建設工程施工合同效力探討

摘 要 法律人也許會有此共識，建設工程施工合同糾紛案件的代理或?qū)徟校y度很大，審判周期長。主要原因在于該類案件事實復雜，案件涉及面廣泛，專業(yè)性、技術性很強，合同效力和主體難以認定，建設工程質(zhì)量和工程價款在多數(shù)情況下需委托專業(yè)部門進行技術鑒定。在法律適用方面，施工合同糾紛往往涉及較多法律法規(guī)，非常復雜，最常見的就是《合同法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《建筑法》、《招標投標法》、《土地管理法》等有關法律以及行政法規(guī)和行政規(guī)章，還有最高人民法院的司法解釋等等。本文旨在分析探討建設工程施工合同的效力問題。

關鍵詞 建筑工程 施工合同 效力

作者簡介：劉超，象牙堂（北京）管理咨詢有限公司。

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.362

一、建設工程施工合同的法律概念和主要特征

建設工程施工合同從本質(zhì)上說，屬于建設工程合同的一種類型。建設工程合同是由工程勘察、工程設計和施工合同組成的。本文著重探討和研究分析建設工程施工合同。建設工程施工合同的法律概念，是指發(fā)包人將項目工程交給符合條件的承包人施工，發(fā)包人支付工程價款的書面協(xié)議。我們從《中華人民共和國合同法》第275條的內(nèi)容，可以推出施工合同的大致內(nèi)容，包括：工程項目概況、工程期限、工程總價款、工程質(zhì)量條款、檢查驗收、設計變更、設備及材料供應、工程價款支付和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)保期限、質(zhì)保范圍、協(xié)作義務、違約責任、爭議解決方式等內(nèi)容。從本質(zhì)上說，建設工程施工合同屬于承攬合同。毋庸置疑，建設工程質(zhì)量關系到人民生命和財產(chǎn)安全，即建設工程具有高度危險性的特征?；诖斯?jié)，我國《合同法》將建設工程合同作為一個獨立的合同章節(jié)，我們應著重關注該章節(jié)中的強制性和禁止性條款。法律工作者在從事司法審判時，如能正確理解和把握強制性禁止性條款，尤為重要，有助于正確審理建設工程施工合同糾紛。

筆者認為，建設工程施工合同具有以下三個特征：

（一）承包人必須具備相應的資質(zhì)等級，而發(fā)包人無資質(zhì)等級要求

由于建設工程周期長、投資大、質(zhì)量要求非常嚴格，我國法律要求承包人必須具備相應的資質(zhì)等級。根據(jù)《建筑法》第12條規(guī)定，從事建筑活動的承包人應具有法人資格；承包人的注冊資本必須符合法律規(guī)定；承包人所擁有的技術人員必須專業(yè)，必須具有建筑業(yè)資格；承包人所擁有的設備設施能夠滿足建筑施工的要求；另外還要滿足法律和行政法規(guī)規(guī)定的其它條件。如果施工企業(yè)系工程總承包人，則有特別的資質(zhì)要求，根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第9條，施工企業(yè)應當具有一級或二級建筑工程資質(zhì)。如不具備上述資質(zhì)條件，將會導致案涉施工合同無效。相關法律依據(jù)是如下司法解釋：

最高人民法院關于建設工程施工合同案件適用法律的解釋第1條：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”

對于農(nóng)村居民住宅的施工合同，如系低層，筆者認為，不屬于建設工程施工合同，應視為承攬合同，凡是具備村鎮(zhèn)建筑工匠資格的人，均可承攬該類合同。依據(jù)《村鎮(zhèn)建筑工匠從業(yè)資格管理辦法》第五條之規(guī)定，未取得《村鎮(zhèn)建筑工匠資格證書》，不得承攬村鎮(zhèn)低層建筑工程。

另一層面，法律是否要求建設單位或發(fā)包人具備法人資格？應當說法律并無明確規(guī)定。此前，國務院發(fā)布的《建筑安裝工程承包合同條例》要求建設單位或發(fā)包人具備法人資格。但該條例現(xiàn)已廢止，不再適用。實務中，不具備法人資格的社會組織發(fā)包工程，如果這些組織具有獨立的財產(chǎn)，依據(jù)《民事訴訟法》之有關規(guī)定，這些組織能夠?qū)ν獬袚袷仑熑?。由于《合同法》、《建筑法》均未限制發(fā)包人的主體資格，所以，這些組織作為建設單位（發(fā)包人）簽訂的施工合同，如不存在《合同法》第52條規(guī)定的無效之因素，一般應當認定合同有效。

（二）我國對建設工程施工合同進行計劃控制和管理

眾所周知，建設工程對國家和社會生活影響較大，事關國家利益和社會公共利益。如果對建設工程全部放開，不進行計劃調(diào)控，將導致固定資產(chǎn)投資盲目擴大，極易引起經(jīng)濟泡沫，不利于長期穩(wěn)定持續(xù)發(fā)展。有鑒于此，我國對基本建設項目實行計劃控制和有效管理?；窘ㄔO是衡量國民經(jīng)濟增長率的重要指標，也是國家進行固定資產(chǎn)投資的主要形式。

（三）簽署建設工程施工合同必須遵循法定程序

我們所說的法定程序，是指必須嚴格按照國家規(guī)定的審批權限和程序確定建設工程項目，工程施工需要開工報告，如屬重大建設項目，依法必須招標投標，只有在投標人中標后，方能簽訂合同。變更設計和工程造價應當履行審批手續(xù)。另外，國家宏觀政策對建設工程施工合同予以調(diào)整，國家根據(jù)需要可以減少投資規(guī)模，有步驟地調(diào)整投資結(jié)構，甚至可以緩停有關項目。建設工程的計劃性和程序性，要求房地產(chǎn)開發(fā)商對建設項目進行調(diào)研，分析是否可行，以確保順利完成行政規(guī)劃審批等建設手續(xù)。

（四）建設工程施工合同應當采用書面形式

《合同法》第270條對簽訂建設工程合同的形式作出了法律規(guī)定，要求采用書面形式。建設工程合同的復雜性決定了訂立合同應采用書面形式。施工合同內(nèi)容復雜交錯、施工周期相對較長，無法在短期內(nèi)清結(jié)工程款。關于合同雙方的權利義務，如果不加以明確約定，則難以鎖定合同內(nèi)容，合同難以順利執(zhí)行，難以保證建設工程質(zhì)量。所以說，建設工程施工合同成立的形式要件即是書面形式。我們認為，凡是可以有形地表現(xiàn)合同內(nèi)容的形式，均為書面形式。日常生活中，最基本最常見的是合同書，另外，信件和數(shù)據(jù)電文（包括傳真、電報、電子郵件和電子數(shù)據(jù)交換）也是我們經(jīng)常采用的形式。以上述形式訂立建設工程施工合同，是合同有效成立的前提。endprint

那么，是不是口頭建設工程施工合同一律無效？答案顯然是否定的。其效力究竟如何認定？我們應參照《合同法》第36條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！币虼?，筆者認為，應根據(jù)該法條確定口頭施工合同是否成立。除以上情形外，如果不采用書面形式，一般應認定合同不成立。書面合同的內(nèi)容是什么？工商總局、住房城鄉(xiāng)建設部聯(lián)合制定的《建設工程施工合同（示范文本）》，可以作為參考依據(jù)，發(fā)包人和承包人應當對此示范文本了解和掌握。

二、建設工程施工合同的效力審查與認定

關于建設工程施工合同的效力，我們能否依據(jù)一般民事合同的標準認定？答案顯然是否定的。建設工程施工合同具有一定的特殊性，比如合同主體是否具有相應的資質(zhì)條件；是否存在借用資質(zhì)的情形；是否履行了招投標程序等。確認建設工程施工合同的效力，應當嚴格依法確認。筆者認為，對于建設工程施工合同的效力審查與認定，應充分做到如下幾點要求：

（一）首先應對發(fā)包人（建設單位）和承包人有沒有建設和施工資質(zhì)進行審查

對發(fā)包人的資格審查要點，我們應注意，開發(fā)重大工程項目，應經(jīng)計劃機關批準；應審查發(fā)包人是否已取得計劃任務書；是否已完成項目、土地、規(guī)劃審批；建設工程項目屬于必須進行招標投標的，要求發(fā)包人是招標人。

關于承包人的資格審查，首先，應審查其有無資質(zhì)證書，案涉工程要求的資質(zhì)等級與承包人的資質(zhì)是否相符；其次，應審查承包人是否持有施工許可證，即是否按《建筑法》規(guī)定完成施工許可手續(xù)。再次，對于應當進行招標投標的工程項目，應審查是否已履行完畢《招標投標法》規(guī)定的招投標程序，而且承包人必須是中標人。最后，應審查其是否具備法人資格，是否具有履行合同的能力。

經(jīng)審查，如果發(fā)包人、承包人未能上述條件要求，則極易導致施工合同無效。

（二）應審查施工合同的內(nèi)容是否符合相關法律規(guī)定

第一，案涉工程項目有沒有相關部門的計劃任務書，是否持有相關部門的批文。未經(jīng)有關部門審批的工程項目，原則上不允許發(fā)包和施工，雙方所簽訂的施工合同因此無效。第二，建筑面積、規(guī)格標準、施工圖、合同總造價是否與投資計劃和批準的初步設計文件相符。第三，案涉工程是否是我國緩建和停建項目，與國家產(chǎn)業(yè)政策是否一致。第四，我國明令禁止違章建筑，施工方不得從事違章建筑，不得規(guī)避法律。

（三）探究發(fā)包人、承包人的意思表示是否真實

意思表示，是指表意人表示于外部的意思是否與其內(nèi)心真實意思一致。意思表示真實是民事行為的有效要件。

（四）核實是否經(jīng)過了必要的法律程序簽訂合同

例如，工程項目應當進行招標投標，應核實招投標法律手續(xù)是否履行完畢。

三、建設工程施工合同的無效情形

經(jīng)過以上認真細致的審查，如果施工合同存在以下任一無效情形，則會導致施工合同因此無效：

（一）承包人超越資質(zhì)條件或不具有資質(zhì)條件施工

《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第五條明確規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)共分為三個序列：施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、施工勞務資質(zhì)。《最高人民法院關于建設工程施工合同案件適用法律的解釋》規(guī)定施工方超越資質(zhì)等級或不具有建筑施工的資質(zhì)等級，施工合同無效。

（二）實際施工人缺乏資質(zhì)，掛靠或借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義的

“實際施工人”，是指無效建設工程施工合同的承包人，換言之，工程分包和勞務分包合同如果無效，其承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人（掛靠施工人）為實際施工人；如果建設工程經(jīng)過數(shù)次轉(zhuǎn)包，最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的，為實際施工人，包括包工頭、個人合伙、非法人企業(yè)、法人。在此需注意，《合同法》所謂的“施工人”是指有效建設工程施工合同主體，而不是轉(zhuǎn)包、違法分包的承包人。

“實際施工人”既可能是個人，也可能是單位。由于不具備相應資質(zhì)條件，“實際施工人”則會借用資質(zhì)，掛靠其他建筑企業(yè)的名義施工。在建筑領域中，因不具有資質(zhì)，施工企業(yè)的分支機構也往往借用該施工企業(yè)的名義簽訂合同。

（三）中標無效，或者應當進行招標而未招標

對于重大建設工程項目，法律規(guī)定必須進行招投標，如果沒有招標或中標無效，違反了法律規(guī)定的強制性條款，所簽訂的施工合同應屬無效?！墩袠送稑朔ā穼ㄖこ陶袠送稑说姆绞胶统绦蜃髁司唧w規(guī)定。

（四）發(fā)包人未辦理建設用地審批手續(xù)或者建設工程規(guī)劃審批手續(xù)

發(fā)包人發(fā)包工程必須具備以下三證：《建設用地規(guī)劃許可證》、《土地使用權證》和《建設工程規(guī)劃許可證》。換言之，發(fā)包人應依照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》取得《建設用地規(guī)劃許可證》，然后按照《土地管理法》之規(guī)定辦理出讓手續(xù)，取得國有土地使用權證，最后，再依照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》取得《建設工程規(guī)劃許可證》，才可進行項目建設。但審判實務中的例外情形是，在簽訂合同時，雖沒有辦理建設用地審批手續(xù)，但產(chǎn)生糾紛后，一審法庭辯論終結(jié)前發(fā)包人取得相應審批手續(xù)的，或者經(jīng)過有關部門批準建設的，應當認定合同有效。

提請注意，對于企業(yè)的分支機構或者項目經(jīng)理個人承包施工，合同效力如何認定？由于目前尚無具體法律規(guī)定，所以，該類合同的效力莫衷一是。北京市高級人民法院為此制定了審理施工合同案件疑難解答，指出盡管承包人將部分或全部工程交給其分支機構或其企業(yè)的項目經(jīng)理等人員施工，如果承包人對施工過程及工程質(zhì)量進行了嚴格管理，并對外承擔案涉施工合同的權利義務，則應視為企業(yè)的內(nèi)部承包。發(fā)包人以內(nèi)部承包人缺乏資質(zhì)為由主張合同無效的，不予支持。

綜上所述，建設工程施工合同的效力認定較為復雜，正確認定合同的效力有助于公平合理的解決糾紛，維護各方當事人的利益。同時，對于法律未做規(guī)定的模糊地帶，比如分支機構、項目經(jīng)理施工的問題，期望有關部門盡快出臺司法解釋，以減少同案不同判、法律適用不統(tǒng)一的亂象。由于筆者水平和經(jīng)驗所限，難免出現(xiàn)表達不準確或認識錯誤，敬請讀者批評指正。endprint