淘寶公司。由于淘寶公司并未直接生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品，僅提供了網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)，因此淘寶公司即使構(gòu)成侵權(quán)行為也是幫助侵權(quán)行為”。?浙江省高級人民法院（2012）浙轄終字第8號民事裁定書?！蛾P(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《專利法司法解釋（二）》）第21條將“明知有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的將該產(chǎn)品提供給他人實施了侵犯專利權(quán)的行為”——這一屬于《侵權(quán)責任法》第9條中的幫助侵權(quán)的內(nèi)容——列入司法解釋。在某機車公司外觀設(shè)計專利權(quán)案?福建省高級人民法院（2014）閔民終字第641號民事判決書。中，法院認為某機車公司雖制造并銷售了用于摩托車產(chǎn)品外觀的零部件，但并沒有生產(chǎn)、銷售特定產(chǎn)品的成品，故并未直接實施涉案專利……某機車公司雖未直接實施涉案專利，但涉案產(chǎn)品的外觀設(shè)計是該零件組成后的自然結(jié)果，而機車公司生產(chǎn)的多個零部件系專門用于組裝該涉案產(chǎn)品，故機車公司生產(chǎn)并提供零部件的行為，客觀上為另一被告A公司實施侵害原告外觀設(shè)計專利權(quán)的行為提供了幫助。此外，在證明兩公司存在意思聯(lián)絡(luò)問題上，機車公司許可被告A公司實施涉案外觀設(shè)計專利的行為可以證明，兩公司構(gòu)成共同侵權(quán)。機車公司生產(chǎn)并銷售的外觀零部件雖專用于組裝涉案產(chǎn)品，但本身并非侵權(quán)產(chǎn)品，該案侵權(quán)產(chǎn)品是摩托車整車。法院根據(jù)《侵權(quán)責任法》第9條認定機車公司構(gòu)成幫助侵權(quán)。

西安西電捷通無線網(wǎng)絡(luò)通信股份有限公司（以下簡稱西電捷通）訴索尼移動通信產(chǎn)品（中國）有限公司（以下簡稱索尼公司）侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案?北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民初字第1194號民事判決書。更典型地凸顯了系統(tǒng)專利案件法律適用的困境。雙方就“索尼公司制造、銷售的被控侵權(quán)產(chǎn)品作為移動終端（以下簡稱MT）一方能否與鑒別服務(wù)器（以下簡稱AP）、接入點（以下簡稱AS）共同實施涉案專利方法”的問題爭論激烈。法院認為，索尼公司與AP、AS提供者不構(gòu)成共同侵權(quán)。在認定是否構(gòu)成共同侵權(quán)時，法院堅持“全面覆蓋原則”與“單一主體原則”。WAPI接入必須由MT、AS和AP三個物理實體的交互工作。被告作為MT的提供者與AP和AS提供者分別是三個獨立主體，任何一個均未實施涉案專利的全部方法步驟，三者之間無意思聯(lián)絡(luò)。因此，索尼公司與AS、AP提供者的行為并不符合《侵權(quán)責任法》第8條規(guī)定的共同侵權(quán)情形。法院認為，索尼公司向用戶提供移動通信設(shè)備的行為構(gòu)成幫助侵權(quán)。一般而言，間接侵權(quán)行為應(yīng)以直接侵權(quán)行為的存在為前提。但這并不意味權(quán)利人應(yīng)證明另一主體實際實施了直接侵權(quán)行為，而僅需證明被控侵權(quán)產(chǎn)品的用戶按照產(chǎn)品的預設(shè)方式使用產(chǎn)品，并將全面覆蓋專利的技術(shù)特征即可，而該用戶是否要承擔侵權(quán)責任，與間接侵權(quán)行為的成立無關(guān)。在系統(tǒng)專利中，實現(xiàn)“全面覆蓋”涉案專利權(quán)利要求技術(shù)特征的主體多為用戶，而用戶因其“非生產(chǎn)經(jīng)營目的”不構(gòu)成侵權(quán)，如機械適用“間接侵權(quán)行為應(yīng)以直接侵權(quán)行為的存在為前提”，將導致設(shè)計用戶的系統(tǒng)專利無法獲得保護，有違專利法制度初衷。根據(jù)《侵權(quán)責任法》第9條?第9條：教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，應(yīng)當與行為人承擔連帶責任。和《專利法司法解釋（二）》第21條?第21條第1款：明知有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的將該產(chǎn)品提供給他人實施了侵犯專利權(quán)的行為，權(quán)利人主張該提供者的行為屬于《侵權(quán)責任法》第9條規(guī)定的幫助他人實施侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)予支持。的規(guī)定，被控侵權(quán)產(chǎn)品中由WAPI芯片、WAPI模塊等組合而成的WAPI功能模塊組合系實施涉案專利方法的專用設(shè)備，除實施涉案專利外，并無其他實質(zhì)性用途。被控侵權(quán)產(chǎn)品接入無限局域網(wǎng)的方式與涉案專利權(quán)利要求1、專利權(quán)利要求2、專利權(quán)利要求5、專利權(quán)利要求6相同，因此，索尼公司未經(jīng)許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的將該產(chǎn)品提供給他人實施涉案專利的行為，構(gòu)成幫助侵權(quán)。

此案在認定索尼公司是否構(gòu)成間接侵權(quán)的邏輯值得斟酌。一方面，認為AP、AS和索尼公司三者中無一主體實施了涉案專利的全部方法步驟，不符合“全面覆蓋原則”和“單一主體原則”的要求，且三者無意思聯(lián)絡(luò)，所以不構(gòu)成共同侵權(quán)；另一方面，在認定索尼公司向用戶提供移動通信設(shè)備的行為構(gòu)成幫助侵權(quán)時，要求證明被控侵權(quán)產(chǎn)品的用戶按照產(chǎn)品的預設(shè)方式使用產(chǎn)品將全面覆蓋專利的技術(shù)特征即可，不要求證明有一方實施了涉案專利的全部方法步驟。實際上，將間接侵權(quán)的構(gòu)成要件轉(zhuǎn)換為：間接侵權(quán)的成立以所有技術(shù)特征被實施為前提，至于實施行為是否存在直接侵權(quán)行為則在所不問。這明顯與之前所遵守的“全面覆蓋原則”和“單一主體原則”不符，同一案件中同一行為的定性采取了不一的判定標準。

云計算專利逐步呈現(xiàn)出交互性、高虛擬性和實施行為跨境等特點。由于專利法沒有間接侵權(quán)的規(guī)定，一般援引侵權(quán)責任法處理，多主體參與實施使得“全面覆蓋原則”適用受阻，加之囿于地域性無法規(guī)制系統(tǒng)專利的跨境實施行為等，專利法在規(guī)制系統(tǒng)專利的侵權(quán)問題時捉襟見肘。因此，如何設(shè)計多主體侵權(quán)中的間接侵權(quán)和共同侵權(quán)認定規(guī)則仍有必要進一步探討。

二、歐洲系統(tǒng)專利侵權(quán)認定規(guī)則

歐洲地區(qū)國家在系統(tǒng)專利侵權(quán)認定方面，尤其是對系統(tǒng)專利的多主體分布式侵權(quán)有自己的成功實踐，認定間接侵權(quán)時各有側(cè)重?！稓W共體專利公約》第26條規(guī)定了“禁止對發(fā)明的間接利用”，將專利間接侵權(quán)行為作為一種獨立于直接侵權(quán)的侵權(quán)形態(tài)。該規(guī)定約束的是對發(fā)明的間接利用，即間接侵權(quán)人提供的并非是專利產(chǎn)品，但是由于該非專利產(chǎn)品是由于專利產(chǎn)品的需要才具有市場價值，因此，提供該有關(guān)產(chǎn)品獲得利益就是間接利用了專利發(fā)明。由于《歐共體專利公約》并未生效，因而不同國家對間接侵權(quán)都有各自規(guī)定，其中以英國與德國更具典型性。

（一）英國系統(tǒng)專利間接侵權(quán)：實際效果發(fā)生原則與共同加害行為

在英國，對系統(tǒng)專利的侵權(quán)案件時有發(fā)生，其間接侵權(quán)認定規(guī)則區(qū)別于美國，有自己的獨特思路?！队鴮＠ā返?0條第（1）款、第（2）款和第（3）款規(guī)定：?United Kingdom Patents Act 1977 § 60 Meaning of Iinfringement.

“（1）根據(jù)本條規(guī)定，如有人在專利有效期間未經(jīng)專利權(quán)人同意，在聯(lián)合王國對于一項發(fā)明有下列行為之一者，應(yīng)作侵害發(fā)明專利論處：

（a）如果該發(fā)明是產(chǎn)品發(fā)明，行為人制造、銷售、許諾銷售、使用或進口該產(chǎn)品，或不論是否銷售而持有該產(chǎn)品；

（b）當該發(fā)明是一項工藝時，在聯(lián)合王國使用了該工藝，或推薦他人使用該工藝，而他明知，或在當時任何精神健康的人理應(yīng)知道，未經(jīng)所有者同意，在聯(lián)合王國使用該工藝會侵害該專利；

（c）當該發(fā)明是一項工藝時，行為人使用或請求他人使用該工藝，使用或進口任何以該工藝直接獲得的任何產(chǎn)品，或者不論是否為了使用而保存此類產(chǎn)品。

（2）根據(jù)本條規(guī)定，在專利有效期內(nèi)，未經(jīng)專利權(quán)人同意，在英國境內(nèi)向非被許可人或無權(quán)實施該發(fā)明的人，提供或表示愿意提供任何有關(guān)發(fā)明關(guān)鍵組成部分的手段，使發(fā)明得到以實現(xiàn)，而行為人知道或應(yīng)當知道這些手段會用來實施該項發(fā)明，行為人的行為構(gòu)成侵權(quán)。

（3）上述（2）的行為不適用于提供一般生活必需品，除非提供或幫助的目的就是促使接受提供的人或?qū)е陆邮芴峁┑娜藢嵤┑冢?）款規(guī)定的行為。”

從上可知，英國系統(tǒng)專利間接侵權(quán)的構(gòu)成要件為：一是幫助行為，只要行為人有提供幫助的行為即可，幫助行為又可分為：“提供”和“表示愿意提供的意愿”；二是行為對象，向非被許可人或無權(quán)實施專利權(quán)的人提供“任何有關(guān)發(fā)明關(guān)鍵組成部分的手段”；三是主觀條件，要求行為人知道或應(yīng)當知道其為之的“提供行為”或“提供的手段”會被他人用于侵犯專利權(quán)，且間接侵權(quán)并不以直接侵權(quán)行為的發(fā)生為前提。?王兵等：《專利間接侵權(quán)問題》，載國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司編，《〈專利法〉及〈專利法實施細則〉第三次修改專題研究報告》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第1703頁。此外，還對幫助侵權(quán)進行一定限制，如僅提供一般生活必需品不視為幫助侵權(quán)，但因為提供行為意欲或教唆他人實施侵權(quán)行為則構(gòu)成侵權(quán)。但實踐遠比立法復雜，從以下案件可見一斑。

在2002年Menashe Business Mercantile Ltd. &Anor v. William Hill Organisation Ltd.案?Menashe Business Mercantile Ltd. & Anor V. William Hill Organization Ltd. EWCA Civ 1702 (28 November 2002) .（以下簡稱Menashe案）中，原告Menashe公司是一個游戲系統(tǒng)歐洲專利的專利權(quán)人，該系統(tǒng)專利的權(quán)利要求包含一個主機、終端計算機、用于在主機和終端計算機之間的傳輸方式以及用于操作終端計算機的程序。被告是一家博彩公司，在英國運行一套對英國境內(nèi)的計算機用戶開放的游戲系統(tǒng)。被告在用戶計算機安裝一個特定程序之后，用戶的計算機就成為整個系統(tǒng)中的終端計算機，但被告的游戲系統(tǒng)的主機位于荷屬安的列斯群島。原告訴稱，當客戶的終端計算機和被告的主機之間通過互聯(lián)網(wǎng)相連接時，整個游戲系統(tǒng)則落入了其權(quán)利要求范圍，構(gòu)成侵權(quán)。被告則辯稱系統(tǒng)的主機不在英國司法管轄范圍之內(nèi)，不構(gòu)成侵權(quán)。

原告認為，被告在英國為他人提供發(fā)明的關(guān)鍵部分旨在英國實現(xiàn)專利效果，其行為事實上已使得“專利在英國發(fā)生效果”，足以證明被告侵權(quán)成立，并不需要求“所有組件全在英國”。原告提出：第一，歐洲專利公約（EPC）、歐洲共同體專利公約（CPC）和《專利合作條約》的有關(guān)規(guī)定與《英國專利法》第60條規(guī)定對該類行為的規(guī)定有相同的立法目的，如《歐洲共同專利公約》第26.1條中表示“一個共同體專利應(yīng)賦予其權(quán)利人阻止任何第三人未經(jīng)其許可在締約國境內(nèi)提供或者許諾提供給他人”。德國、意大利、西班牙等對專利實施行為的表述，?“使用”發(fā)明專利在各國的表述：德語是“demise en oeuvre, surce territoire, decette invention”；意大利語是“per utilizarre, in tale territorio, linvenzione”；西班牙語是“para llevarla en efecto en dicho territory”；葡萄牙語是“para executar, nesse território, a referida invenc?o”.均只要求能使發(fā)明能有效運作，并使組件能在與其所在地點被利用即構(gòu)成侵權(quán)，并未強制要求設(shè)備完整存在于某一國家。這些條款均只要求對發(fā)明專利的提供行為是在一國境內(nèi)發(fā)生。第二，涉案專利是一個系統(tǒng)，以發(fā)生特定效果來展現(xiàn)它被使用的狀態(tài)是沒有問題的，如認為這種主機外置的狀態(tài)就使得不能認為該系統(tǒng)在英國，那該系統(tǒng)在哪里？一邊說英國用戶在使用該系統(tǒng)，一邊又說該系統(tǒng)未在英國產(chǎn)生特定效果的說法過于荒謬。?Menashe Business Mercantile Ltd. & Anor V . William Hill Organisation Ltd, R.P.C. 47 (2002).

被告承認該系統(tǒng)是在英國供應(yīng)，但并不能說明在英國使用。因為針對在英國使用后使之發(fā)生效果的結(jié)論而言，要求主機和終端計算機都在英國。原告無法勝訴的根本原因是權(quán)利要求撰寫失誤，這本可以避免。被告提出：一是歐洲專利公約規(guī)定的“使用”是在“締約國的區(qū)域”的使用，用“在英國境內(nèi)產(chǎn)生技術(shù)效果”的表述含義過于寬泛，不易確定；二是根據(jù)臨時過境條款，如外國交通工具臨時通過一國領(lǐng)域時，為交通工具自身需要而在其設(shè)備或裝置中使用有關(guān)專利技術(shù)，不構(gòu)成侵權(quán)。既然使用者不構(gòu)成侵權(quán)，為何提供者會構(gòu)成侵權(quán)？

法官認為，如認可組件跨境可避免系統(tǒng)專利的侵權(quán)將造成難以想象的后果。首先，“使發(fā)明得以實現(xiàn)”關(guān)注的是“在英國產(chǎn)生技術(shù)效果而非在英國使用”。案件焦點是確定發(fā)明產(chǎn)生效果的地域，以確保提供行為和由此產(chǎn)生的效果是在同一領(lǐng)土內(nèi)。涉案專利是一個系統(tǒng)，是各種元件的組合。如果僅因為其中一個組件外置就認為被告不侵權(quán)，將使專利權(quán)人的權(quán)利被架空。其次，臨時過境抗辯對該案并不適用，其適用的是特殊環(huán)境，且是法定的豁免情形，僅是基于特殊考量不對原本屬于侵權(quán)的行為進行處罰，也并不代表豁免了提供侵權(quán)產(chǎn)品者的侵權(quán)責任。最后，可參照《布魯塞爾公約》第5條第3款來限制“在英國境內(nèi)發(fā)生效果”的具體含義，該條授予在其境內(nèi)發(fā)生有害事件的成員國法院受理侵權(quán)案件的管轄權(quán)。因此，盡管被告的被控侵權(quán)系統(tǒng)的主機位于英國境外，但并不影響認定在英國提供并產(chǎn)生了效果，因此被告構(gòu)成侵權(quán)。

而在Cranway Ltd. v. Playtech Ltd.案?Reports of Patent, Design and Trade Mark Cases, Volume 124, Issue 13-14, 1 January 2007, Pages 527-537, 載https://doi.org/10.1093/rpc/2007rpc22，最后訪問日期：2018年10月22日。中，即使?jié)M足“專利在英國發(fā)生效果”也并未構(gòu)成侵權(quán)。涉案專利是使用通用計算機實現(xiàn)交互式、實時的“家庭”計算機游戲系統(tǒng)，包含中央計算機或主機、來自游戲玩家的終端計算機、用于連接每個終端和主機的通信裝置以及用于操控計算機和主機與終端之間通信裝置的程序。

原告主張被告Playtech公司和the Horserace Totalisator Board（以下簡稱Tote）違反1977年《英國專利法》第60條的規(guī)定，在未經(jīng)同意在英國境內(nèi)以與權(quán)利要求相同的方式制造、提供、使用涉案專利。被控侵權(quán)系統(tǒng)包括專門改編的計算機系統(tǒng)以便安裝和配置含有Playtech公司用戶界面、服務(wù)器端、前段和后端軟件以及它們的通用游戲平臺Playtech公司的軟件。針對Playtech公司的指控僅限于其提供軟件的行為，沒有涉及提供硬件的情況，但主張Playtech公司應(yīng)為其他公司的行為負責，因為其促成了他人侵權(quán)，屬于共謀的一部分。原告指控Tote獲取和使用了Playtech公司賭博系統(tǒng)并向終端的游戲玩家提供該系統(tǒng)的關(guān)鍵部分，并為其他公司提供或許諾提供有關(guān)“Tote軟件”的組成部分，使該系統(tǒng)能夠?qū)崿F(xiàn)技術(shù)效果。但原告的起訴書以及訴訟陳述中沒有提供證據(jù)證明，亦無事實依據(jù)推斷兩被告有共謀。此外，原告還存在的問題是：一是僅對Playtech公司的“提供”行為進行指控，并未指控“使用”行為；二是無法證明被告在英國境內(nèi)提供了硬件，根據(jù)1977年《英國專利法》第60條第（1）款規(guī)定，如果專利權(quán)是針對一個硬件和軟件的系統(tǒng)，只有均提供硬件和軟件的行為才構(gòu)成侵權(quán)；三是要求Tote和Playtech公司對其他子公司或附屬公司的行為承擔責任，這種替代責任，要么建立在Playtech公司促成其他主體實施侵權(quán)，要么Playtech公司的行為構(gòu)成侵權(quán)行為的一部分，對此原告仍無法證明。因而訴請被駁回。

上述案例展現(xiàn)了英國在認定組件外置和多主體拆分侵權(quán)兩種常見的系統(tǒng)專利的間接侵權(quán)認定規(guī)則。Menashe案中認為，即使系統(tǒng)專利部分組件不在境內(nèi)，但提供行為實現(xiàn)了專利技術(shù)效果則構(gòu)成侵權(quán)；后一案件中，即使證明了兩被告的行為使專利效果得以實現(xiàn)，但不能證明其行為屬于共同加害，原告的訴訟請求并未獲支持。

可見，英國法院對組件外置的侵權(quán)，采取以被控侵權(quán)系統(tǒng)實質(zhì)上在一國境內(nèi)產(chǎn)生什么效果，被控侵權(quán)人主觀上對被控侵權(quán)系統(tǒng)在一國投入所欲達到的目的等確定，以規(guī)范行為人的行為，維護權(quán)利人的利益。對多主體拆分侵權(quán)依舊采取共同侵權(quán)制度解決，其判定思路源于其普通法中連帶責任規(guī)定。共同加害人是數(shù)個侵權(quán)人違反共同的義務(wù)或?qū)崿F(xiàn)共謀的侵權(quán)行為，應(yīng)承擔連帶責任；如競合多個加害人是各行為人獨立實施，數(shù)人行為導致同一受害者的同一損害，應(yīng)各自獨立承擔責任。在共同加害人侵權(quán)時，須有與他人配合。但促使行為顯然不同于實施行為。?亦可參見Dow Chemical A.G. V. Spence Bryson & Co (No.2) F.S.R. 397 and 598, at 626-630; Kalman v Packaging (UK) F.S.R. 406；Rotocrop International V. Genbourne F.S.R. 241, at 260.一個只是促使但沒有構(gòu)成侵權(quán)的人，不是共同加害人，不應(yīng)與侵權(quán)人一同承擔連帶侵權(quán)責任。但如果雙方主觀符合共謀并在英國市場經(jīng)營專利產(chǎn)品，事實上也侵犯了英國專利，則應(yīng)被視為共同加害人。?M?lnlycke v Procter & Gamble (No.4), R.P.C. 21, 29.可見，英國實際上是綜合實際效果發(fā)生原則和共同加害行為兩要素來判斷系統(tǒng)專利的多主體侵權(quán)。

（二）德國系統(tǒng)專利間接侵權(quán)：必要技術(shù)特征與主觀意圖認定

專利共同侵權(quán)行為及民事責任立法源于1900年《德國民法典》。其第830條第（1）款規(guī)定，數(shù)人因共同實施的侵權(quán)行為引起損害的，任何一人均對損害負責。不能確定數(shù)關(guān)系人中因何人行為引起損害的，適用相同規(guī)定；第（2）款規(guī)定教唆人和幫助人視為共同行為人。?《德國民法典》，杜景林、盧諶譯，中國政法大學出版社1999年版，第203頁。

德國的專利間接侵權(quán)制度體現(xiàn)在《德國專利法》第10條第（1）款和第（2）款規(guī)定?Patent Act as published on 16 December 1980 (Federal Law Gazette 1981 I p. 1), as last amended by Article 4 of the Act of 8 October 2017(Federal Law Gazette I p. 3546)（英文版），載https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_patg/englisch_patg.html#p0088，最后訪問日期：2018年10月22日；Germany Patentgesetz (zuletzt ge?ndert durch Gesetz vom 8. Oktober 2017)（德文版），載http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=461310，最后訪問日期：2018年10月22日。：

“（1）專利權(quán)的效力還在于，如果第三方知道或者根據(jù)這些發(fā)明的手段顯然適合和意圖用于該發(fā)明的情形，未經(jīng)專利權(quán)利人同意，行為人不得在本法效力范圍內(nèi)將發(fā)明的必要技術(shù)特征（wesentliches Element，即essential element）提供或許諾提供給除有權(quán)利用該發(fā)明之外的第三人。

（2）如果上述行為針對的是通?？色@得的普通產(chǎn)品，則本條第（1）款不適用，除非第三方誘使被提供人實施第9條第（2）款所禁止的任何行為?！?/p>

由上可知，任何人在德國境內(nèi)未經(jīng)專利權(quán)人許可，為他人提供“發(fā)明的必要技術(shù)特征”，并明知或應(yīng)知該技術(shù)特征會用于實施專利的，構(gòu)成專利間接侵權(quán)。對于間接侵權(quán)，專利權(quán)人可在其專利被實際侵權(quán)之前采取救濟措施。通常，專利權(quán)人不僅希望通過從銷售專利產(chǎn)品中獲利，且希望從必需的配件和材料中獲利。當一項專利同時被多個主體侵權(quán)，專利權(quán)人很難找到每一個侵權(quán)人并發(fā)起訴訟。但如果這些侵權(quán)產(chǎn)品提供商為同一家公司，則可通過對提供者發(fā)起間接侵權(quán)訴訟，從源頭遏制侵權(quán)，既高效解決問題又降低維權(quán)成本。

間接侵權(quán)不同于直接侵權(quán)，間接侵權(quán)只包括提供或者許諾提供相關(guān)組件的行為。這包括兩層含義：一是提供行為和許諾提供行為必須發(fā)生在德國；二是行為的對象（即顧客）必須意圖在德國利用這項發(fā)明。因此提供、許諾提供和意圖使用都須發(fā)生在德國。如果潛在侵權(quán)人在德國境外販賣商品，或者其顧客意圖在德國境外使用這件商品，原則上不用承擔間接侵權(quán)責任。

“發(fā)明的必要技術(shù)特征”的含義可從2004年的一個葉輪式流量計的專利侵權(quán)案?得到解釋。該專利為測量耗水量的流量計，包括一個外罩、一個可移動測量容器，容器由一個量杯、葉輪和計數(shù)器組成。原告專利測量容器有一個適應(yīng)其外罩的與眾不同的內(nèi)螺紋尺寸，而其創(chuàng)新點在于外罩和它的斜流撞擊區(qū)域，因為在量杯內(nèi)水流可以均勻地撞擊在葉輪上。被告被控銷售與原告有同樣螺紋尺寸且與原告外罩相匹配的測量容器。被告認為該測量容器不是《德國專利法》第10條所指的發(fā)明的必要性技術(shù)特征，因為該容器在優(yōu)先權(quán)日之前已經(jīng)存在，且形成專利創(chuàng)新的斜流撞擊區(qū)域的關(guān)鍵在于外罩而非測量容器。

德國最高法院在1982年曾指出，間接侵權(quán)從未要求潛在侵權(quán)人傳送的物理客體具有新穎性和創(chuàng)造性。但該物體必須因“發(fā)明功能賦予其個特性”。?Cf. re old law（1981） Supreme Court GRUR 165 at 167-Rigg (rigging).之后，德國最高法院以利于專利權(quán)人的方式對“發(fā)明的必要技術(shù)特征”作了擴大解釋，認為凡屬于權(quán)利要求中的特征部分通常是發(fā)明的必要技術(shù)特征，且要求該物體必須與發(fā)明的組件有關(guān)。在上述流量計專利侵權(quán)案中，法院最終認為測量容器不僅與必要技術(shù)特征有著技術(shù)上的聯(lián)系，而且它可能本身就是必要技術(shù)特征。?同注釋?。德國間接侵權(quán)條款除要求潛在侵權(quán)人提供的是“發(fā)明的必要性技術(shù)特征”之外，還要求間接侵權(quán)人主觀上明知或者應(yīng)知其實施行為適于且用于實施發(fā)明專利。可知，間接侵權(quán)成立還要求間接侵權(quán)人明知或應(yīng)知自己的行為會導致第三人侵權(quán)的發(fā)生。此外，該條還暗含要求其顧客必須意圖使用所售物品，使發(fā)明在德國實現(xiàn)技術(shù)效果，但并不要求顧客隨之或最終實現(xiàn)，有此意圖或打算足矣。但顧客主觀意圖的證據(jù)通常難以找尋，權(quán)利人可能只能證明提供者建議某一使用行為，其顧客可能遵照該建議。此類證據(jù)都要求有較高的證明力，證明物可能或?qū)⒈皇褂?，并有利于法官排除合理懷疑?Niels Holder, Josef Schmidt: Indirect Patent Infringement - Latest Developments in Germany，from 2006 European Intellectual Property Review.

德國普通法下，侵權(quán)的引誘者或者參與者要承擔損害賠償責任，同樣適用于專利侵權(quán)。如果有人故意引誘或者幫助侵權(quán)，支持或鼓勵專利侵權(quán)的人可能以其親自實施了專利侵權(quán)被指控為直接侵權(quán)。因此，引誘和幫助行為最終可能導致行為人承擔專利直接侵權(quán)責任。而且間接侵權(quán)責任的承擔并不排斥直接侵權(quán)責任，兩者可同時存在，如果當事人不僅實施了故意鼓勵他人制造專利產(chǎn)品的行為，而且提供了為實現(xiàn)上述目的發(fā)明的實質(zhì)性技術(shù)特征，那么不僅要承擔直接侵權(quán)責任，同時還要承擔間接侵權(quán)責任。?同注釋 ?。

比較前述《英國專利法》和《德國專利法》的相關(guān)規(guī)定可知，《英國專利法》第60條所述“有關(guān)發(fā)明的關(guān)鍵組成部分”相比《德國專利法》相關(guān)概念的范圍更小，其不包括那些沒有寫入權(quán)利要求的部分，而《德國專利法》第10條所稱的“發(fā)明的必要技術(shù)特征”則是專利的關(guān)鍵組成部分或主要材料。

比較而言，英國和德國對系統(tǒng)專利的間接侵權(quán)認定有共同點，如不僅關(guān)注行為人提供有關(guān)發(fā)明的組成部分，強調(diào)行為人主觀上有幫助實現(xiàn)專利的主觀故意；但也各有側(cè)重，如英國專利法強調(diào)“行為人知道，或在當時正常人理應(yīng)知道這些手段旨在用來實施該項發(fā)明”；德國則強調(diào)“客戶有侵權(quán)之意圖，并要求組件提供者在提供組件時知道該意圖，而不要求客戶實際實施侵權(quán)行為，僅有打算實施意圖即可”。?Pitz, Kawada, Schwab, Patent Litigation in Germany, Japan and the United States, C.H.Beck, 2015, p25.再如系統(tǒng)專利間接侵權(quán)均不以直接侵權(quán)為前提。間接侵權(quán)不以直接侵權(quán)為前提，可能導致專利保護范圍的無端擴大。因此，歐洲在認定間接侵權(quán)行為時，主要從侵權(quán)主體專利認知水平與主觀態(tài)度方面加以判斷，依據(jù)行為人之間是否存在幫助或者引誘來考察侵權(quán)行為人間責任分配。

三、歐洲系統(tǒng)專利間接侵權(quán)認定規(guī)則的啟示

縱觀我國專利間接侵權(quán)認定的現(xiàn)實困境，合理借鑒歐洲地區(qū)間接侵權(quán)規(guī)則，有助于專利法的完善，也有助于提高相關(guān)領(lǐng)域?qū)＠Ｗo力度，營造更好的創(chuàng)新環(huán)境。

（一）專利間接侵權(quán)規(guī)則之引入

專利多主體侵權(quán)行為日益突出，依據(jù)專利法的直接侵權(quán)規(guī)則無法解決現(xiàn)有問題。而間接侵權(quán)規(guī)則缺乏，多主體侵權(quán)行為的司法認定不統(tǒng)一，雖相關(guān)規(guī)定或解釋中涉及到專利間接侵權(quán)，但仍缺乏清楚明晰規(guī)定，導致專利間接侵權(quán)與共同侵權(quán)沒有明確界限，對沒有實施直接侵權(quán)行為，卻誘導、幫助他人侵犯專利權(quán)的行為是屬于間接侵權(quán)還是共同侵權(quán)界限模糊，實踐中存在諸多問題。而英國、德國等都在其專利法中寫入禁止間接侵權(quán)行為的規(guī)定，明確專利權(quán)保護范圍可以覆蓋特定的非專利產(chǎn)品，作了較清楚的區(qū)分。

我國在認定專利間接侵權(quán)時，應(yīng)明確間接侵權(quán)的行為特征，且當該行為與專利權(quán)人所受的損害之間具備一定的關(guān)聯(lián)程度，方可認定間接侵權(quán)成立，并根據(jù)具體的案情確定間接侵權(quán)人的責任。在實踐中，完成技術(shù)方案或?qū)嵤＠淖詈笠徊酵上M者或最終用戶完成。也就是說，最終再現(xiàn)技術(shù)方案的是消費者或最終用戶，其最終實施了直接侵權(quán)行為，那么按照直接侵權(quán)規(guī)則判定侵權(quán)時，實施直接侵權(quán)的消費者并不用為該實施行為承擔直接侵權(quán)的賠償責任。在未確立間接侵權(quán)制度的情況下，不能單獨將間接侵權(quán)行為人列為被告，也就導致不存在承擔侵權(quán)責任的人。退一步說，即使將消費者列為被告，但直接侵權(quán)行為人的消費者人數(shù)等無法確定，沒有合適的被告，專利權(quán)人便無法有力維護自身權(quán)益。

當前我國正致力于建設(shè)創(chuàng)新型國家，專利數(shù)量持續(xù)增長，尤其是涉及云計算的方法專利將面臨更多間接侵權(quán)威脅，因此，建立專利間接侵權(quán)制度確是現(xiàn)實需要。在歷次專利法修法過程中，有涉及間接侵權(quán)問題的討論，但最終都未作出規(guī)定。將間接侵權(quán)引入專利法的最大障礙是沒有上位法依據(jù)。《民法通則》中的共同侵權(quán)理論以共同過錯為成立要件，而間接侵權(quán)屬于單方行為，間接侵權(quán)行為人與直接侵權(quán)行為人之間并不必然具有共同故意，民法共同侵權(quán)規(guī)則與專利間接侵權(quán)規(guī)有本質(zhì)區(qū)別，共同侵權(quán)規(guī)則不能作為間接侵權(quán)的上位概念?！秾＠ㄋ痉ń忉專ǘ返?1條依據(jù)《侵權(quán)責任法》第9條，引入了間接侵權(quán)制度。然而，間接侵權(quán)案件數(shù)量多，案件情況復雜多樣，應(yīng)將其納入專利法中，才能為司法裁判提供有力依據(jù)。

（二）間接侵權(quán)以直接侵權(quán)為前提

專利間接侵權(quán)會導致專利直接侵權(quán)的存在，實踐中，部分法院將專利間接侵權(quán)行為人與直接侵權(quán)行為人判定為共同侵權(quán)行為人，行為人之間承擔連帶責任。但是間接侵權(quán)行為是否需要以直接侵權(quán)為前提，是否應(yīng)將間接侵權(quán)人與直接侵權(quán)人列為共同侵權(quán)人，以追究責任，一直頗具爭議。

《專利法司法解釋（二）》出臺前，征求意見稿第21條寫的是“或者依法不承擔侵權(quán)責任的人實施”，而最終稿改為“實施了侵犯專利權(quán)的行為”。這一修改涉及間接侵權(quán)是否要以直接侵權(quán)為前提，即“直接侵權(quán)”是什么？征求意見稿中“依法不承擔侵權(quán)責任”就不是直接侵權(quán)，為何還追究間接侵權(quán)的責任？而最終稿改為實施侵犯專利權(quán)的行為就是直接侵權(quán)行為。一般而言，實現(xiàn)專利技術(shù)方案或?qū)＠詈笠徊酵ǔＪ窍M者，但消費者在實施該行為時通常不具有營利目的，故不能將其認定為直接侵權(quán)人并苛以侵權(quán)賠償責任。實踐中可將直接侵權(quán)人和間接侵權(quán)人作為共同被告，但如涉及的是消費者且人數(shù)無法確定時，可否單獨將間接侵權(quán)人作為被告？如直接侵權(quán)人不能確定，如何判定間接侵權(quán)人侵權(quán)要件，間接侵權(quán)人的連帶責任如何承擔？如果不屬于連帶責任，間接侵權(quán)人到底承擔何種責任？另外間接侵權(quán)領(lǐng)域的賠償是針對最終侵權(quán)品造成的損失，還是就專用品本身獲利情況？這些問題仍有待解決。

對比歐洲的做法，我國實踐中大部分法院認為，間接侵權(quán)的成立應(yīng)以直接侵權(quán)行為的存在為前提，但對專利權(quán)人所給予的保護不宜過度，否則將導致各方利益失衡。對國外侵權(quán)的行為還應(yīng)加以限制，且對個人以非生產(chǎn)經(jīng)營目的提供實施專利技術(shù)的行為也不應(yīng)認定為專利侵權(quán)。尤其是在常用商品以及特定或者專用品的認定時，應(yīng)當作出明確規(guī)定。因此，對專利多主體間接侵權(quán)行為的認定時在判定“產(chǎn)品”侵權(quán)的性質(zhì)時需明確。

當“產(chǎn)品”屬于常規(guī)的普通商品，對專利間接侵權(quán)人的認定，需要以利用該產(chǎn)品進行專利直接侵權(quán)的真實存在為前提，即使專利直接侵權(quán)人是普通消費者不需承擔責任，但是在具有對專利權(quán)造成了實際的損害的情況時，專利間接侵權(quán)人需要承擔責任。由于消費者人數(shù)無法確定可以只將專利間接侵權(quán)列為被告，即專利直接侵權(quán)人為普通消費者因為無過錯可以免責，但是提供商屬于專利間接侵權(quán)人，其行為與損害存在客觀因果關(guān)系，需要承擔專利間接侵權(quán)責任，專利間接侵權(quán)行為人與專利直接侵權(quán)行為人之間不承擔連帶責任，只由專利間接侵權(quán)行為人承擔賠償責任。

當“產(chǎn)品”屬于特定或者專用品時，應(yīng)認定提供商具備侵權(quán)的知識水平，其存在幫助、引誘直接侵權(quán)行為的間接侵權(quán)行為。由于侵權(quán)行為人故意或者“明知”會導致或者可能導致直接侵權(quán)行為的發(fā)生，即使在直接侵權(quán)行為可能并未實際發(fā)生，但發(fā)生的可能性十分明顯，這種情況間接侵權(quán)人實際上屬于幫助侵權(quán)或者引誘侵權(quán)人。故原告不需舉證證明直接侵權(quán)行為的存在，也可認定間接侵權(quán)行為人存在間接侵權(quán)行為，由于專利直接侵權(quán)行為并不一定存在，因此，間接侵權(quán)行為人承擔賠償責任，可根據(jù)專用品本身獲利的情況進行賠償。

（三）對行為人主觀要件的明確

從《專利法修改草案（送審稿）》和《專利法司法解釋（二）》的表述看，教唆侵權(quán)的構(gòu)成要件為：主觀態(tài)度上需被控教唆侵權(quán)人明知有關(guān)產(chǎn)品、方法屬于專利產(chǎn)品或者專利方法；客觀行為上被控教唆侵權(quán)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的誘導他人；被教唆人實施了侵犯專利權(quán)的行為。幫助侵權(quán)的構(gòu)成要件則有：主觀態(tài)度上需要被控幫助侵權(quán)人明知；幫助行為提供的產(chǎn)品是專門用于實施專利的原材料、中間物、零部件、設(shè)備；客觀行為上被控幫助侵權(quán)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的將產(chǎn)品提供給他人；被教唆人實施了侵犯專利權(quán)的行為。

目前，間接侵權(quán)需要被控侵權(quán)人存在主觀過錯。民法上對行為人的主觀過錯分故意和過失兩種情形，分別對應(yīng)明知和應(yīng)知?！秾＠ㄐ薷牟莅福ㄋ蛯徃澹泛汀秾＠ㄋ痉ń忉專ǘ穼㈤g接侵權(quán)人的主觀過錯限定為明知，較于先前適用民法共同侵權(quán)的過錯標準，排除了應(yīng)知的情形，提高了間接侵權(quán)的認定標準。對于“明知”的認定，在諸多案例中，法院多根據(jù)原告的警告函、律師聲明和起訴書等具體證據(jù)來認定，對于涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的案件，多根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商違反注意義務(wù)的程度認定其主觀態(tài)度，如對原告“通知”中提到的侵權(quán)鏈接時刪除的事實；?浙江省金華市中級人民法院（2015）浙金知民初字第148號民事判決書。也有部分法院在沒有具體證據(jù)的情況下，根據(jù)直接侵權(quán)行為的嚴重程度認定被控侵權(quán)人主觀上具有間接侵權(quán)的故意或過失。?江蘇省高級人民法院（2011）蘇知民終字第0166號民事判決書。

明知是間接侵權(quán)的重要要件，是平衡權(quán)利人與公眾利益的關(guān)鍵。為提高間接侵權(quán)規(guī)則適用的可預見性，實踐中對間接侵權(quán)“明知”應(yīng)謹慎認定，不應(yīng)隨意放寬或忽視主觀要件的認定標準。對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商而言，注意義務(wù)的違反并不能等同于被控侵權(quán)人的明知，以注意義務(wù)為前提而忽略對行為人主觀態(tài)度將不自覺地將商業(yè)模式納入主觀態(tài)度分析，因為注意義務(wù)可能來自于經(jīng)營模式選擇與法律規(guī)定等。?曹陽：《知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)責任的主觀要件分析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第10期。因此，可以將注意義務(wù)作為參考因素之一，但不宜直接將注意義務(wù)的違反認定為滿足間接侵權(quán)下“明知”的主觀要件。對于以直接侵權(quán)行為嚴重程度來推定間接侵權(quán)人主觀態(tài)度的做法，實為“先入為主”的判斷。本文認為，應(yīng)堅持“明知”立場的同時，對誘導侵權(quán)的“明知”需滿足間接侵權(quán)人知道專利的存在，且間接侵權(quán)人知道自身的誘導行為會產(chǎn)生專利被實施的后果；對幫助侵權(quán)的“明知”需間接侵權(quán)人知道專利的存在，且知道自身提供的產(chǎn)品將被用于實施專利。

（四）完善專利撰寫策略

在撰寫申請文件時，應(yīng)事先注意減少適用通過間接侵權(quán)制度來保護專利權(quán)。當涉及多方參與時，如客戶端與服務(wù)器等，盡量從單方參與的角度撰寫權(quán)利要求，且盡量只寫必要特征，如此一來他人實施必要特征時就必然構(gòu)成直接侵權(quán)，就不需再討論是否涉及間接侵權(quán)。

在技術(shù)開發(fā)階段應(yīng)充分了解相關(guān)技術(shù)發(fā)展狀況、技術(shù)開發(fā)難度和基礎(chǔ)專利等情況，降低開發(fā)風險，預測技術(shù)發(fā)展走向。當前系統(tǒng)專利訴訟作為企業(yè)市場競爭策略，是研發(fā)者保護自有知識產(chǎn)權(quán)及壟斷市場的手段，從云計算訴訟情況看，其訴訟主體多為企業(yè)。在我國申請計算技術(shù)相關(guān)專利，應(yīng)考慮同時申請同族專利，通過進攻型和防御型專利戰(zhàn)略，打造專利池，形成技術(shù)壁壘。

就專利類型選擇而言，選擇系統(tǒng)專利的權(quán)利要求更為有利。涉及跨境侵權(quán)時，該專利保護的地域范圍一定程度上有所延伸；涉及組件跨境時，“使用”侵權(quán)成立的前提是構(gòu)成法律意義上的“使用”，系統(tǒng)專利僅需考慮其作為一個整體被投入使用的地點是否位于境內(nèi)，而不深究各組件的實際位置，而方法專利則必須具體考慮方法的每一個步驟的實施地點，如若存在任何一個步驟在一國之外的其他地方被實施，不構(gòu)成法律意義上的“使用”?？梢哉f，在嚴格遵守專利權(quán)地域性原則的同時，系統(tǒng)專利因組件跨境使其一定程度上突破了地域性，增強了專利權(quán)保護的地域范圍。遠程控制技術(shù)增加了專利跨境侵權(quán)的可能性，應(yīng)通過高質(zhì)量權(quán)利要求書框定專利權(quán)保護范圍。

云計算技術(shù)的發(fā)展使系統(tǒng)專利的實施不再受到地域范圍和主體人數(shù)的限制，多主體拆分侵權(quán)、系統(tǒng)組件外置等對既有專利規(guī)則形成挑戰(zhàn)。本文建議應(yīng)緊跟國際知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展態(tài)勢，梳理國外系統(tǒng)專利的侵權(quán)認定規(guī)則，科學合理立法，營造良好創(chuàng)新環(huán)境，為相關(guān)技術(shù)及產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供制度支持。