不作為犯罪相關(guān)法律問題研究

摘 要 本文結(jié)合留日學(xué)生江歌遇害一案，從不作為犯罪的犯罪構(gòu)成入手，比較不作為犯罪與作為犯罪的聯(lián)系與區(qū)別，探究不作為犯罪產(chǎn)生刑事責(zé)任與不作為行為產(chǎn)生道義責(zé)任的界限，并闡述筆者自己的觀點(diǎn)，以期對(duì)不作為犯罪的認(rèn)定與法律適用問題有一定幫助。

關(guān)鍵詞 作為義務(wù) 義務(wù)來源 結(jié)果回避 可能性 不作為犯罪

作者簡介：于鴻濤，大連財(cái)經(jīng)學(xué)院法學(xué)院法學(xué)專業(yè)。

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.123

一、案件經(jīng)過

2016年11月3日凌晨，一名中國女留學(xué)生在日本東京中野區(qū)的公寓樓道內(nèi)被殺害，經(jīng)其室友報(bào)警后警察趕到，發(fā)現(xiàn)被害女子倒在血泊中，送醫(yī)后不久死亡。被害人叫江歌，青島人，遇害前在日本讀研究生。犯罪嫌疑人陳世峰目前已經(jīng)落網(wǎng)，他用利刃砍傷江歌的頭部，傷口長達(dá)10厘米，江歌送醫(yī)后傷重不治。而犯罪嫌疑人陳世峰正是報(bào)警人即江歌室友劉某的男朋友，其犯罪動(dòng)機(jī)僅為與女朋友劉某之間發(fā)生的爭執(zhí)，卻因此殘忍殺害了女友的室友。此案一出，受到國內(nèi)外廣泛關(guān)注，江歌的留學(xué)生同學(xué)們甚至聯(lián)名請(qǐng)求判處陳世峰死刑。同時(shí)也有關(guān)于陳世峰女友劉某是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的討論，部分觀點(diǎn)認(rèn)為其足以構(gòu)成不作為的犯罪。案發(fā)前，劉某因與男友的爭執(zhí)而請(qǐng)求被害人幫助，當(dāng)被害人與自己男友交涉的過程中，她卻回到屋內(nèi)關(guān)上門，聽到被害人的呼救也能夠開門施救而并未這么做，導(dǎo)致被害人最終被自己的男朋友砍、刺十余刀，不治身亡。

二、不作為犯罪概述

（一） 不作為的概念

作為是指以行為人以積極的方式實(shí)施某種行為，例如以肢體動(dòng)作、利用物理性工具、利用他人等方式積極的為一定行為。不作為是相對(duì)于作為而言的，是指行為人負(fù)有實(shí)施某種積極行為的特定義務(wù)，并且能夠履行，但是卻拒不履行的行為。

（二） 不作為犯的特征及分類

作為犯罪一般表現(xiàn)為“不當(dāng)為而為之”，而相對(duì)應(yīng)的，不作為犯罪則表現(xiàn)為“當(dāng)為能為而不為”。

不作為犯又可分為純正的不作為犯與不純正的不作為犯。純正的不作為犯是指根據(jù)我國刑法法律規(guī)范的規(guī)定，只能以不作為的方式構(gòu)成的犯罪，例如遺棄罪，不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪，都是典型的純正不作為犯罪。不純正不作為犯罪是指刑法中沒有明確規(guī)定該罪名只能由不作為的方式構(gòu)成，即既可以通過作為的方式實(shí)施，也可以通過不作為的方式實(shí)施，行為人選擇以不作為的方式實(shí)施了該行為。

三、不作為犯罪的構(gòu)成要件

（一） 行為人具有作為義務(wù)

行為人具有作為義務(wù)是構(gòu)成不作為犯罪的前提條件，若行為人本身并無作為義務(wù)，哪怕發(fā)生了危害結(jié)果，也不會(huì)追究其未履行義務(wù)的刑事責(zé)任。例如，醫(yī)生具有救治病人的義務(wù)，若能治愈而不予治療，則會(huì)構(gòu)成不作為的犯罪，但是其他不具有治療義務(wù)的人則不會(huì)構(gòu)成犯罪。再如，十余年前轟動(dòng)全國的“小月月”事件，撞傷女童小月月的肇事司機(jī)逃逸后，先后有十余個(gè)行人路過小月月身旁，均未將其送醫(yī)或報(bào)警，最后是一位拾荒為生的老人陳阿婆對(duì)女孩實(shí)施了救助行為，但是為時(shí)已晚，年僅幾歲的女孩兒就這樣失去了生還的機(jī)會(huì)。我國刑法只追究司機(jī)肇事以及逃逸致人死亡的刑事責(zé)任，卻不追究路過而未施救的十余個(gè)路人，其原因就是肇事司機(jī)具有救助的義務(wù)，而路人沒有。但是，雖然路人沒有法律責(zé)任，也受到了道德上的譴責(zé)，在他們的對(duì)比下，拾荒阿婆的高尚更令人欽佩。

（二） 行為人具有作為的能力

在行為人具有作為義務(wù)的基礎(chǔ)上，行為人還需要具有作為的能力，這是構(gòu)成不作為犯罪的重要條件。法律從不強(qiáng)人所難，若行為人不具有作為的可能性，那么也不會(huì)構(gòu)成不作為的犯罪。例如，火勢過于兇猛或者樓層過高無法救助時(shí)，哪怕消防員就在樓下，而消防車上所有設(shè)備齊全，消防員根據(jù)專業(yè)知識(shí)判斷不具備結(jié)果回避的可能性，因此未施救，導(dǎo)致人員傷亡或財(cái)產(chǎn)損失也不會(huì)構(gòu)成不作為的犯罪。再如，醫(yī)生根據(jù)現(xiàn)有醫(yī)療水平判斷，病人沒有治愈的可能，因而采取保守療法，也不會(huì)構(gòu)成不作為的犯罪。

（三） 行為人未履行作為義務(wù)

行為人具有作為的義務(wù)且具有作為的能力，卻沒有履行該作為義務(wù)，這是構(gòu)成不作為犯罪的關(guān)鍵條件。若行為人履行了作為的義務(wù)，但是沒有達(dá)到良好的效果，雖然未能避免危害結(jié)果的發(fā)生，也不能構(gòu)成不作為的犯罪。

四、不作為犯罪的義務(wù)來源

（一） 由法律規(guī)定產(chǎn)生的作為義務(wù)

我國的法律、法規(guī)的規(guī)定是作為的義務(wù)的最主要來源，例如根據(jù)我國婚姻家庭法的規(guī)定，父母對(duì)未成年子女有撫養(yǎng)、教育的義務(wù)，成年子女對(duì)年邁父母也同樣具有贍養(yǎng)義務(wù)，而夫妻之間彼此具有扶養(yǎng)義務(wù)。行為人應(yīng)當(dāng)履行撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)，也具有這個(gè)能力，但是卻拒不履行的話，將會(huì)構(gòu)成遺棄罪，這是典型的不作為犯罪。

（二）由職務(wù)、業(yè)務(wù)產(chǎn)生的作為義務(wù)

行為人的職務(wù)及業(yè)務(wù)要求也是產(chǎn)生作為義務(wù)的一個(gè)主要來源，例如消防員基于其職業(yè)要求均具有消滅火災(zāi)的義務(wù)，面對(duì)火情時(shí)，若具有滅火的可能性而拒不實(shí)施救援，則構(gòu)成不作為的犯罪。但是對(duì)于消滅火情可能性的判斷，需要專業(yè)人員進(jìn)行，前不久的“杭州保姆縱火案”中，消防隊(duì)到達(dá)現(xiàn)場卻未能有效救援，母子四人死在火中。當(dāng)有人問責(zé)是否消防不力時(shí)，該消防隊(duì)發(fā)出聲明主要是由于物業(yè)的消防設(shè)施不夠完備，不滿足消防救援條件，導(dǎo)致未能將被害人從火災(zāi)現(xiàn)場搶救出來。在這種情況下，由于其他原因使得消防隊(duì)不具有作為的可能性，就不能追究其不作為的責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)由物業(yè)擔(dān)責(zé)。

（三） 由法律行為產(chǎn)生的作為義務(wù)

行為人在先的法律行為，也可能導(dǎo)致作為義務(wù)的產(chǎn)生，例如合同的訂立導(dǎo)致合同雙方當(dāng)事人之間合同權(quán)利與合同義務(wù)的產(chǎn)生，其中的合同義務(wù)有時(shí)候也是作為義務(wù)的來源。例如月嫂與雇主訂立了照顧新生兒的合同，如果在月嫂單獨(dú)帶孩子期間，嬰兒面臨某些危險(xiǎn)，此時(shí)基于之前訂立的合同，月嫂具有救助嬰兒的義務(wù)。如果月嫂也具有救助嬰兒的能力，卻未履行救助義務(wù)，那么也會(huì)構(gòu)成不作為的犯罪。endprint

（四） 由先行行為產(chǎn)生的作為義務(wù)

并非只有行為人在先的法律行為才會(huì)產(chǎn)生作為義務(wù)，行為人的其他行為有時(shí)候也會(huì)產(chǎn)生作為的義務(wù)。當(dāng)行為人自己的行為導(dǎo)致發(fā)生了一定的危險(xiǎn)時(shí)，行為人有義務(wù)排除這種危險(xiǎn)，如果有能力采取積極行動(dòng)排除危險(xiǎn)，卻拒不履行排除危險(xiǎn)的義務(wù)，導(dǎo)致危險(xiǎn)狀態(tài)成為現(xiàn)實(shí)的危害結(jié)果，行為人也構(gòu)成不作為的犯罪。例如大學(xué)生暑假期間禁不住鄰居家小學(xué)生的央求，帶其去水庫邊消暑，大學(xué)生一再叮囑小學(xué)生不要靠近深水區(qū)，小學(xué)生不聽話，真的失足掉進(jìn)水庫。大學(xué)生會(huì)游泳，也有能力救起小學(xué)生，但是只說了一句“誰讓你自己不聽話”就揚(yáng)長而去，并未施救，大學(xué)生構(gòu)成了不作為的犯罪。

這種先行行為既包括合法的行為，例如成年人帶無民事行為能力人外出游泳；也包括違法的行為，例如不遵守交通規(guī)則導(dǎo)致交通事故的發(fā)生；還包括犯罪行為，例如已經(jīng)構(gòu)成交通肇事罪的情況下，應(yīng)當(dāng)救助被自己撞傷的人而不救助，或者逃逸致人死亡。

五、筆者對(duì)不作為犯罪認(rèn)定的建議

（一）具有作為義務(wù)的主體范圍應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大

筆者認(rèn)為，若社會(huì)風(fēng)氣越來越冷漠，不能期待依靠道德調(diào)整來敦促人們助人為樂、見義勇為、甚至實(shí)施作為義務(wù)的話，那么法律法規(guī)則應(yīng)該更嚴(yán)格一些，以起到法律規(guī)范的教育、指引作用，實(shí)現(xiàn)其規(guī)制機(jī)能。例如兩年前德國的一個(gè)判例另我感受頗深，一名患有心臟病的中年男子在晚間利用ATM機(jī)自助取款時(shí)病發(fā)，倒在自助銀行內(nèi)。隨后，先后有四名取款人進(jìn)入該自助銀行，監(jiān)控錄像顯示他們都看見了倒地不起的病人，但是均為報(bào)警也未采取任何措施，而是取完錢就徑自離去。直到第五名取款人進(jìn)入銀行后發(fā)現(xiàn)了這一情況，叫了救護(hù)車并報(bào)警，但是由于最佳治療時(shí)機(jī)已經(jīng)貽誤，該患者醫(yī)治無效死亡。當(dāng)?shù)胤ㄔ赫J(rèn)為，晚間的自助銀行無人值班，取款人進(jìn)入后與倒在地上的患者共同處在相對(duì)封閉的空間內(nèi)，是具有救助義務(wù)的。根據(jù)醫(yī)院出具的鑒定意見，前四名取款人若進(jìn)行救助，該患者經(jīng)搶救也具有生還的可能性，因此當(dāng)?shù)胤ㄔ号袥Q前四名取款人均構(gòu)成不作為的犯罪。筆者認(rèn)為，我國刑法也應(yīng)該借鑒這個(gè)判例中關(guān)于作為義務(wù)的認(rèn)定，適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大我國關(guān)于不作為犯罪的法律規(guī)定中義務(wù)來源的范圍。

（二） 不作為犯罪的法律適用應(yīng)當(dāng)更嚴(yán)格

筆者認(rèn)為，關(guān)于構(gòu)成不作為犯罪的法律適用，應(yīng)當(dāng)更嚴(yán)格。在關(guān)于不作為犯罪認(rèn)定嚴(yán)格的國家，一位素食媽媽用自己純素食的乳汁母乳喂養(yǎng)自己剛剛出生的嬰兒，導(dǎo)致嬰兒攝入過于單一，嚴(yán)重營養(yǎng)不足而死亡，當(dāng)?shù)胤ㄔ旱呐銓張F(tuán)就認(rèn)定了這對(duì)年輕的父母構(gòu)成不作為犯罪。設(shè)想，如果這種案例發(fā)生在我國，恐怕不會(huì)有這么嚴(yán)格的定罪，筆者建議，我國關(guān)于不作為犯罪的認(rèn)定也應(yīng)該嚴(yán)苛一些。例如，母親被強(qiáng)制戒毒的那個(gè)著名案件中，只剩兩姐妹被反鎖家中，鄰居們明明聽見了兩幼童的哭喊，但是均未為一定行為，導(dǎo)致兩個(gè)孩子雙雙餓死。筆者建議，在這樣的案例中，對(duì)于知情的戒毒所、公安機(jī)關(guān)、居委會(huì)、社區(qū)組織，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不作為的犯罪。甚至對(duì)于聽見呼救的鄰居，在居民樓這種相對(duì)封閉的空間中，具有救助能力卻不救助的，是否也應(yīng)當(dāng)予以相應(yīng)的處罰呢？筆者也將在日后的法學(xué)學(xué)習(xí)中進(jìn)一步思考。

綜上，筆者認(rèn)為，關(guān)于不作為犯罪的法律適用應(yīng)當(dāng)更嚴(yán)格，根據(jù)筆者立法建議中的設(shè)想，摘要中提到的留日女生應(yīng)室友要求調(diào)解室友與男友之間的糾紛，幫助室友擺脫糾纏時(shí)，室友卻關(guān)門以自保，明明能夠開門施救而未施救，導(dǎo)致女生遇害，室友一定程度上已經(jīng)構(gòu)成了不作為的犯罪，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，但是在這里還涉及到一個(gè)期待可能性的問題，筆者也將繼續(xù)研究。

注釋：

周光權(quán).刑法總論（第三版）.中國人民大學(xué)出版社.2016.106.

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