基于承包方施工索賠的六大步驟

姜傳杰++荊?？?/p>

【摘要】承包商索賠的六大步驟，有利于承包商及時(shí)、準(zhǔn)確地向業(yè)主提出索賠報(bào)，有效的增加收入、減少損失，提高企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益，促進(jìn)社會發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】承包商；索賠；施工合同

Construction contractor claims based on six steps

Jiang Chuan-jie1，Xing Chang-jun 2

（1.Jinan Construction Tender Engineering Consulting Co.， LtdJinanShandong250100；

2.Plymouth Real Estate Group Co.， LtdJinanShandong250101）

【Abstract】Contractor claims six steps will help contractors promptly and accurately reported to the owners claim， effectively increase revenue， reduce losses and improve economic efficiency of enterprises， promote social development.

【Key words】Contractor；Claims；Construction contract

1. 前言

（1）在我國的市場經(jīng)濟(jì)條件下，工程索賠已經(jīng)成為建筑市場中的是一種正常的現(xiàn)象。在工程的實(shí)際實(shí)施過程中，業(yè)主不允許承包商索賠，承包商不敢索賠也不懂向業(yè)主索賠，監(jiān)理工程師遇到索賠情況不會處理的情況普遍存在。在建筑市場中，面對這種情況，大力提高業(yè)主和承包商對工程索賠的認(rèn)識，加強(qiáng)對索賠理論和方法的研究，認(rèn)真對待和搞好工程索賠，已經(jīng)成為維護(hù)國家和企業(yè)利益的重要途徑，也具有重要意義。

（2）索賠工作程序是指從干擾事件產(chǎn)生到最終解決索賠的整個(gè)過程所包含的所有的工作程序和工作工程。因?yàn)樗髻r工作一定會牽扯合同雙方的切身利益，是對合同雙方利益及承擔(dān)的工程風(fēng)險(xiǎn)的重新分配，所以，索賠工作一定會非常復(fù)雜，這就要求索賠雙方要細(xì)致的進(jìn)行工作，而且索賠過程耗時(shí)耗力，要謹(jǐn)慎行事。基于以上原因，無論是合同那一方提出索賠，都應(yīng)按事先簽訂的合同規(guī)定的索賠程序進(jìn)行索賠，否則，索賠很難獲得成功。

2. 承包商的施工索賠程序通?？煞譃橐韵聨讉€(gè)步驟

2.1第一步：發(fā)出索賠意向通知。

2.1.1干擾事件發(fā)生后，承包商應(yīng)在合同規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，及時(shí)向發(fā)包人或工程師書面提出索賠意向通知，即向發(fā)包人或工程師就某一個(gè)或若干個(gè)干擾事件表達(dá)索賠愿望、要求或聲明保留索賠的權(quán)利。索賠意向的提出是索賠工作程序中的第一步，其關(guān)鍵是抓住索賠機(jī)會，及時(shí)提出索賠意向。

表1

（1）索賠事件產(chǎn)生的具體時(shí)間、詳細(xì)地點(diǎn)或位于工程的哪個(gè)部位。

（2）索賠事件產(chǎn)生的合同承發(fā)包人員或第三方有關(guān)人員。

（3）索賠事件產(chǎn)生的過程，索賠事件的性質(zhì)，明確提出該事件不是承包商的責(zé)任。

（4）承包人在索賠事件發(fā)生后的做法，尤其要說明承包方在索賠事件發(fā)生后所做出的控制事態(tài)發(fā)展，盡量減小損失的行為。

（5）索賠事件的出現(xiàn)將使承包人面臨的經(jīng)濟(jì)損失和和工期拖延，并將會產(chǎn)生的其他不利因素。

（6）提出索賠時(shí)根據(jù)合同條款提出的，發(fā)出索賠意向通知書。

2.1.2《建設(shè)工程施工合同條件（示范文本）》規(guī)定：承包商應(yīng)在干擾事件發(fā)生后的28 天內(nèi)，將其索賠意向通知工程師。反之如果承包商沒有在合同規(guī)定的期限內(nèi)提出索賠意向或通知，承包商則會喪失在索賠中的主動和有利地位，發(fā)包人或工程師也有權(quán)拒絕承包商的索賠要求，這是索賠成立的有效和必備條件之一。因此在實(shí)際工作中，承包商應(yīng)避免合理的索賠要求由于未能遵守索賠時(shí)限的規(guī)定而導(dǎo)致無效。

2.1.3施工合同要求承包商在規(guī)定期限內(nèi)首先提出索賠意向，是基于以下考慮（見表1）：

2.1.4不同的工程和不同的合同文件對承包商提出索賠意向的時(shí)間的規(guī)定各不相同，時(shí)間的確定只要經(jīng)過工程師及合同雙方的同意并在合同文件中注明即可。

2.1.5一般的索賠意向通知只是說明承包商又提出索賠的愿望，索賠意向通知書的內(nèi)容要簡練，要要注明具體的索賠金額。

2.2第二步：資料準(zhǔn)備。

2.2.1當(dāng)承包商進(jìn)行索賠的時(shí)候，要對發(fā)包人和工程師提出的質(zhì)疑做出解釋或拿出論證過程和相關(guān)資料。所以，承包商必須準(zhǔn)備好索賠事件的詳細(xì)資料，等待發(fā)包方或工程師需要的時(shí)候給以出示，關(guān)于索賠的證據(jù)等都要準(zhǔn)備齊全，以備以后使用。不同的工程對索賠材料的要求也不同，承包商應(yīng)具體分析工程項(xiàng)目的性質(zhì)和要求，準(zhǔn)備出相應(yīng)的資料和證據(jù)由于索賠事件的不同，準(zhǔn)備的資料也紛繁多樣。

2.2.2但根據(jù)我國工程的特點(diǎn)以及長期的實(shí)踐得出結(jié)論，承包商也提交以下索賠清單和證據(jù)資料：

A.工程施工日志；B.往來信函；C.天氣記錄；D.備忘錄；E.會議紀(jì)要；F.對工程的拍照及留下聲像資料；G.工程進(jìn)度計(jì)劃；H.工程概算資料；I.工程報(bào)告；J.合同規(guī)定的施工圖紙以及招投標(biāo)階段有關(guān)現(xiàn)場考察和招標(biāo)文件、招標(biāo)澄清文件、答疑及補(bǔ)充、投標(biāo)文件等資料、各種原始單據(jù)（工資單，材料設(shè)備采購單）、各種法規(guī)文件、證書證明等，都應(yīng)分類歸檔保存，它們都有可能是某項(xiàng)索賠的有力證據(jù)。

2.2.3由以上文章可見，建立完善的信息管理系統(tǒng)，是非常重要的，對索賠的成功與否也是非常關(guān)鍵的。

2.3第三步：索賠報(bào)告的編寫。

2.3.1承包商在合同規(guī)定的時(shí)間內(nèi)已正式的書面形式向工程師提供的要求發(fā)包人賠償工期和經(jīng)濟(jì)損失報(bào)告叫做索賠報(bào)告。承包商要寫出高質(zhì)量的索賠報(bào)告，以利于索賠的成功。有時(shí)當(dāng)承包商承包一些大型復(fù)雜工程項(xiàng)目的時(shí)候，都會花高價(jià)聘請專門的索賠專家進(jìn)行索賠報(bào)告的編寫。一份成功的索賠報(bào)告的論證過程應(yīng)該是嚴(yán)謹(jǐn)全面的，應(yīng)該具有很強(qiáng)的說服力，其資料也應(yīng)該非常齊全，只有這樣，索賠的成功率才能提高。承包商所提出的索賠報(bào)告一定要全面論證：承包商的索賠理由合理，確實(shí)因非承包商的原因造成了承包商工期和經(jīng)濟(jì)的損失。

2.3.2承包商編寫的索賠報(bào)告應(yīng)注意以下內(nèi)容：

2.3.2.1索賠報(bào)告的基本要求。承包商進(jìn)行的索賠行為必須符合合同規(guī)定，承包商要說明提出索賠所根據(jù)的合同依據(jù)，還要證明自己有資格有權(quán)利提出索賠。（1）是根據(jù)合同某條款規(guī)定，承包商有資格因合同變更或追加額外工作而取得費(fèi)用補(bǔ)償和（或）延長工期；一種是發(fā)包人或其代理人如何違反合同規(guī)定給承包商造成損失，承包商有權(quán)索取補(bǔ)償。（2）索賠報(bào)告中必須有詳細(xì)準(zhǔn)確的損失金額及時(shí)間的計(jì)算。（3）要證明客觀事實(shí)與損失之間的因果關(guān)系，說明干擾事件前因后果的關(guān)聯(lián)性，要以合同為依據(jù)，說明發(fā)包人違約或合同變更與引起索賠的必然性聯(lián)系。如果不能有理有據(jù)說明因果關(guān)系，而僅在事件的嚴(yán)重性和損失的巨大上花費(fèi)過多的筆墨，對索賠的成功都無濟(jì)于事。

2.3.2.2索賠報(bào)告的內(nèi)容。在現(xiàn)實(shí)的工程施工過程中，索賠報(bào)告一般由以下內(nèi)容組成：

（1）承包商或承包商的委托人同工程師或業(yè)主的來往信件。此信件的內(nèi)容一定要概括索賠事件的發(fā)生事件和發(fā)生原因以及承包商提出的索賠要求，并且要提供論證該索賠事件的各種證據(jù)資料。

（2）索賠報(bào)告正文。不同工程的索賠事件不盡相同，所以索賠報(bào)告也各不相同，但索賠報(bào)告的實(shí)質(zhì)是相同的，都包括以下內(nèi)容：

A、報(bào)告題目；B、對索賠事件的敘述；C、證據(jù)；D、影響；E、結(jié)果；F、附件；

承包商在正式編寫索賠報(bào)告前，應(yīng)與工程師及業(yè)主進(jìn)行溝通，索賠報(bào)告應(yīng)符合工程師的合理要求，工程師和業(yè)主有權(quán)利根據(jù)需要對承包商將提交的索賠報(bào)告需附加多少資料證據(jù)，挾制何種程度，計(jì)算書的準(zhǔn)確程度提出要求?？傊邪桃肴サ乃髻r的成功，一定要和工程師及業(yè)主進(jìn)行溝通，了解工程師或業(yè)主的意愿，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，最終使工程順利完成。

2.4第四步：遞交索賠報(bào)告。

（1）承包商向工程師提交正式的索賠報(bào)告的時(shí)間為索賠意向通知發(fā)出后的28天以內(nèi)，或工程師要求的其他合理時(shí)間段。

（2）有時(shí)干擾事件的影響將會一直存在，在一個(gè)28天內(nèi)根本無法完成索賠額和工期賠償?shù)奶鞌?shù)，面對這種情況承包商應(yīng)每隔一段時(shí)間向工程師報(bào)告本階段內(nèi)的索賠額，并定時(shí)提交有力的索賠資料和索賠證據(jù)。在該索賠事件完全結(jié)束后的28 天內(nèi)向工程師遞交詳細(xì)的索賠額報(bào)告，并交出對該索賠事件的論證過程及論證資料。

（3）承包人向工程師遞交索賠意向通知書后，應(yīng)該在工程師通知的其他合理時(shí)間或合同規(guī)定的時(shí)間段內(nèi)向工程師提交正式索賠報(bào)告，所以，工程師在索賠事件發(fā)生后不應(yīng)過于匆忙的進(jìn)行處理，應(yīng)在弄清索賠事件的基本事實(shí)再做出處理決定。有時(shí)索賠事件發(fā)生時(shí)工程施工現(xiàn)場施工非常緊張，工程師沒有過多的時(shí)間去馬上處理索賠事件，這種情況下，工程師有權(quán)將索賠事件順延到工程施工不是很緊張的時(shí)候進(jìn)行處理。承包商在干擾事件發(fā)生后的28天內(nèi)必須想工程師發(fā)出索賠意向通知，該通知應(yīng)表明在合同雙方對估價(jià)的變更不能統(tǒng)一意見時(shí)，先按工程師給出的單價(jià)執(zhí)行，但承包商保留提出索賠的權(quán)利。有是承包商不懂索賠，在合同規(guī)定的時(shí)間內(nèi)沒有提出索賠意向通知書和索賠報(bào)告，那么承包商就失去了對該事件的索賠權(quán)利。這是承包商所獲得的賠償不能超出工程師認(rèn)為的業(yè)主應(yīng)主動給予的補(bǔ)償金額。

2.5第五步：索賠報(bào)告的審查。

2.5.1施工索賠事件的提出與審查的過程，就是為了讓承、發(fā)包雙方更好地理解承包合同，明確各自的責(zé)任，以及對工程施工過程中的各種干擾事件的權(quán)利和責(zé)任的劃分，達(dá)到是工程更好的完成，更好地履行施工合同的目的。無論是工程承包人還是工程發(fā)包人或工程師，都應(yīng)充分理解索賠審查的目的，不要一味地認(rèn)為，索賠審查是針對簽訂施工合同的某一方。工程師和工程發(fā)包人還應(yīng)了解索賠審查的方式和過程，知道如何應(yīng)對索賠審查中的各種問題，促使工程施工的順利進(jìn)行。

2.5.2對于承包商提交的索賠報(bào)告，工程師應(yīng)在合同規(guī)定的時(shí)間內(nèi)進(jìn)行從審查和評價(jià)，然后得出處理意見，再聯(lián)系承包商和發(fā)包人一塊協(xié)商解決。

索賠審查也是有一定的順序的，有的時(shí)候承包商所提出的索賠事件根本沒有索賠資格，所以要想索賠必須先進(jìn)行資格條件的審查，然后進(jìn)行具體數(shù)據(jù)的審查。

（1）工程師對承包人的索賠事件申請進(jìn)行審查。當(dāng)承包人將索賠事件的意向通知書提交給工程師后，工程師要自己建立此事件的索賠檔案，正確理解此事件對工程施工的影響，隨時(shí)對解決該索賠事件所需要的同期紀(jì)錄進(jìn)行檢查，并與承包商協(xié)商其對記錄內(nèi)容的不同意見，還應(yīng)隨時(shí)通知承包商增加解決索賠事件所需要的記錄項(xiàng)目。

（2）什么情況下索賠能夠成立。

工程師可以認(rèn)為承包人索賠成立的情況為：

A.在不違背合同的條件下，某事件確實(shí)使承包商的成本產(chǎn)生了增加，或使總工期增長。

B.非承包商的責(zé)任而造成承包商工程施工費(fèi)用的增加，和工期的損失。

C.承包商沒有違背合同的規(guī)定，按時(shí)向工程師提交了索賠意向通知和索賠報(bào)告。

上邊陳述的幾個(gè)條件不分先后主次，只要想使索賠成功，便應(yīng)同時(shí)具備這幾個(gè)條件。如果工程師不承認(rèn)承包商的索賠行為，那么承包商所要求的承包額也無法兌現(xiàn)，只有工程師確認(rèn)所配成功了，才有獲得索賠款項(xiàng)和工期的可能。

（3）審理索賠報(bào)告。

審理索賠報(bào)告的內(nèi)容主要包括：A.事件跟蹤；B.分析索賠事件原因；C.索賠證據(jù)分析；D.分析承包商損失；E.分析具體資料。

（4）工程師可以依據(jù)已經(jīng)擁有的證據(jù)和平常處理索賠事件的經(jīng)驗(yàn)對下面的問題提出質(zhì)疑：

A.索賠事件是否屬于發(fā)包方或工程師的責(zé)任，有沒有應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的第三方。

B.索賠事件是否與合同條款相匹配，索賠事件是否屬實(shí)。

C.承包商是否遵循了工工程條款的要求。

D.發(fā)包人的補(bǔ)償責(zé)任在合同中有明確的開脫責(zé)任條款，發(fā)包商不需承擔(dān)責(zé)任。

E.索賠是由不可抗力引起的，承包商沒有劃分和證明雙方責(zé)任的大小。

F.承包商是否已經(jīng)采取了正確措施彌補(bǔ)損失。

G.承包商提供的證據(jù)是否充足，是否需要繼續(xù)提供資料。

H.承包商是否夸大了索賠事件造成的損失。

I.承包商是否表示過要放棄此次索賠權(quán)利。

業(yè)主在索賠評審過程中應(yīng)對工程時(shí)提出的質(zhì)疑進(jìn)行答復(fù)。

2.6第六步：索賠的處理與解決。

（1）索賠的解決過程包括從遞交索賠必須的文件到索賠全部結(jié)束。工程師應(yīng)對索賠文件進(jìn)行仔細(xì)的評審，還要與承包商進(jìn)行曲面的溝通，經(jīng)過對文件的整理，工程師要形成處理索賠事件的初步?jīng)Q定，工程師作為業(yè)主和承包商之外的比較公平的第三方，要參加業(yè)主與承包商之間的索賠談判會議，并促進(jìn)雙方最終形成雙方都能接受的處理意見。

（2）索賠事件的解決首先是通過承發(fā)包雙方進(jìn)行談判的方式進(jìn)行解決，若果談判不能成功的話，可以將索賠事件提交工程師，有工程師出面解決。但如果合同雙方中的任何一方對工程師的解決方法不滿意，還可以選擇其他方法進(jìn)行解決。例如，找工程師以外的第三人進(jìn)行調(diào)節(jié)、將問題交到評審團(tuán)進(jìn)行決議等，如果這些方法仍不能解決索賠問題，雙方可選擇將爭端提交訴訟或仲裁。

3. 一般解決索賠爭端的程序如下

（1）提出索賠的一方將爭端的詳細(xì)內(nèi)容以文字形式提交工程師，并需提交一份副本給對方。

（2）工程師在收到合同某一方發(fā)出的索賠爭執(zhí)的通知后，應(yīng)及時(shí)做出決定（此決定做出的時(shí)間不能超出合同的規(guī)定），并將此決定告知承包商和業(yè)主。

（3）如果承包商和業(yè)主都承認(rèn)并同意工程師所做出的和決定，并且沒有在合同規(guī)定的時(shí)間向工程師發(fā)出要將此爭端交到仲裁機(jī)構(gòu)的通知，那么工程師將把自己的決定坐位最后決定。此決定將對承包商和業(yè)主產(chǎn)生約束力。若果合同雙方拒不執(zhí)行工程師做出的決定，那么合同另一方可以將爭端交到仲裁機(jī)構(gòu)，并有權(quán)認(rèn)定其做出了違約行為，仲裁機(jī)構(gòu)可據(jù)此開始仲裁。

（4）如果承包商或業(yè)主在發(fā)出要求工程師做決定的通知后，工程師沒有按照合同規(guī)定的時(shí)間做出決定，或做出決定后沒有按時(shí)通知承包商或業(yè)主，那么承包商或業(yè)主有權(quán)將此爭議提交仲裁機(jī)構(gòu)，并送交工程師一份副本，便可仲裁。另外，如果雙方不同意工程師的決定，也可將爭端移交仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁。在仲裁開始之前，雙方應(yīng)該想辦法和平和諧解決雙方爭端。

參考文獻(xiàn)

[1]李永福 主編 《建設(shè)工程法規(guī)》中國建筑工業(yè)出版社2011年11月.

[2]李永福 主編 《建筑項(xiàng)目策劃》中國電力出版社2012年8月.