國際工程索賠方針與策略研究

陳天照

摘 ?要：不同于以往，本文從戰(zhàn)略方面，即從承包商自身組織建設(shè)和國際工程合同管理隊伍建設(shè)方面，論述國際工程索賠中應(yīng)關(guān)注的一些方針和策略問題，為承包商國際工程有效索賠提供參考。

關(guān)鍵詞：國際工程;索賠;方針和策略

中圖分類號：F741.68 文獻標(biāo)識碼：A

1 概述

國際工程其實是實物工程（ physical project）與文件工程（documentary project）的結(jié)合體。能否使形象工程與文件工程完美結(jié)合，既能建造優(yōu)質(zhì)的實物工程，又能根據(jù)自身需要和業(yè)主要求編制和設(shè)計一整套反映工程實踐系列文件（包括工藝、技術(shù)、竣工報告、索賠報告等）---是衡量承包商自身素質(zhì)和企業(yè)形象一個重要指標(biāo)，也關(guān)乎承包商的經(jīng)濟命脈。

一份成功的索賠文件的經(jīng)濟成效勝于數(shù)月數(shù)年的工地辛勤汗水，這不是夸大其詞。在實踐中，承包商因某一工程虧得血本無歸是常見的事。有人說"中標(biāo)靠低價，賺錢靠索賠"。這充分反映了索賠工作在工程建設(shè)中的重要作用，尤其在國際工程中，索賠金額有時超出合同價格的100%，而獲得費用與工期的雙重索賠的并不鮮見。

在國際工程中，要做好索賠工作：第一，認(rèn)真研究合同條件編寫所依據(jù)的合同范本;第二，要建立健全工程文件設(shè)計、創(chuàng)建和管理的組織機構(gòu);第三，要過細(xì)閱讀、認(rèn)真研究合同條件和技術(shù)規(guī)范;第四，嚴(yán)格按索賠的規(guī)定和程序辦理;第五，建立高素質(zhì)的國際工程合同管理人才隊伍。這些對索賠的成功十分重要。

2 索賠條件編寫的理論依據(jù)

國際工程合同常常參照國際知名合同范本編寫。這些合同范本是國際工程實踐經(jīng)驗的積累與總結(jié)，反映的是國際工程界良好的慣例做法。合同范本語言規(guī)范，合同條件對參與各方公正，合同條款內(nèi)容嚴(yán)密，是各個工程合同文件編制的標(biāo)桿依據(jù)。有些國際工程甚至直接采用合同范本的合同條件。因此，研究合同范本對承包商來講極為重要。目前，國際上通用的知名合同范本主要有：國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）編制的系列合同條件范本;英國土木工程師學(xué)會（ICE）和英國合同審定聯(lián)合會（JCT）編制系列合同范本;美國建筑師協(xié)會（AIA）編制系列合同范本等。

研究合同范本目的是：1）弄清合同范本的適用范圍以及工程所在國法律規(guī)定，研究符合范本和法律規(guī)定的索賠機遇;2）研究具體合同條件與范本條款不一致的地方，根據(jù)實踐經(jīng)驗預(yù)測風(fēng)險發(fā)生的可能幾率，為索賠文件的編寫和索賠談判找到理論依據(jù);3）研究合同范本，考慮各個合同范本所適用國家和地區(qū)法律與法規(guī)，考慮合同爭議、索賠所遵循的國際慣例和國際公約，考慮工程所在國（業(yè)主）是否《承認(rèn)與執(zhí)行國外仲裁裁決公約》，即紐約公約（1958）。

我國既是紐約公約的締結(jié)國，也是FIDIC組織的成員國。因此，我國企業(yè)要想成為國際工程承包商尤其要認(rèn)真研究FIDIC條款。

3 合同索賠的過程與證據(jù)

承包商索賠的依據(jù)自然來自工程實踐中出現(xiàn)的索賠事件，如業(yè)主不能按合同規(guī)定的日期交付施工場地、施工條件變化、工程師指示的工程變更、不可抗力事件等等，但必須在合同構(gòu)成文件中找到相應(yīng)的條款作為索賠的證據(jù)。作為承包商，首先應(yīng)關(guān)注承包商與業(yè)主簽訂的合同協(xié)議書（有時也稱作合同格式），通過合同協(xié)議書了解合同文件的構(gòu)成，如招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、投標(biāo)書附錄、中標(biāo)函、通用條件、專用條件、技術(shù)規(guī)范、圖紙、雙方來往信函、各類澄清、會議紀(jì)要等等，上述只要是屬于合同構(gòu)成文件都可以作為合同索賠的證明文件;其次，要注意各類合同文件的優(yōu)先順序，這是索賠談判的重要理論依據(jù);再次，應(yīng)認(rèn)真仔細(xì)閱讀合同專用條件、通用條件、技術(shù)規(guī)范和圖紙文件。熟知這些文件既可使承包商規(guī)范自己的施工行為，防止業(yè)主反索賠，又可從中發(fā)現(xiàn)索賠機遇。如某國際工程土方開挖的《技術(shù)規(guī)范》中提及到這樣幾個專業(yè)術(shù)語——探索性開挖（exploratory excavation）、額外開挖（additional excavation）、附帶開挖（incidental excavation）和過量開挖（excess excavation）。探索性開挖即正式開挖前挖些小坑小溝以探明承包商所需要的地下地質(zhì)情況資料，包括地下排水管道等，這樣的開挖是不可能得到索賠的，在《技術(shù)規(guī)范》里有很醒目的標(biāo)志詞---at no extra cost to the Employer（業(yè)主不另外付費），而在談到“額外開挖，附帶開挖和過量開挖”時，就沒有這樣的表述---at no extra cost to the Employer，若在工程中出現(xiàn)，則可以當(dāng)作索賠事件。

某些情況下，即使不是合同構(gòu)成文件的文件，如工程師對承包商施工方案或設(shè)計文件的批準(zhǔn)信函，也可能作為索賠的依據(jù)文件。根據(jù)國際工程索賠慣例，可以把這樣的文件看成是由合同“明示條款expressed terms” 引申出來的“默示條款implied terms”。因此，除合同構(gòu)成文件外，索賠證明文件通常還包括法律法規(guī)、來往信函、會議紀(jì)要、現(xiàn)場記錄、工程進度計劃、工程財務(wù)記錄、市場信息資料等等。因此，承包商一是要建立健全工程文件設(shè)計、創(chuàng)建和管理的組織機構(gòu)，建立健全各種文檔管理體系和程序，保管好各種可能的索賠證明文件，并有專人搜集和整理各方面的證據(jù)文件，二是要過細(xì)閱讀、認(rèn)真研究合同條件和技術(shù)規(guī)范，及早發(fā)現(xiàn)風(fēng)險所在，在合同簽訂談判和索賠談判中讓業(yè)主承擔(dān)或分擔(dān)風(fēng)險。

4 索賠程序、方針和策略

在國際工程索賠中，除了重視索賠的依據(jù)和證據(jù)外，還應(yīng)重視索賠程序、索賠的方針和策略。上述（2）提到的各種合同范本都有索賠程序方面的規(guī)定，如“FIDIC施工合同條件”1999年版通用條件20.1規(guī)定“承包商應(yīng)向工程師發(fā)出通知，說明引起索賠的事件或情況。該通知應(yīng)盡快在承包商察覺或應(yīng)已察覺該事件或情況后28天內(nèi)發(fā)出。如果承包商未能在上述28天期限內(nèi)發(fā)出索賠通知，則竣工時間不得延長，承包商應(yīng)無權(quán)獲得追加費用與工期。在承包商察覺（或應(yīng)已察覺）引起的索賠事件或情況后42天內(nèi)，或在承包商可能建議并經(jīng)工程師認(rèn)可的其他限期內(nèi)，承包商應(yīng)向工程師提交一份充分詳細(xì)的索賠報告”。由此可見，承包商要想得到工期與費用索賠，首先必須遵循索賠程序與時效性。

在技術(shù)方針上，第一，索賠的首要條件是承包商項目團隊本身素質(zhì)高，具有各方面的專業(yè)技術(shù)人才，具有建設(shè)優(yōu)秀工程的能力，有了良好的工程質(zhì)量才有說服力。承包商團隊守信用，能認(rèn)真履行自己的職責(zé)，才能建立良好的信譽，才能取得業(yè)主和工程師的信任和好感，釀造良好的索賠人文氛圍;第二，承包商上的合同管理隊伍應(yīng)配備具有各種專業(yè)知識和索賠工作經(jīng)驗的文職人員，掌握必要而高超的索賠技術(shù)、技巧和策略，加之各技術(shù)和生產(chǎn)施工部門的通力合作、積極配合，提供各種索賠所需證件，編制有根有據(jù)，內(nèi)容充實，計算準(zhǔn)確，有說服力的高質(zhì)量的索賠報告。

在策略上，首先要確定索賠目標(biāo)。在確定目標(biāo)時，應(yīng)分析索賠的風(fēng)險狀況和業(yè)主方面的情況，包括業(yè)主的財務(wù)狀況，心理接受能力以及業(yè)主個性、性情和癖好等，制定“上、中、下”分層目標(biāo)，以承包商能贏利或少虧損為目標(biāo)，不能僵硬而反受其害。其次，制定索賠談判策略。再優(yōu)秀的承包商在工程項目中也不可能做到十全十美，在索賠談判策略方面，要盡量積極宣傳自己的長處，樹立自己的正面形象，贏得談判的主動權(quán)。有時甚至可以聘請在工程索賠領(lǐng)域卓有建樹的知名工程咨詢公司幫助索賠。如果策略高明，一些看似很難得到索賠款項的事件，也能獲得意想不到的滿意的結(jié)果。

5 高素質(zhì)的國際工程合同管理隊伍建設(shè)

國際工程中，承包商的項目團隊首先要對工程所在國的法律、文化、風(fēng)俗和宗教習(xí)慣、自然環(huán)境有所了解?！叭豚l(xiāng)隨俗”，反之，必然給承包商和業(yè)主之間的溝通帶來困難，難以維持良好的合作氛圍，給施工以及施工索賠造成負(fù)面影響。這就要求承包商的項目管理團隊，尤其是合同管理者要有豐富的知識結(jié)構(gòu)、精通外語，特別是合同文件規(guī)定的語言。承包商的合同索賠管理團隊?wèi)?yīng)該由項目經(jīng)理、專業(yè)律師，專業(yè)合同管理員、估算師、會計師、施工工程師等組成。合同索賠管理團隊人員應(yīng)有良好的素質(zhì)，懂得索賠策略和技術(shù)，工作勤奮務(wù)實，不好大喜功，頭腦清晰，思維敏捷，善于邏輯推理。既有很高的智商（IQ），又有很高的情商（EQ）;既要有豐富的知識，又善于建立良好的人際關(guān)系。有了這樣的人才隊伍，才能在工程索賠中做到“知己知彼，百戰(zhàn)不殆”。

那么，這樣的人才從哪里來呢？我想可以通過下面三種途徑：1）通過專門的組織培訓(xùn);2）高薪從外聘請;3）通過反復(fù)實踐，在實踐中精心培養(yǎng)，珍惜人才，留住人才。

最后，需要強調(diào)一點：承包商在注重實物工程建設(shè)的同時，必須同等重視文件工程建設(shè)，更要重視人才工程建設(shè)，因為“實物工程”和“文件工程”都是靠“人才工程”來實現(xiàn)的。

參考文獻：

[1] Fidic.施工合同條件[M].北京：機械工業(yè)出版社，1999.

[2] 張水波，陳勇強.國際工程合同管理[M].北京：中國建筑工業(yè)出版社，2011.

（本文審稿 ?張端丹）