在先使用商標(biāo)的“有一定影響”認(rèn)定研究

程德理

內(nèi)容提要：《商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定了在先使用并“有一定影響”的商標(biāo)可以在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用商標(biāo)而不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。該新增條款不僅彌補(bǔ)了我國注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)模式的制度缺陷，而且維護(hù)了商標(biāo)在先使用人與注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人之間的利益平衡。但是，該條款在理解和適用上存在很多爭(zhēng)議，尤其是如何認(rèn)定“有一定影響”要件的構(gòu)成，該要件與《商標(biāo)法》第32條后半段規(guī)定有何關(guān)系，學(xué)界和司法實(shí)踐中都存在不同的觀點(diǎn)和實(shí)踐。文章從新法實(shí)施之后的司法案例著手，借鑒國外的制度和司法經(jīng)驗(yàn)，從認(rèn)定方法和認(rèn)定因素等方面對(duì)在先使用商標(biāo)“有一定影響”的認(rèn)定提出相應(yīng)的建議。

一、問題的提出

我國在商標(biāo)取得上采用注冊(cè)原則，只承認(rèn)通過注冊(cè)取得商標(biāo)專用權(quán)，被認(rèn)為是一種近乎絕對(duì)的商標(biāo)取得確權(quán)模式。①參見彭學(xué)龍：《尋求注冊(cè)與使用在商標(biāo)確權(quán)中的合理平衡》，載《法學(xué)研究 》2010年第3期，第149-162頁。這種模式與我國改革開放之初的法律環(huán)境相適應(yīng)，有利于盡快建立和穩(wěn)定法律秩序，旨在保護(hù)商標(biāo)權(quán)利取得的穩(wěn)定性和有序性。②孔祥俊著：《商標(biāo)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法：原理和判例》，法律出版社2009版，第250-310頁。但隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)展， 純粹的注冊(cè)制度導(dǎo)致商標(biāo)領(lǐng)域產(chǎn)生大量的權(quán)利異化現(xiàn)象。在商標(biāo)法第三次修改之前，我國對(duì)他人在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)只能提供有限的法律保護(hù)，從保護(hù)的類型、范圍和力度來看，該種保護(hù)不夠完善和充分。③參見佟姝：《商標(biāo)先用權(quán)抗辯制度若干問題研究——以最高人民法院公布的部分典型案例為研究范本》，載《法律適用》2016第9期，第64-69頁。2001年《商標(biāo)法》第9條第1款和第31條前半部分規(guī)定了申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)也不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，而第31條后半部分則明確規(guī)定了不得以不正當(dāng)手段搶注他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。但無論是防止權(quán)利沖突條款，還是禁止惡意搶注條款，法律并沒有從權(quán)利授予的角度明確規(guī)定在先使用人的具有積極意義的權(quán)利或權(quán)能。2013年《商標(biāo)法》第59條第3款增加了有關(guān)在先使用商標(biāo)的規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)。該規(guī)定的設(shè)置一定程度上消解了商標(biāo)只能通過注冊(cè)獲得商標(biāo)專用權(quán)的制度缺陷，彰顯了對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)在先使用人的利益保護(hù)與法律關(guān)懷。④北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第588號(hào)民事判決書。

但是對(duì)于第59條第3款中“有一定影響”的理解與認(rèn)定，存在眾多爭(zhēng)議。在2013年商標(biāo)法出臺(tái)之前的修正案草案中，并沒有這一要件。部分學(xué)者認(rèn)為這一規(guī)定的增加擠壓了未注冊(cè)商標(biāo)行使和保護(hù)的空間，過度保護(hù)了注冊(cè)商標(biāo)權(quán)。⑤參見王蓮峰：《商標(biāo)先用權(quán)規(guī)則的法律適用——兼評(píng)新〈商標(biāo)法〉第59條第3款》，載《法治研究》2014年第3期，第12-16頁。更多學(xué)者認(rèn)為這是商標(biāo)使用本身的價(jià)值體現(xiàn)。先用權(quán)的本質(zhì)目的在于保護(hù)已經(jīng)存在的“市場(chǎng)先行利益和市場(chǎng)信用”，⑥參見[日]谷達(dá)紀(jì): 《知識(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)法講義》第3冊(cè)，有斐閣2005年版，第390頁。如果允許所有的商標(biāo)只要在先使用就得到保護(hù)，范圍太大無疑是對(duì)商標(biāo)注冊(cè)制度的挑戰(zhàn)，在后商標(biāo)注冊(cè)人的利益將得不到保障，從而動(dòng)搖已經(jīng)確立的商標(biāo)注冊(cè)制度?！坝幸欢ㄓ绊憽边@一表述，同樣存在于《商標(biāo)法》第32條的規(guī)定中，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。對(duì)于這兩個(gè)條文中的“有一定影響”，是按照體系解釋作不同判斷還是作同一理解，學(xué)界也有不同的聲音。而對(duì)于這一要件的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，法律沒有詳細(xì)的說明，也沒有配套的司法解釋，因而在實(shí)際的應(yīng)用與操作中，出現(xiàn)了司法適用不一致的困境。在認(rèn)定在先使用的商標(biāo)是否具有“一定影響”時(shí)，有的法院從持續(xù)使用及用戶積累的角度認(rèn)定；有的法院從獲得榮譽(yù)的角度認(rèn)定；還有的法院從媒體宣傳報(bào)道的角度得出結(jié)論；甚至還存在未對(duì)在先使用商標(biāo)的知名度進(jìn)行任何論證，徑行適用第59條第3款的情況。因此，“有一定影響”要件究竟應(yīng)當(dāng)如何界定和適用，值得深入研究。

二、在先使用商標(biāo)“有一定影響”的認(rèn)定實(shí)踐及問題

“有一定影響”這個(gè)概念作為法律術(shù)語來說并不規(guī)范，“一定”和“影響”兩個(gè)詞具有很大的不明確性，對(duì)此，我國商標(biāo)法和相關(guān)的司法解釋都沒有具體的規(guī)定。而2013年商標(biāo)法實(shí)施后，第59條第3款在商標(biāo)侵權(quán)案件中發(fā)揮著重要角色，但是實(shí)踐中也存在著許多問題。

（一）“有一定影響”要件是否有存在的必要性

在先使用商標(biāo)“有一定影響”的要件，國內(nèi)學(xué)者對(duì)其存在的必要性有著較大的認(rèn)識(shí)分歧。部分學(xué)者認(rèn)為“有一定影響”沒有規(guī)定的必要，認(rèn)為該要件一方面導(dǎo)致相關(guān)規(guī)定適用的不協(xié)調(diào)、在先使用抗辯條款的適用范圍大大受限，過度保護(hù)了注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，擠壓了未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利的行使和保護(hù)；⑦河南省新鄉(xiāng)市中級(jí)人民法院（2014）新中民三初字第96號(hào)民事判決書。另一方面，使商標(biāo)在先使用人面臨舉證要求不明、舉證難度大的困境，給司法實(shí)踐操作帶來很大困難，因而表示“有一定影響”要件的規(guī)定，違背了彌補(bǔ)注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)模式不足、維護(hù)使用人與注冊(cè)人利益平衡的制度設(shè)計(jì)的初衷。⑧吉林省長春市中級(jí)人民法院（2015）長民三初字第82號(hào)民事判決書。而部分學(xué)者從商標(biāo)的保護(hù)價(jià)值出發(fā)，論證了“有一定影響”要件的必要性。在先使用商標(biāo)需要具有一定的消費(fèi)者認(rèn)同度，所保護(hù)的是在市場(chǎng)中已經(jīng)確立的利益，這種利益是由商業(yè)信譽(yù)帶來的，沒有一定范圍消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)的認(rèn)同就不會(huì)產(chǎn)生這種商業(yè)信譽(yù)。⑨同注釋⑧。

（二）“有一定影響”的法律適用依據(jù)不明確

目前我國商標(biāo)法中考慮未注冊(cè)商標(biāo)知名度或影響力的條款，大致包括第14條（馳名商標(biāo)的認(rèn)定）、第32條（惡意搶注“有一定影響”的在先使用商標(biāo)）以及第59條第3款（在先使用抗辯條款）。因而在司法實(shí)踐中當(dāng)事人被訴商標(biāo)侵權(quán)，主張構(gòu)成在先使用進(jìn)行抗辯時(shí)，法院判斷“有一定影響”所適用的法律標(biāo)準(zhǔn)也有差異。

在徐宏汝訴豫泉公司商標(biāo)侵權(quán)案中，法院認(rèn)定符合在先使用抗辯，不構(gòu)成對(duì)徐汝宏商標(biāo)權(quán)的侵犯，但是對(duì)“有一定影響”的認(rèn)定十分寬松，未進(jìn)行實(shí)質(zhì)的論證。在北方醫(yī)藥公司訴華牧動(dòng)物保健品公司商標(biāo)侵權(quán)案⑩同注釋⑧。中，法院在判斷是否構(gòu)成“有一定影響”時(shí)，采用了針對(duì)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第32條規(guī)定中“已經(jīng)使用并有一定影響”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。另有蔣玉友與南京夫子廟飲食有限公司關(guān)于“蔣甲”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)案?江蘇省南京市中級(jí)人民法院（2011）寧知民初字第497號(hào)民事判決書。依據(jù)《商標(biāo)法》第59條第3款裁判；上海全聚德與北京鴨王關(guān)于“鴨王”商標(biāo)的行政糾紛案?北京市第一中級(jí)人民法院（2013）一中民終字第12536號(hào)民事判決書。依據(jù)《商標(biāo)法》第32條認(rèn)定在先使用商標(biāo)的“有一定影響”。司法實(shí)踐中條款適用不一致的情況反映了對(duì)兩個(gè)條款理解的差異。

（三）“有一定影響”的認(rèn)定因素不統(tǒng)一

首先，“有一定影響”產(chǎn)生的時(shí)間應(yīng)該如何判斷，其與“在先使用”的時(shí)間要求之間有何聯(lián)系和區(qū)別，在司法案例中有不同的意見。在康美達(dá)公司訴匯江蠶絲公司商標(biāo)侵權(quán)案?最高人民法院（2015）民申字第1692號(hào)民事裁定書。中，法院認(rèn)定在先使用商標(biāo)形成一定影響的時(shí)間應(yīng)早于獲準(zhǔn)商標(biāo)注冊(cè)的時(shí)間。而在王輝、天津市紅爐公司訴北京紅爐磨坊公司商標(biāo)侵權(quán)案?北京市朝陽區(qū)人民法院（2016）京0105民初26530號(hào)民事判決書。中，法院認(rèn)為“有一定影響”產(chǎn)生的時(shí)間應(yīng)在商標(biāo)申請(qǐng)日前。

其次，《商標(biāo)法》及有關(guān)規(guī)定并沒有對(duì)“有一定影響”所及的地域范圍大小作出明確清楚的界定，范圍界限存在不確定性。在江蘇繭緣公司訴南通百味公司商標(biāo)侵權(quán)案中，法院判斷“有一定影響”以縣城為單位，在相關(guān)范圍內(nèi)為公眾知曉即可。?江蘇省南通市中級(jí)人民法院（2014）通中知民終字第0002號(hào)民事判決書。對(duì)此，部分學(xué)者認(rèn)為該范圍可能大到一個(gè)或幾個(gè)省、直轄市，也可能小到一個(gè)市或者縣乃至幾個(gè)鎮(zhèn)。

另外，在認(rèn)定在先使用商標(biāo)是否“有一定影響”時(shí)，除了判斷其時(shí)間、地域和程度要素之外，對(duì)其他要素的考量也各有不同。比如，錢程訴北京音樂廳商標(biāo)侵權(quán)案?北京市西城區(qū)人民法院（2014）西民（知）初字第17652號(hào)民事判決書、北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2014）京知民終字第00134號(hào)民事判決書。、柏建山與廣東歐雅陶瓷公司商標(biāo)侵權(quán)案?山東省淄博市中級(jí)人民法院（2014）淄民三初字第62號(hào)民事判決書。、上海凱保電器公司訴浙江中凱科技公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案?浙江省溫州市中級(jí)人民法院（2015）浙溫知民終字第8號(hào)民事判決書。等案件的判決中，法院依據(jù)被告提供的廣告宣傳、媒體報(bào)道、產(chǎn)品銷量、榮譽(yù)獎(jiǎng)項(xiàng)等證據(jù)認(rèn)定在先使用商標(biāo)是否“有一定影響”，在部分案件的證明中還提出了“公眾聯(lián)想”的認(rèn)定因素，等等。因此，法院在司法實(shí)踐中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有何界限，還可以從哪些角度來綜合考量在先使用商標(biāo)“有一定影響”的認(rèn)定，都是值得進(jìn)一步研究的焦點(diǎn)問題。

三、域外立法與司法經(jīng)驗(yàn)考察

不是所有國家和地區(qū)的商標(biāo)法都存在在先使用抗辯規(guī)則，并且存在在先使用抗辯規(guī)定的國家對(duì)于“有一定影響”要件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和因素也各有不同。

（一） 域外關(guān)于“有一定影響”要件的立法現(xiàn)狀

我國臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”第36條第3款明確規(guī)定了在先使用抗辯：他人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，善意使用相同或近似之商標(biāo)圖樣于同一或類似之商品，不受他人商標(biāo)專用權(quán)之效力所拘束，但以原使用之商品為限；商標(biāo)專用權(quán)人并得要求其附加適當(dāng)之區(qū)別標(biāo)示?？梢钥闯鲈撘?guī)定中并不存在“有一定影響”的構(gòu)成要件。至于影響范圍，我國臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”將其表述為“世事共知標(biāo)章”，即要求為我國整個(gè)臺(tái)灣地區(qū)消費(fèi)者知曉。?參見張艷：《未注冊(cè)商標(biāo)在先使用的適用規(guī)則解讀——對(duì)新〈商標(biāo)法〉第59條第3款的分析》，載《哈爾濱學(xué)院學(xué)報(bào)》2017第7期 ，第52-57頁。

美國有著高度重視保護(hù)在先使用商標(biāo)的傳統(tǒng)?！睹绹m哈姆法》第33條第2款中規(guī)定了關(guān)于注冊(cè)商標(biāo)權(quán)效力的抗辯事由，其中就包括了在先使用抗辯規(guī)則：在商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)或者注冊(cè)公告之日前，被訴侵權(quán)的當(dāng)事人或利害關(guān)系人不知道已為注冊(cè)人在先使用或注冊(cè)的事實(shí)，而持續(xù)使用爭(zhēng)議商標(biāo)的……在后的注冊(cè)商標(biāo)人無權(quán)排除在先使用人在其原有地域范圍內(nèi)的繼續(xù)使用行為。?Graeme B. Dinwoodie, Mark D. Janis.Trademarks and Unfair Competition : Law and Policy. Aspen Publishers, 2007.除此之外，《美國蘭哈姆法》也有商標(biāo)并存注冊(cè)的專門規(guī)定，若雙方當(dāng)事人持續(xù)使用相同或近似的商標(biāo)而不會(huì)引起消費(fèi)者混淆或誤認(rèn)，那么兩者可以同時(shí)獲得注冊(cè)。通過這種形式更為全面地平衡保護(hù)了在先使用商標(biāo)持有人的商業(yè)利益。

日本與我國的立法形式非常相似，《日本商標(biāo)法》在第32條“因在先使用取得商標(biāo)的權(quán)利”中明確規(guī)定了在先使用抗辯規(guī)則。同時(shí)，《日本商標(biāo)法》第4條第1款還規(guī)定了在先使用的權(quán)利沖突條款：將他人經(jīng)營的已為消費(fèi)者廣為認(rèn)知的相同或近似的商標(biāo)，用于相同或類似的商品或服務(wù)上，不予注冊(cè)。一般認(rèn)為，第32條中規(guī)定的“廣為認(rèn)知”的程度低于第4條第1款第（十）項(xiàng)中的“廣為認(rèn)知”，?轉(zhuǎn)引自 [日]森智香子、廣瀨文彥、森康晃：《日本商標(biāo)法實(shí)務(wù)》，北京林達(dá)劉知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理事務(wù)所譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2012年版，第158頁。兩個(gè)條款中在先使用商標(biāo)的知名度有位階差別，商標(biāo)搶注的權(quán)利沖突條款中的知名度要求要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于在先使用抗辯條款中的知名度。

德國對(duì)于在先使用也有專門的規(guī)定?！兜聡虡?biāo)法》第22條“在后商標(biāo)注冊(cè)的法律效力產(chǎn)生的專用請(qǐng)求權(quán)”中規(guī)定的第一類情形，即商標(biāo)的在先使用抗辯條款，但是該條款需要結(jié)合第21條“默許的限制”規(guī)定來理解。?Annette Kur. European Trademark law. Oxford press, 2017, pp: 405-491.商標(biāo)使用人行使該權(quán)利的前提是，通過使用商標(biāo)取得專有權(quán)、或成為馳名商標(biāo)所有人、或商標(biāo)在全國范圍內(nèi)獲得盛譽(yù)，否則在先使用人不能阻卻在后注冊(cè)人取得專有權(quán)。?Annette Kur. Borderline Cases of Trademark Protection-A Study in German Trademark Law on the Eve of Amendment. Journal of Pharmacology & Experimental Therapeutics, 1993, Vol. 283(3):1520-1608.

另有一些國家也同樣規(guī)定了在先使用抗辯的規(guī)則?！俄n國商標(biāo)法》第57條第3款明確了“先使用人”的主體，并嚴(yán)格區(qū)分了在先使用的時(shí)間點(diǎn)和“有一定影響”產(chǎn)生的時(shí)間點(diǎn)，同時(shí)規(guī)制了當(dāng)事人的主觀狀態(tài)，在先使用人沒有故意從事不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的意圖而持續(xù)使用商標(biāo)?！队虡?biāo)法》第11條“注冊(cè)商標(biāo)效力的限制”規(guī)定，在他人注冊(cè)或者使用商標(biāo)之前，在商業(yè)活動(dòng)中特定地域范圍內(nèi)持續(xù)使用未注冊(cè)商標(biāo)或標(biāo)識(shí)不構(gòu)成對(duì)該注冊(cè)商標(biāo)的侵權(quán)。?Michael Pulos. A Semiotic Solution to the Propertization Problem of Trademark. Bmj Case Reports, 2006, Vol. 53(3): 833-869.

（二）域外認(rèn)定“有一定影響”考量的具體因素

通過對(duì)比分析各國的在先使用抗辯規(guī)則，在“有一定影響”的認(rèn)定方面，即商標(biāo)知名度的要求上，主要考量商標(biāo)的使用時(shí)間、公眾知曉程度或者地域范圍等因素。第一，各國都規(guī)定在先使用的時(shí)間應(yīng)當(dāng)在注冊(cè)商標(biāo)人申請(qǐng)注冊(cè)之前，美國在該問題上采用商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)或公告之日前的表述，另外美國和英國的商標(biāo)法還規(guī)定應(yīng)當(dāng)先于在后注冊(cè)人開始使用之日。而從“他人注冊(cè)申請(qǐng)之時(shí)”“他人申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)之際”的規(guī)定，可以看出日本和韓國在廣為國內(nèi)消費(fèi)者知曉的時(shí)間上作出了明確的區(qū)分。同時(shí)，大多數(shù)國家對(duì)商標(biāo)在先使用的持續(xù)時(shí)間都有要求，必須進(jìn)行一定時(shí)間的連續(xù)使用，才有建立相應(yīng)市場(chǎng)范圍內(nèi)商譽(yù)的可能性。

第二，除我國臺(tái)灣地區(qū)，大部分的國家和地區(qū)都注重消費(fèi)者知曉商標(biāo)的地域范圍。美國、英國將其限定在相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)知的特定地域內(nèi)。日本和韓國在法律條文中明確限定商標(biāo)知名度的范圍在本國國內(nèi)，日本在司法實(shí)務(wù)中還確定在先使用商標(biāo)廣為認(rèn)知的范圍不能太過狹小，在幾個(gè)町的范圍內(nèi)的知名度不足以對(duì)抗在后注冊(cè)商標(biāo)。?Daniel J. Gervais. International Intellectual Property. Edward Elgar Publishing Limited, 2014.9,PP:341-407.德國以商標(biāo)所附商品或服務(wù)的流通效果來衡量在先使用商標(biāo)的知名度，流通效果的范圍不必及于全國，在商品經(jīng)營所處的經(jīng)濟(jì)圈內(nèi)享有盛譽(yù)即可。而意大利也規(guī)定在先使用的商標(biāo)只需具備地方知名度，就可以獲得抗辯權(quán)。

除此之外，部分國家在司法實(shí)踐中也通過判例的形式總結(jié)了一些其他方面的考量因素。比如，美國一般以市場(chǎng)滲透度來判斷先使用商標(biāo)的知名度，具體考察以下要素：產(chǎn)品的銷量、消費(fèi)者的數(shù)量、增長率的變化和宣傳的程度等。?Mark P. McKenna. Trademark Use and the Problem of Source. Notre Dame Law School, 2009, Vol. 3:773-831.而日本法院經(jīng)常使用市場(chǎng)滲透度、商品的銷售形式和廣告宣傳的程度來認(rèn)定“有一定影響”的補(bǔ)充因素。?同注釋③。在此，為了更為系統(tǒng)直觀地了解域外相關(guān)規(guī)定的區(qū)別，將對(duì)比借鑒的幾個(gè)主要國家的在先使用抗辯“有一定影響”的認(rèn)定要求，以表格的形式整理如表1。

表1 域外相關(guān)規(guī)定對(duì)比

四、我國在先使用商標(biāo)“有一定影響”認(rèn)定的分析

《商標(biāo)法》59條第3款中的“有一定影響”界定缺乏配套的司法解釋，在司法實(shí)踐中可操作性不強(qiáng)，法官的自由裁量范圍過寬。因此，借鑒國外的立法和司法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合分析我國的立法目的和法律條文之間的關(guān)系，本文重點(diǎn)從以下幾個(gè)方面量化在先使用抗辯中“有一定影響”的認(rèn)定要求。

（一）“有一定影響”的受眾范圍

受眾范圍通常被認(rèn)為就是“有一定影響”所及的相關(guān)公眾。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，?《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條，商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。相關(guān)公眾包括兩類：一是與商標(biāo)指向的某類商品有關(guān)的消費(fèi)者；二是與該類商品營銷緊密相關(guān)的其他經(jīng)營者。而相關(guān)公眾對(duì)在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)的知曉程度是判斷“有一定影響”的重要因素。

“有一定影響”的受眾是否包括在后注冊(cè)人？部分學(xué)者對(duì)于這個(gè)問題的解釋過于狹窄，認(rèn)為不包括在后注冊(cè)人，并提出如果有證據(jù)證明在后注冊(cè)人明知或者應(yīng)知在先使用商標(biāo)的存在，即可推定在先使用商標(biāo)“有一定影響”。但是知曉是否就等于“有一定影響”，是否就等于有惡意，對(duì)此必須具體問題具體分析。比如，很多謹(jǐn)慎經(jīng)營的在后商標(biāo)注冊(cè)人，會(huì)在設(shè)計(jì)或者申請(qǐng)之前做相關(guān)的市場(chǎng)調(diào)查，在此過程中，了解到很多同類商品或服務(wù)上的不知名商標(biāo)，并從中獲得靈感，甚至可能直接將相同或近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，但其后通過自己的善意、真實(shí)、持續(xù)的使用，以獨(dú)特的商業(yè)模式、多元的宣傳方式獲得在消費(fèi)者中較高的知名度，這種情形無可厚非，在先使用商標(biāo)并不具有“一定影響”，并不存在商標(biāo)侵權(quán)。而在后注冊(cè)人知曉某一未注冊(cè)商標(biāo)的原因或途徑多種多樣，遠(yuǎn)不止前述這一種情況，因此不能簡(jiǎn)單地以此判斷在先使用商標(biāo)具有一定影響。司法解釋將“與商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者”包括在相關(guān)公眾的范圍內(nèi)，符合實(shí)際。

（二）“有一定影響”的地域范圍

商標(biāo)“有一定影響”的大小與該商標(biāo)所輻射的地域范圍呈正相關(guān)。最高人民法院2012年在無印良品商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛再審判決中明確指出：識(shí)別商品或服務(wù)來源是商標(biāo)的基本功能，商標(biāo)只有通過商品的流通環(huán)節(jié)才能有效發(fā)揮其功能。?參見孔祥俊著：《商標(biāo)法適用的基本問題》，中國法制出版社2014年版，第130-280頁。因此，類推解釋《商標(biāo)法》第59條第3款中的“有一定影響”，其地域范圍也僅限定于我國境內(nèi)市場(chǎng)。因此僅在我國境內(nèi)生產(chǎn)加工并貼附商標(biāo)，商品未在我國境內(nèi)銷售而純粹用于出口，未進(jìn)入我國境內(nèi)的流通環(huán)節(jié)，也未曾在我國境內(nèi)進(jìn)行過宣傳推廣的情形，將無法構(gòu)成未注冊(cè)商標(biāo)的在先使用，相應(yīng)的，其形成的“有一定影響”也不能得到認(rèn)可。?參見黃璞琳：《商標(biāo)侵權(quán)案件中在先使用抗辯的構(gòu)成要件》，載《中華商標(biāo)》2014年第11期，第54-58頁。

那么在我國境內(nèi)范圍，“有一定影響”所及的地域范圍又該具體如何界定呢？是大到一個(gè)或幾個(gè)省市，還是小到區(qū)縣，甚至是鄉(xiāng)鎮(zhèn)，對(duì)此，我國商標(biāo)法并沒有作出明確的解釋。

部分學(xué)者認(rèn)為在先使用抗辯中的“有一定影響”適用第32條對(duì)在先使用商標(biāo)知名度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)即可，司法實(shí)踐中也同樣存在這種情形。?參見曹新明：《商標(biāo)先用權(quán)研究——兼論我國〈商標(biāo)法〉第三修正案》，載《法治研究》2014第9期，第16-24頁。在錢某訴北京音樂廳商標(biāo)侵權(quán)案?同注釋?。中，原告未提出啟動(dòng)無效宣告的行政程序，但法院在判決時(shí)同時(shí)適用第32條后半段與第59條第3款的規(guī)定；在譚某訴北京尚丹尼美發(fā)中心的商標(biāo)侵權(quán)案?北京市朝陽區(qū)人民法院（2014）朝民初字第25490號(hào)民事判決書。中，被告已經(jīng)另行啟動(dòng)無效宣告的行政程序，法院判決僅適用第59條第3款，而該案件的承辦法官也專門撰文論述第59條第3款與第32條后半段規(guī)定的區(qū)別，并附帶說明該案判決的理由；?趙剛：《法官詳解首起商標(biāo)先用權(quán)抗辯成功案件》，載http://news.zhichanli.com/article/99.html，最后訪問日期：2018年10月22日。在韓某訴哈爾濱報(bào)達(dá)家政公司的商標(biāo)侵權(quán)糾紛上訴案?黑龍江省高級(jí)人民法院（2015）黑知終字第9號(hào)民事判決書。中，法院判決中專門列出第32條的規(guī)定以作對(duì)比。而在“鴨王”案中，認(rèn)定“有一定影響”的地域范圍以直轄市以上為單位，上海全聚德的“鴨王”商標(biāo)注冊(cè)違反《商標(biāo)法》第32條。?參見傅楓雅：《淺析“有一定影響的商標(biāo)”判斷的考量因素——以“鴨王案”為實(shí)例》，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2015第3期，第62-64頁。

以上案例都涉及到我國《商標(biāo)法》第59條第3款與第32條后半段的對(duì)比，而對(duì)于這個(gè)問題國外也有類似的規(guī)定。前文已經(jīng)提到了日本司法實(shí)務(wù)界對(duì)可以繼續(xù)使用與阻卻注冊(cè)的在先使用商標(biāo)的保護(hù)的程度區(qū)分，即體現(xiàn)在《日本商標(biāo)法》第32條和第4條第1款第（十）項(xiàng)的認(rèn)定要求上。再看英國的規(guī)定，也有明顯差異。在先使用商標(biāo)獲得繼續(xù)使用的前提是其在特定地域建立商譽(yù)，而想要達(dá)到阻卻注冊(cè)商標(biāo)的目的，則必須在更大的地域范圍內(nèi)獲得商譽(yù)。因此，從商譽(yù)要求的地域范圍也可以看出兩者不同的程度要求。再如德國的規(guī)定，與日本、英國有著異曲同工之處。德國根據(jù)“流通效果”的不同對(duì)在先使用商標(biāo)實(shí)行區(qū)別保護(hù)，不同的影響程度導(dǎo)致在先使用商標(biāo)擁有的權(quán)能不同，流通效果所及的地域范圍決定了未注冊(cè)商標(biāo)所有人絕對(duì)權(quán)的效力。即非具有全國性流通效果的在先使用商標(biāo)不享有阻卻或撤銷商標(biāo)注冊(cè)的權(quán)利，僅在其所處的經(jīng)濟(jì)圈內(nèi)享有繼續(xù)使用原有商標(biāo)的權(quán)利。

結(jié)合我國現(xiàn)行的法律體系來看，若要準(zhǔn)確分析出第59條第3款中“有一定影響”的地域范圍，有必要將其與第32條后半段作詳細(xì)的對(duì)比，分析兩者之間的聯(lián)系與區(qū)別，探究兩者中的“有一定影響”是否有程度上的區(qū)分，如表2。

表2 《商標(biāo)法》第59條第3款與第32條后半段的對(duì)比

因此，我國《商標(biāo)法》第59條第3款中“有一定影響”的程度應(yīng)當(dāng)?shù)陀诘?2條后半段中“有一定影響”的要求，在相關(guān)因素的認(rèn)定上，在先使用抗辯條款也同樣應(yīng)當(dāng)適用相對(duì)較低的標(biāo)準(zhǔn)。

通過過去一段時(shí)間的學(xué)術(shù)研究和司法實(shí)務(wù)總結(jié)，我國《商標(biāo)法》第32條后半段的“有一定影響”的地域范圍一般以省市級(jí)及以上為單位進(jìn)行認(rèn)定，那么根據(jù)前述分析的結(jié)論，第59條第3款在先使用抗辯中的“有一定影響”的地域范圍上限應(yīng)當(dāng)較第32條略低，即省市級(jí)區(qū)域。但是在先使用抗辯條款中“有一定影響”地域范圍的下限又該如何確定呢？在日本司法實(shí)務(wù)中，所謂的“國內(nèi)廣泛認(rèn)識(shí)”標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)降低到了“狹小地域內(nèi)的表彰”。在上島咖啡訴A公司商標(biāo)侵權(quán)案件中，法院把地域范圍界定到縣域。?但是商標(biāo)使用的地域范圍過于狹小，或者消費(fèi)者群體數(shù)量過少，未注冊(cè)商標(biāo)的在先使用人也不能援用在先使用的抗辯。因此，考慮到穩(wěn)定的社會(huì)秩序是否形成以及令在先使用人公告換標(biāo)的難易程度，在先使用抗辯條款中“有一定影響”的地域范圍至少覆蓋區(qū)縣以上、省市以下的區(qū)域。?

（三） “有一定影響”的時(shí)間因素

1.“有一定影響”產(chǎn)生時(shí)間的認(rèn)定

第59條第3款中所提到的時(shí)間點(diǎn)只有“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前”，但實(shí)際存在四個(gè)時(shí)間點(diǎn)：一是商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日；二是商標(biāo)初審公告日；三是商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)日；四是商標(biāo)注冊(cè)人的使用日。在先使用處于上述四個(gè)時(shí)間點(diǎn)的哪個(gè)階段，對(duì)此，學(xué)界有不同的觀點(diǎn)。對(duì)比其他國家和地區(qū)的商標(biāo)法，日本、韓國、德國、意大利和我國臺(tái)灣地區(qū)都采用了“先于商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日”的標(biāo)準(zhǔn)。除未注冊(cè)的馳名商標(biāo)外，一般商標(biāo)的知名度和影響力在申請(qǐng)注冊(cè)前相對(duì)較弱，出現(xiàn)多家經(jīng)營者使用相同或類似商標(biāo)的概率極高，因此以商標(biāo)申請(qǐng)日作為判斷在先使用的時(shí)間要求比較符合法理和實(shí)際。

但是，先于商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日的同時(shí)，我們還要考慮在后注冊(cè)人開始使用的時(shí)間，在后注冊(cè)人的使用不一定在申請(qǐng)注冊(cè)之后，很有可能在申請(qǐng)之前就已經(jīng)開始使用。如果在先使用人的使用時(shí)間落后于商標(biāo)注冊(cè)人的最先使用時(shí)間，那么在先使用人不具有可保護(hù)的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，可以說商標(biāo)注冊(cè)人才是實(shí)質(zhì)上的先使用人，此種情況下應(yīng)由商標(biāo)注冊(cè)人享受商標(biāo)權(quán)的專屬權(quán)益。但是，辯證地來看，商標(biāo)注冊(cè)人早于在先使用人使用商標(biāo)，在先使用抗辯就當(dāng)然地不成立嗎？其實(shí)也并非如此，將在先使用的時(shí)間規(guī)定為早于商標(biāo)注冊(cè)人的使用時(shí)間，更多地是為了防止在先使用人惡意使用爭(zhēng)議商標(biāo)，以混淆消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)來源的識(shí)別的情形。實(shí)踐中，在先使用人完全不知曉商標(biāo)注冊(cè)人的使用情況而使用了相同或近似的商標(biāo)，并形成“一定影響”，仍然成立在先使用抗辯。?綜上所述，在先使用的時(shí)間原則上應(yīng)當(dāng)滿足兩個(gè)“先于”，被指控侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的被告應(yīng)當(dāng)舉證證明其使用爭(zhēng)議商標(biāo)的時(shí)間既早于原告申請(qǐng)注冊(cè)之日，又早于原告最先使用商標(biāo)之日。

2.在先使用中斷的情況下“有一定影響”的認(rèn)定

《商標(biāo)法》第49條第2款規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。依據(jù)當(dāng)然解釋的原則，那么未注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)三年不使用更有理由被“撤銷”，該種情況下自然不能援引在先使用抗辯。使用中斷可以分為以下幾種情形進(jìn)行討論：第一，不可抗力引起的中斷。在商業(yè)實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)因不可抗力而導(dǎo)致經(jīng)營者中斷商標(biāo)的使用。但商標(biāo)的“一定影響”未完全消減，在恢復(fù)使用時(shí)相關(guān)商標(biāo)在特定區(qū)域內(nèi)仍然維持單一的識(shí)別來源，那么在被訴商標(biāo)侵權(quán)的過程中應(yīng)當(dāng)認(rèn)可在先使用抗辯條款的援引。第二，在后注冊(cè)商標(biāo)的知名度在在先使用中斷期間已經(jīng)及于在先使用商標(biāo)的原有使用范圍，達(dá)到“有一定影響”的程度，中斷使用的時(shí)間雖未達(dá)到三年，也會(huì)間接認(rèn)定在先使用人恢復(fù)使用商標(biāo)的行為具有“搭便車”的企圖。第三，目前伴隨網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和新媒體的迅猛發(fā)展，包括商標(biāo)在內(nèi)的商業(yè)標(biāo)識(shí)宣傳與推廣極為便利，短時(shí)間內(nèi)獲得消費(fèi)者的大量關(guān)注已經(jīng)不足為奇，應(yīng)當(dāng)縮短中斷時(shí)間的界定。

除了上述的幾個(gè)主要因素，在先使用抗辯條款中“有一定影響”的認(rèn)定還可以結(jié)合其他一些因素進(jìn)行認(rèn)定，主要有廣告宣傳、所獲榮譽(yù)以及產(chǎn)品銷售等因素。一個(gè)商標(biāo)是否能夠迅速吸引社會(huì)公眾的目光、建立起深刻的印象，很大程度上依靠前期的宣傳。廣告宣傳的程度，能夠反映在先使用商標(biāo)當(dāng)中經(jīng)營者凝結(jié)的心血和努力，對(duì)這份智力成果投入的多少，也決定了其是否享有能夠受到法律保護(hù)的商標(biāo)價(jià)值和商業(yè)利益；日漸積累起來的產(chǎn)品口碑，正是通過榮譽(yù)和獎(jiǎng)項(xiàng)的形式得到政府相關(guān)部門或者部分權(quán)威社會(huì)組織的公證，這無疑體現(xiàn)了在先使用商標(biāo)的影響力，相輔相成的是，該榮譽(yù)或者獎(jiǎng)項(xiàng)又會(huì)推動(dòng)商標(biāo)獲得更廣范圍的知名度；產(chǎn)品的銷售形式也成為考量在先使用商標(biāo)是否具備“有一定影響”的重要因素。某些商標(biāo)在先使用的經(jīng)營者，以一次性、大批量的方式銷售其商品，與長期零散銷售的經(jīng)營者相比，后者在“有一定影響”的積累上更有優(yōu)勢(shì)，當(dāng)然這其中還要結(jié)合產(chǎn)品的銷量和增長趨勢(shì)來看。在此，貼牌加工出口的情形不足以推定在先使用商標(biāo)能夠通過銷售這一環(huán)節(jié)在國內(nèi)消費(fèi)者中建立廣泛的知名度。?參見祝建軍：《判定商標(biāo)侵權(quán)應(yīng)以成立“商標(biāo)性使用”為前提——蘋果公司商標(biāo)案引發(fā)的思考》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014第1期，第22-28頁。

五、在先使用抗辯中認(rèn)定“有一定影響”的建議

（一）明確在先使用抗辯“有一定影響”的程度要求

其他國家和地區(qū)關(guān)于“有一定影響”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，實(shí)則在考察在先使用商標(biāo)的“知名度”。因而“有一定影響”的認(rèn)定可以轉(zhuǎn)化為商標(biāo)知名度或影響力的認(rèn)定，為此，我國應(yīng)該探索建立起未注冊(cè)商標(biāo)的知名度體系。日本對(duì)商業(yè)標(biāo)識(shí)的知名度作了分級(jí)規(guī)定，分為“著名”標(biāo)識(shí)、“廣為認(rèn)知”標(biāo)識(shí)與普通標(biāo)識(shí)。學(xué)者解釋，從條文邏輯構(gòu)成來看，“著名”是在全國范圍內(nèi)為相關(guān)公眾所熟悉，而“廣為認(rèn)知”則不必要求公眾認(rèn)識(shí)是全國范圍內(nèi)的，因此，“著名”對(duì)知名度的要求高于“廣為認(rèn)知”。從我國商標(biāo)法的規(guī)定來看，《商標(biāo)法》第13條、第32條后半段和第59條第3款的規(guī)定都涉及未注冊(cè)商標(biāo)的知名度問題，建議在立法中建立馳名商標(biāo)、著名商標(biāo)和知名商標(biāo)三級(jí)知名度體系，知名度等級(jí)依次遞減，并系統(tǒng)規(guī)定每一等級(jí)認(rèn)定的具體要素和標(biāo)準(zhǔn)。商標(biāo)知名度等級(jí)越高，受保護(hù)的權(quán)利越大，排他效力越強(qiáng)。未注冊(cè)的馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)擁有阻卻商標(biāo)注冊(cè)的權(quán)利；知名商標(biāo)則僅具有侵權(quán)抗辯事由和在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用的功能。由此，明確在先使用抗辯中的“有一定影響”的程度既小于馳名商標(biāo)的影響力，又小于第32條后半段中“在先使用并有一定影響的商標(biāo)”的影響力。

（二）以時(shí)間和地域作為“有一定影響”認(rèn)定的必要因素

時(shí)間因素和地域因素是在先使用抗辯條款中最有爭(zhēng)議的兩個(gè)認(rèn)定因素。一方面第59條第3款在時(shí)間要求上的表述過于單薄和模糊；另一方面根據(jù)司法經(jīng)驗(yàn)和理論邏輯，地域范圍的界定是判斷“有一定影響”最有效的著力點(diǎn)。而時(shí)間和地域兩個(gè)因素的量化，可以成為司法認(rèn)定中最簡(jiǎn)單、最快捷、最直觀的切入點(diǎn)，同時(shí)也可以限縮法官在這方面過于寬泛的自由裁量權(quán)。因此，在分析在先使用商標(biāo)是否“有一定影響”時(shí)，建議將時(shí)間和地域作為最重要的基礎(chǔ)要素來分析，首先考察在先使用的時(shí)間、“有一定影響”產(chǎn)生的時(shí)間和持續(xù)時(shí)間以及所輻射的地域范圍。通過前文的論證，在時(shí)間要求方面，在先使用抗辯條款中的“有一定影響”應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生于原告申請(qǐng)注冊(cè)后的商標(biāo)初步審定公告之日之前，該影響力至少保持到被告被訴商標(biāo)侵權(quán)之日，期間在先使用中斷對(duì)持續(xù)影響力是否產(chǎn)生影響視具體個(gè)案而定。而“有一定影響”的地域范圍限制在我國境內(nèi)，具體界限以區(qū)縣級(jí)區(qū)劃以上、省市級(jí)區(qū)劃以下為參考標(biāo)準(zhǔn)，若在先使用人經(jīng)營區(qū)域跨相鄰區(qū)劃，則考察其主要營業(yè)區(qū)域內(nèi)商標(biāo)的影響力。

（三）以其他因素作為“有一定影響”認(rèn)定的補(bǔ)充

除了時(shí)間因素和地域因素兩個(gè)基礎(chǔ)要素，認(rèn)定在先使用商標(biāo)“有一定影響”還可以結(jié)合其他因素，綜合進(jìn)行考察。嚴(yán)格來說，其他因素不僅僅是認(rèn)定“有一定影響”的總體補(bǔ)充，也是認(rèn)定時(shí)間和地域兩個(gè)細(xì)節(jié)因素時(shí)不可分割的一些重要證據(jù)。在先使用商標(biāo)所附商品或服務(wù)的行業(yè)性質(zhì)、產(chǎn)品質(zhì)量、銷量、市場(chǎng)占有率和銷售形式等，以及商標(biāo)的廣告宣傳程度、經(jīng)營者所獲的榮譽(yù)獎(jiǎng)項(xiàng)等，在司法認(rèn)定的過程中可能都會(huì)起到舉足輕重的作用。比如，廣告宣傳的持續(xù)時(shí)間與效果可以用以判斷“有一定影響”產(chǎn)生的時(shí)間點(diǎn)，或者對(duì)判斷“有一定影響”是否中斷有參考價(jià)值；而根據(jù)在先使用的經(jīng)營者的市場(chǎng)占有率、所獲榮譽(yù)獎(jiǎng)項(xiàng)，某種程度上可以推定“有一定影響”所及的地域范圍。因此，必要因素與補(bǔ)充因素之間并非界限分明，互不相容，而是相輔相成，相互印證。對(duì)在先使用抗辯條款中“有一定影響”的認(rèn)定不能僅依據(jù)單一的因素就簡(jiǎn)單地得出結(jié)論，綜合考慮各項(xiàng)因素所對(duì)應(yīng)的證據(jù)的證明力，形成完整的證據(jù)鏈，才能作出更為合理的判斷。