論工程合同索賠的起因與處理措施

陳源

摘要：工程建設(shè)合同作為合同雙方對(duì)工程建設(shè)的約束，同時(shí)也成為工程監(jiān)理必須依據(jù)的合同文件之一。工程合同的簽訂后，就確定了合同雙方的責(zé)權(quán)利。因此，監(jiān)理工程師一定要正確理解合同，盡量避免或減少索賠事件的發(fā)生，掌握好工程合同索賠的起因、程序、處理辦法及避免索賠的措施等。

關(guān)鍵詞：工程；合同；索賠

1 引言

合同管理都是建設(shè)管理中最重要的日常管理工作。在合同履行中，合同一方因?qū)Ψ讲宦男谢虿贿m當(dāng)履行合同或所約定的任務(wù)而遭受損失時(shí)，向?qū)Ψ教岢龉て诤徒?jīng)濟(jì)賠償?shù)乃髻r就構(gòu)成了合同管理的核心。有經(jīng)驗(yàn)的承建商無(wú)不投入眾多的專業(yè)管理人員，充分熟悉和研究合同，把合同作為施工管理的指南，時(shí)刻捕捉尋找索賠的機(jī)會(huì)，以彌補(bǔ)因采取低報(bào)價(jià)爭(zhēng)取中標(biāo)的策略所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，并爭(zhēng)取更大的利潤(rùn)。而監(jiān)理工程師、業(yè)主管理人員也必須認(rèn)真研究合同條款，把違約事件縮小到最小的范圍之內(nèi)，并抓住一切可能的反索賠機(jī)會(huì)，更好地保證工程目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。但是，在我國(guó)，以項(xiàng)目法人責(zé)任制、招標(biāo)承包制、建設(shè)監(jiān)理制、合同管理制為中心的基本建設(shè)管理體制起步時(shí)間還不長(zhǎng)，無(wú)論是建設(shè)單位還是施工企業(yè)，還沒(méi)有擺脫行政干預(yù)，特別是國(guó)內(nèi)招標(biāo)的工程項(xiàng)目，合同管理上的履約行為還不很規(guī)范，索賠還未被多數(shù)人理解和掌握。因此削弱了建設(shè)工程合同的法律效力，使相當(dāng)數(shù)量的合同不能履約或不能完全履約，影響了工程項(xiàng)目的投資效益，也使不少施工企業(yè)蒙受較大的損失。

2 引起工程合同索賠的主要原因

2.1 建設(shè)項(xiàng)目?jī)?nèi)外部環(huán)境的復(fù)雜及多變性

工程的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和法律環(huán)境會(huì)在工程實(shí)施過(guò)程經(jīng)常發(fā)生，使得工程的計(jì)劃實(shí)施過(guò)程中與實(shí)際情況不一致，這些因素同樣會(huì)導(dǎo)致工程工期的變化。

2.2 參與工程建設(shè)的多元性

由于工程參與單位多，各方面的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，相互聯(lián)系又相互影響，只要一方失誤，不僅會(huì)造成自己的損失，而且殃及其它合作者，造成他人損失，從而導(dǎo)致索賠和爭(zhēng)執(zhí)。

2.3 工程合同的復(fù)雜性及其易出錯(cuò)性

工程合同文件多而復(fù)雜，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)措詞不當(dāng)，錯(cuò)缺之處，以致前后矛盾或者可作不同解析等問(wèn)題，容易造成雙方對(duì)合同理解不一致，從而出現(xiàn)索賠。

以上這些問(wèn)題會(huì)隨著工程的逐步開展而暴露出來(lái)，使工程必然受到影響，這就是索賠形成的根源。

3 工程合同索賠過(guò)程中應(yīng)注意的問(wèn)題

基于工程建設(shè)的各種特殊性、多變性及復(fù)雜性的特點(diǎn)，工程合同在履行過(guò)程中都可能發(fā)生索賠事件，在我國(guó)工程建設(shè)中，提出索賠的一方多是承包商。我國(guó)施工合同范本與FIDIC的土木工程施工合同中對(duì)索賠程序都已作出了規(guī)定。

3.1 我國(guó)施工合同范本規(guī)定

承包商索賠的前提條件是有正當(dāng)理由，且有索賠事件發(fā)生時(shí)的有關(guān)證據(jù)。索賠程序是：承包商應(yīng)在索賠事件發(fā)生后的20 d內(nèi)，向業(yè)主發(fā)出索賠要求的通知。業(yè)主在接到索賠通知后的10d內(nèi)必須給予書面答復(fù)。答復(fù)的內(nèi)容可能是批準(zhǔn)的索賠中請(qǐng)；拒絕索賠要求，并提出理由；要求承包商進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)。如果業(yè)主在10d內(nèi)未予答復(fù)，應(yīng)視為該項(xiàng)目索賠已經(jīng)批準(zhǔn)。

3.2 FIDIC合同條件規(guī)定

索賠事件發(fā)生后的28 d內(nèi)承包商必須提出索賠意向書，在后續(xù)的28 d內(nèi)或監(jiān)理工程師指示的時(shí)間，提出索賠報(bào)告。如果影響事件是持續(xù)發(fā)生的，28 d內(nèi)承包商還提不出最終索賠報(bào)告時(shí)，他應(yīng)在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)陸續(xù)提供該階段的索賠報(bào)告，并在事件影響結(jié)束后的28 d內(nèi)提交正式索賠報(bào)告。影響事件發(fā)生后，承包商必須做好現(xiàn)場(chǎng)的同期記錄，以備監(jiān)理工程師隨時(shí)查閱。監(jiān)理工程師收到索賠報(bào)告后應(yīng)及時(shí)處理，分清責(zé)任后初步確定一個(gè)他認(rèn)為應(yīng)予補(bǔ)償?shù)乃髻r金額，然后與承包人協(xié)商。當(dāng)雙方對(duì)索賠補(bǔ)償額分歧較大時(shí)，如果協(xié)商達(dá)不成一致，監(jiān)理工程師有權(quán)單力-面決定一個(gè)他認(rèn)為合理的補(bǔ)償額作為索賠的處理決定。索賠補(bǔ)償如果在監(jiān)理工程師批準(zhǔn)權(quán)限范圍內(nèi)，即可在下期支付工程款時(shí)簽證支付，若超越他的批準(zhǔn)權(quán)限，還需報(bào)清業(yè)主批準(zhǔn)。如果承包商對(duì)最終核準(zhǔn)的索賠補(bǔ)償仍不滿意，則只能通過(guò)仲裁解決。

3.3 避免和減少承包人向業(yè)主索賠的具體措施

（1）工程項(xiàng)目在建設(shè)過(guò)程中，一般經(jīng)過(guò)兩個(gè)階段：一是施工準(zhǔn)備階段，二是施工階段。監(jiān)理工程師在工程項(xiàng)目建設(shè)監(jiān)理過(guò)程中，針對(duì)不同階段，為避免和減少承包人向業(yè)主索賠，應(yīng)采取不同的措施。在施工準(zhǔn)備階段，把好選擇施工單位這一關(guān)，防止以低標(biāo)價(jià)競(jìng)標(biāo)，以高索賠謀求利潤(rùn)的承包商中標(biāo)。應(yīng)選擇投標(biāo)中實(shí)力較雄厚，報(bào)價(jià)又較為合理的承包商承擔(dān)施工。

（2）選擇與本工程項(xiàng)目特點(diǎn)相適應(yīng)的承發(fā)包模式和合同方式。任何合同方式都有一定的適應(yīng)范圍，如果用固定總價(jià)合同，則要求設(shè)計(jì)和說(shuō)明書完備，工作范圍明確；固定單價(jià)合同要求計(jì)劃的說(shuō)明書完整，工作范圍基本確定，有大致的工程量估算；對(duì)工程范圍不能完全確定的工程則可以采用成本加酬金合同。如若采用了不適當(dāng)?shù)暮贤绞骄蜁?huì)導(dǎo)致許多索賠的發(fā)生。

（3）監(jiān)理工程師應(yīng)當(dāng)努力建立良好的合作氣氛，盡可能減少甚至避免無(wú)理索賠的發(fā)生，尤其是對(duì)正在進(jìn)行中的工程變更更應(yīng)慎之又慎。減少工程變更的最好辦法是在施工之前認(rèn)真地進(jìn)行調(diào)查研究和規(guī)劃二對(duì)合理和必要的工程變更應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)規(guī)劃，提出多方案進(jìn)行技術(shù)分析，擇優(yōu)用之，以減少索賠量，甚至避免索賠。

（4）做好協(xié)調(diào)這一環(huán)節(jié)工作，從而減少或杜絕由于協(xié)調(diào)不周而引起的索賠。如通過(guò)各種形式的工作協(xié)調(diào)會(huì)來(lái)明確劃分責(zé)任和存在問(wèn)題；做好計(jì)劃協(xié)調(diào)工作，充分地利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)協(xié)調(diào)有關(guān)承包單位有條不紊，協(xié)凋一致地開展各項(xiàng)工作；審查各承包單位進(jìn)度計(jì)劃是否符合總進(jìn)度計(jì)劃的要求，特別是各單位在接口事件上有矛盾，并留有適當(dāng)?shù)厮沙诙鹊取?/p>

（6）對(duì)于各種可能出現(xiàn)的干擾和問(wèn)題，監(jiān)理工程師要采用主動(dòng)控制措施，預(yù)測(cè)并準(zhǔn)備解決問(wèn)題的方案和計(jì)劃，以最大限度地減少或避免索賠。

（7）采用科學(xué)的管理手段公正地處理索賠并力求杜絕無(wú)理索賠的發(fā)生。如采用網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃技術(shù)確認(rèn)工期索賠和費(fèi)用索賠。

（8）建立監(jiān)理日志制度。監(jiān)理日志是反映索賠和正確處理索賠的重要依據(jù)。它能幫助確認(rèn)無(wú)理索賠和剔除那些索要的工期與費(fèi)用。

（9）委派精明能干、具有原則性和靈活性的監(jiān)理工程師承擔(dān)此項(xiàng)工作，必要時(shí)可以外聘請(qǐng)專家協(xié)助做好這項(xiàng)工作。

（10）監(jiān)理單位應(yīng)做好或協(xié)助業(yè)主做好一些事項(xiàng)以防止索賠的發(fā)生。

3.4 工程合同索賠的處理

在工程建設(shè)實(shí)施階段，盡管業(yè)主創(chuàng)造各方面的有利條件、協(xié)助承包商搞好現(xiàn)場(chǎng)及調(diào)動(dòng)好各單位間的關(guān)系，組織好材料和設(shè)備的供應(yīng)，監(jiān)理工程師也認(rèn)真履行各自的職責(zé)，但是多少也會(huì)出現(xiàn)一些承包商向業(yè)主索賠的要求。當(dāng)承包商向監(jiān)理工程師提出索賠報(bào)告時(shí)，監(jiān)理工程師應(yīng)根據(jù)報(bào)告中提出的索賠項(xiàng)目、內(nèi)容，具體分析其合理性，審核時(shí)，判定承包商提出索賠的成立與否，主要有以下幾點(diǎn)：

承包商受到了實(shí)際損失或損害，損失不是因承包商過(guò)錯(cuò)造成；損害不是因承包商應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)造成；承包商是在合同規(guī)定的索賠時(shí)限內(nèi)提出。當(dāng)這些條件都成立時(shí)，監(jiān)理工程師應(yīng)簽認(rèn)索賠項(xiàng)目的費(fèi)用或工期?？傊こ毯贤髻r在每個(gè)工程項(xiàng)目中都可能存在，監(jiān)理工程師只要掌握好索賠的產(chǎn)生原因就可以避免或減少承包商向業(yè)主提出的索賠，大大減少了工程的投資，同時(shí)也縮短了建設(shè)工期，使工程提前交付使用，提前出效益，這也是工程項(xiàng)目三大控制當(dāng)中，投資控制的主要工作內(nèi)容之一，應(yīng)認(rèn)真做好此項(xiàng)工作。

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