論體育節(jié)目的國際版權保護

劉家瑞

論體育節(jié)目的國際版權保護

劉家瑞

我國體育產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，以及網(wǎng)絡盜播對權利人的巨大沖擊，對法院如何給予體育節(jié)目法律保護提出了相當高的要求。與鄰接權保護模式和反不正當競爭保護模式相比，版權保護模式能夠更有效地維護網(wǎng)絡市場的健康發(fā)展，給予體育產(chǎn)業(yè)更充分的激勵，并能為體育產(chǎn)業(yè)的國際化提供國際版權公約的充分保障，所以應當將版權作為體育節(jié)目保護法律依據(jù)的首選。

版權 著作權 領接權 反不正當競爭 體育節(jié)目

一、概述

體育節(jié)目的網(wǎng)絡傳播已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權保護的熱點和難點之一。近年來，隨著北京奧運會、世界杯和各國足球聯(lián)賽以及NBA籃球賽等體育節(jié)目在中國的逐步升溫，中國體育市場的潛力呈幾何級增長。例如，根據(jù)央視索福瑞（CSM）2013年發(fā)布的《中國體育媒介研究十年報告》，全國105個調(diào)查城市中的體育人口占目標人群（15～54歲）的62.5%，而一線城市的體育受眾比例更高達74.9%，其中包括約5億足球迷和3億籃球迷。①于松濤：《2013年體育節(jié)目收視分析》，載《焦點研究》2014年第3期。我國體育市場的總規(guī)模逐步增長，2012年已經(jīng)達到9500億元人民幣，占當年國民生產(chǎn)總值的0.5%左右。②金鵬飛：《體育總局官員解讀“2025年中國體育產(chǎn)業(yè)達5萬億”目標》，http：//www.chinanews.com/ty/2014/10-27/6721260.shtml（最后訪問日期：2017年7月16日）。然而，我國體育節(jié)目轉(zhuǎn)播市場還有待進一步開發(fā)：在體育市場較為成熟的國家，轉(zhuǎn)播權收入比重非常高，例如英超和NBA的轉(zhuǎn)播許可費可達到總收入的50%以上；而在國內(nèi)，體育市場絕大多數(shù)依靠贊助和門票收入，轉(zhuǎn)播權收入微乎其微，往往不到總收入的1%。③秦東穎、彭潔蕓：《英超版權將破40億鎊 轉(zhuǎn)播權洋餐中吃時代到來》，http：//sports.qq.com/a/20150210/013774.htm（最后訪問日期：2017年7月16日）。最近，部分互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開始大量投資體育節(jié)目網(wǎng)絡轉(zhuǎn)播，成為體育市場發(fā)展的新亮點。例如，騰訊斥資5億美元購買NBA五年的網(wǎng)絡轉(zhuǎn)播權，阿里巴巴投資的樂視網(wǎng)以27億元人民幣購買中超兩年的網(wǎng)絡轉(zhuǎn)播權。④史燕君：《樂視體育80億豪購中超版權》，http：//www.chinaipmagazine.com/news-show.asp?id=17934（最后訪問日期：2017年7月16日）。

中國體育市場、特別是網(wǎng)絡轉(zhuǎn)播市場的健康發(fā)展迫切需要法律的保駕護航，但體育節(jié)目的法律定性問題在國內(nèi)仍然懸而未決。早在2006年德國世界杯前后，國際足聯(lián)就接觸了我國國家版權局的相關部門，請求其為世界杯節(jié)目的網(wǎng)絡傳播提供行政保護，以杜絕網(wǎng)絡非法盜播行為。國家版權局對該問題非常重視，但由于對是否應當為體育節(jié)目提供版權保護沒有把握，最后沒有做出執(zhí)法決定。在2008年北京奧運會前夕，國家版權局出臺了《關于嚴禁通過互聯(lián)網(wǎng)非法轉(zhuǎn)播奧運賽事及相關活動的通知》，禁止任何網(wǎng)絡盜播北京奧運會節(jié)目的行為，并輔之以行政處罰甚至刑事責任。值得注意的是，國家版權局在該通知中沒有明確給予任何著作權法或其他方面的法律依據(jù)。

北京奧運會之后，司法實踐對體育節(jié)目的法律定性仍然沒有達成統(tǒng)一認識，主要的觀點可歸納為以下三種：一是版權說：“對賽事錄制鏡頭的選擇、編排，形成可供觀賞的新的畫面，無疑是一種創(chuàng)作性勞動，且該創(chuàng)作性從不同的選擇、不同的制作，會產(chǎn)生不同的畫面效果恰恰反映了其獨創(chuàng)性。即賽事錄制形成的畫面，符合我國著作權法對作品獨創(chuàng)性的要求，應當認定為作品。”⑤北京新浪互聯(lián)信息服務有限公司訴北京天盈九州網(wǎng)絡技術有限公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案，北京市朝陽區(qū)人民法院（2014）朝民（知）初字第40334號。二是鄰接權說：“攝制者在拍攝過程中并非處于主導地位，其對于比賽進程的控制、拍攝內(nèi)容的選擇、解說內(nèi)容的編排以及在機位設置、鏡頭選擇、編導參與等方面，能夠按照其意志做出的選擇和表達非常有限，因此由國際足聯(lián)拍攝、經(jīng)央視制作播出的‘2014巴西世界杯’賽事電視節(jié)目所體現(xiàn)的獨創(chuàng)性，尚不足以達到構成我國著作權法所規(guī)定的以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的高度，但是符合我國著作權法關于錄像制品的規(guī)定，應當認定為錄像制品?！雹扪胍晣H網(wǎng)絡有限公司訴北京暴風科技股份有限公司侵害錄音錄像制作者權糾紛案，北京市景山區(qū)人民法院（2015）石民（知）初字第572號。三是反不正當競爭說：“電視頻道轉(zhuǎn)播的體育競賽節(jié)目非以展示文學藝術或科學美感為目標，亦不構成著作權法意義上的作品”，而且也不能夠受到鄰接權保護，唯一可行的法律保護就是《反不正當競爭法》第2條規(guī)定的誠實信用原則以及商業(yè)道德。⑦央視國際網(wǎng)絡有限公司訴北京我愛聊網(wǎng)絡科技有限公司侵害著作權及不正當競爭糾紛案，北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第3199號。

值得注意的是，體育節(jié)目與體育賽事本身有所不同，前者為通過對體育賽事的攝制和轉(zhuǎn)播而形成的視聽節(jié)目，他們之間的區(qū)別，可以歸納為攝制成果與攝制對象的不同。本文所要討論的重點為體育節(jié)目，而不是體育賽事本身的法律性質(zhì)，其原因有二：首先，體育賽事類別紛繁復雜，其版權性不太可能一概而論，例如花樣滑冰或花樣游泳等賽事的動作編排，必須要配合背景音樂的節(jié)奏，體現(xiàn)出審美價值，他們完全可以作為舞蹈作品，獲得充分的版權保護；相反的，類似于一百米賽跑、馬拉松或跳遠等田徑賽事，主要以功能性目標為追求，要符合版權法上以個性為標準的獨創(chuàng)性要求顯然比較困難。其次，體育賽事本身的法律性質(zhì)，不是解決網(wǎng)絡盜播的關鍵所在。雖然有些觀眾也許會違反規(guī)定現(xiàn)場攝制體育賽事（從而至少構成違約行為），但這種業(yè)余水平的視頻很難對轉(zhuǎn)播市場造成很大沖擊。危害最大的網(wǎng)絡盜播所針對的恰恰為權利人自己制作的體育節(jié)目，這種盜播會在很大程度上分流授權傳播渠道的觀眾，從而影響權利人市場份額。本文將對體育節(jié)目的法律保護模式作逐一分析。

二、版權保護模式

從權利人的角度而言，對體育節(jié)目給予版權保護是最好的選擇。正如表1所示，我國著作權法在網(wǎng)絡傳播方面給予作品最完善的保護，既包括直播，也包括錄播和點播。大多數(shù)體育節(jié)目的網(wǎng)絡直播涉及非交互性有線傳播，錄播涉及復制和非交互性有線傳播，而點播涉及復制和交互性有線傳播。需要明確的是，《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》（WCT）中所定義的“向公眾傳播權”（Right of Communication to the Public），既包括無線傳播又包括有線傳播，既包括非交互性傳播又包括交互性傳播；⑧WIPO Copyright Treaty, Article 8. 《伯爾尼公約》中已經(jīng)含有類似的但不完整的公眾傳播權內(nèi)容。The Berne Convention, Articles 11(1)(ii), 11bis(1)(i) and (ii), 11ter(1)(ii), 14(1)(ii) and 14bis(1).而《世界知識產(chǎn)權組織表演和錄音條約》（WPPT）所定義的“提供權”（Right of Making Available）的范圍要小些，雖然包括無線傳播和有線傳播，但僅覆蓋交互性傳播。⑨WIPO Performances and Phonograms Treaty, Article 10 & 14.我國《著作權法》第10條第1款第（十二）項所定義的“信息網(wǎng)絡傳播權”（即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利），僅涉及到交互性傳播，相對應的為國際公約上的提供權；而向公眾傳播權之中非交互性傳播部分，由廣播權（無線）和其他權（有線）覆蓋。⑩北京市高級人民法院關于印發(fā)《關于審理涉及網(wǎng)絡環(huán)境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見 （一）（試行）》的通知，京高法發(fā)（2010）166號，第10條。確認體育節(jié)目的作品地位，有助于我國主辦的各類體育節(jié)目（例如北京冬奧會）通過國際公約（包括《伯爾尼公約》《TRIPS協(xié)議》和《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》等）在世界各國獲得保護，從而為本土體育產(chǎn)業(yè)開拓國際市場提供便利；同樣，引進的海外體育節(jié)目（如奧運會和世界杯）也可以根據(jù)國際版權公約在中國得到充分的法律保護（《著作權法》第2條）。

表1 體育節(jié)目網(wǎng)絡傳播版權保護范圍

（一）作品

如果體育節(jié)目要獲得版權保護，首先必須屬于我國《著作權法》第3條所列舉的九類作品之一。體育節(jié)目的表現(xiàn)形式，從本質(zhì)上來看為視聽節(jié)目，被“攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播”（《著作權法實施條例》第4條第（十一）項），所以最為近似的歸類為電影作品和以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品（以下統(tǒng)稱電影作品）。

然而，在過往的著作權法司法實踐中，不是所有視聽節(jié)目都被作為電影作品受到版權保護。例如在前幾年涌現(xiàn)的卡拉OK案件中，有法院認為只有以“類似攝制電影的方法”創(chuàng)作的音樂電視才構成電影作品，否則只能被視為錄像制品。?香港華納唱片有限公司訴重慶臺慶房地產(chǎn)綜合開發(fā)有限公司銀河璇宮娛樂分公司等著作權侵權糾紛案，重慶市高級人民法院（2005）渝高法民終字第112號。在判斷何為“類似攝制電影的方法”的標準上，這些法院往往注重于音樂電視的制作過程是否涉及編劇、導演、演員、剪輯和特效等創(chuàng)作因素，如果有，則認定為電影作品；如果音樂電視僅涉及對現(xiàn)場表演的錄制，則認定為錄像制品。這些法院在判斷何為“類似攝制電影的方法”時，明顯受到了電影院上映的故事片或者所謂大片的影響。在現(xiàn)實中，并非所有的電影類型都是這樣拍攝的。電影作品中除了故事片以外，還有另一重要的類型叫做紀錄片，而紀錄片大多沒有劇本，沒有演員表演，也沒有傳統(tǒng)意義上的導演。

剪輯和特效當然能夠體現(xiàn)出獨創(chuàng)性智力活動，但值得注意的是，世界各國版權法大多不把這些人員作為電影作品的作者。例如，《歐盟版權保護期指令》中列舉的電影作品作者包括導演、編劇、臺詞和作曲。?Directive 2006/116/EC of the European Parliament and of the Council of 12 December 2006 on the term of protection of copyright and certain related rights (codified version), Article2.法國法列舉的電影作品作者則包括：一、編??；二、改編；三、臺詞；四、作曲；五、導演。?《法國知識產(chǎn)權法典》第113-7條。英國法列舉的電影作品作者甚至僅包括制片人和導演。?《英國版權、外觀設計和專利法》第9條。我國《著作權法》第15條也不例外，其中列舉的電影作品作者包括編劇、導演、攝影、作詞和作曲。剪輯和特效在各國版權法中的明顯缺位，意味著這些創(chuàng)作因素并不是電影作品所必須的。

如果編劇、導演、演員、剪輯和特效等都不是認定“類似攝制電影的方法”的必要因素，那么“類似攝制電影的方法”究竟指的是什么呢？我們可以從世界知識產(chǎn)權組織（WIPO）出版的《保護文學藝術作品伯爾尼公約指南（1971年巴黎文本）》（以下簡稱《伯爾尼公約指南》）中找到答案。?WIPO, Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works (Paris Act, 1971) 15 (1978) (“It is not so much the process employed which is analogous as the effects, sound and visual, of such process.”).《伯爾尼公約》對電影作品的定義為“cinematographic works to which are assimilated works expressed by a process analogous to cinematography”，?The Berne Convention, Article 2.這也是我國《著作權法》電影作品的淵源。《伯爾尼公約指南》解釋到，“類似攝制電影的方法”指的不是電影的創(chuàng)作手法，而是電影攝制的技術手段?！恫疇柲峁s》的巴黎文本完成于20世紀70年代之初，當時最先進的攝制技術為電影膠片（filmmaking）。但是《伯爾尼公約》的起草者意識到電影技術不斷發(fā)展，不應當將電影作品的定義限制在當前的技術條件下，而是應當作出開放式解釋以包括今后開發(fā)出來的各種新技術。《伯爾尼公約》起草者的遠見卓識很快得到印證，在電影膠片之后，陸續(xù)出現(xiàn)了錄像帶、數(shù)碼攝像機、電腦動畫等新技術，而這些技術在視聽效果上與傳統(tǒng)電影膠片技術是完全“類似”的。

所以“類似攝制電影的方法”的實質(zhì)，就是任何可以攝制“一系列有伴音或者無伴音的畫面”的技術手段，這也就是我國電影作品定義的核心部分（《著作權法實施條例》第4條第（十一）項），也是諸多其他國家電影作品或視聽作品定義的核心部分。?《美國版權法》第101條。

對于上述理解的另外一個佐證為《伯爾尼公約》通過與電影作品完全相同的開放式定義來界定攝影作品（“photographic works to which are assimilated works expressed by a process analogous to photography”），?The Berne Convention, Article 2.即“類似攝影的方法創(chuàng)作的作品”，其目的還是與電影作品定義一樣，確認無論攝影作品采取現(xiàn)有技術還是以后產(chǎn)生的類似新技術，都可以同等受到保護。?WIPO, Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works (Paris Act, 1971) 16 (1978) (“The Convention speaks of an assimilation in the same terms as those used in the matter of cinematographic films in order to ensure protection when chemical or technical processes, now known or yet to be discovered, are used as well as traditional photographic methods.”).但是由于我國當時的立法者沒有理解所謂“類似”的方法究竟為何意，所以最終將該定義僅僅用在電影作品上，而沒有用在攝影作品上。

（二）獨創(chuàng)性

對“類似攝制電影的方法”定性的誤讀，使得我國立法者在借鑒德國的鄰接權制度上產(chǎn)生偏差。在傳統(tǒng)的德國法上，有一定創(chuàng)作高度的視聽節(jié)目可作為電影作品受版權保護，而視聽節(jié)目的制作人無論創(chuàng)作水平高低均可以享受鄰接權保護；?《德國著作權法》第2條和第95條。攝影作品也相類似，有一定創(chuàng)作高度的攝影作為作品受版權保護，其他的攝影可以受到鄰接權保護。?《德國著作權法》第2條和第72條。然而我國《著作權法》第42條在吸取德國法區(qū)分版權作品和鄰接權制品的過程中，僅借鑒了視聽節(jié)目部分，沒有借鑒攝影部分。這就意味著，在我國版權實踐中，創(chuàng)作程度比較低的視聽節(jié)目只能作為錄像制品享受有限的鄰接權保護，同時由于攝影沒有鄰接權的兜底保護，反而不問創(chuàng)作的高度，統(tǒng)一享有版權保護。?朱曉明訴煙臺萬利醫(yī)用品有限公司著作權侵權糾紛案，上海市高級人民法院（2006）滬高民三（知）終字第63號。攝影作品和電影作品在理論上完全應當采取統(tǒng)一的獨創(chuàng)性標準，沒有理由對一幅畫面采取一種獨創(chuàng)性標準，而對“一系列畫面”采取更高的獨創(chuàng)性標準。

在國際范圍內(nèi)，版權作品的獨創(chuàng)性要求近年來逐步趨向統(tǒng)一。?以傳統(tǒng)英國普通法為代表的“技能和勞動”（skill and labor）標準或“額頭出汗”（sweat of the brow）標準針對勞動和投資而不是智力成果本身，近年來已經(jīng)被包括英國本國、美國和加拿大等英美法系國家、以及其他大多數(shù)國家的司法實踐所否定，所以這里也不再累述。美國聯(lián)邦最高法院在FEIST案中認為?Feist Publications, Inc., v. Rural Telephone Service Co., 499 U.S. 340 (1991).，“作者的獨立創(chuàng)作加上少量的創(chuàng)造性”（independent creation plus a modicum of creativity）就可以符合作品的獨創(chuàng)性（Originality）要求。加拿大最高法院在CCH案中確認，獨創(chuàng)性的判斷標準為“技能和判斷”（skill and judgment）：“技能”是指作者對其知識、才智和能力的運用；“判斷”是指作者通過對不同選擇的比較，并且運用其洞察力，來形成個人的意見或評估。?CCH Canadian Ltd v. Law Society of Upper Canada, [2004] 1 SCR 339, 2004 SCC 13.“技能和判斷”必然涉及到作者的智力活動，而不僅僅是單純機械性地操作。

歐盟國家對獨創(chuàng)性的態(tài)度近年來也逐步轉(zhuǎn)變?yōu)楦訉捤?。?0世紀50年代，雖然《德國著作權法》對作品的定義中僅有“作者的獨立智力成果”的要求，?《德國著作權法》第2條。但某些學說建議在判斷實用藝術品是構成作品還是構成工業(yè)外觀設計的時候，要求符合作品條件的實用藝術品具有一定“創(chuàng)作高度”（sch?pfungsh?he）。?Gerhard Schricker, Farewell to the “Level of Creativity” (sch?pfungsh?he) in German Copyright Law, IIC 41 (1995).有些德國法院還曾經(jīng)把該“創(chuàng)作高度”標準延伸到其他作品類型（例如計算機程序），但受到德國學者的廣泛批評。這種“創(chuàng)作高度”標準也沒有在其他歐盟國家被普遍接受，例如法國、葡萄牙和瑞士等國明確規(guī)定，版權保護不受到作品的創(chuàng)作高度或藝術水平高低的影響。?《法國知識產(chǎn)權法典》第L112-1條，《葡萄牙版權法》第2條，《瑞士版權法》第2（1）條。更為重要的是，隨著歐盟指令對成員國版權法的協(xié)調(diào)日益加深，德國法學說也開始發(fā)生轉(zhuǎn)變。歐盟幾個版權指令都將作品的獨創(chuàng)性定義為“作者的獨立智力成果”（the author’s own intellectual creation），各成員國不得另行規(guī)定任何其他作品判斷標準；同時這些指令還明確指出，在衡量作品獨創(chuàng)性的時候，不得采用任何有關質(zhì)量和美感上的標準。?Directive 2009/24/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2009 on the Legal Protection of Computer Programs (Codified version) , Article 1; Directive 2006/116/EC of the European Parliament and of the Council of 12 December 2006 on the term of protection of copyright and certain related rights (codified version), Article 6; Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the legal protection of databases, Article 3.隨后，德國根據(jù)歐盟版權指令的要求修改了《德國著作權法》，特別是在計算機程序方面再次明確了判斷作品獨創(chuàng)性的唯一標準為能否構成“作者的獨立智力成果”，而在質(zhì)量和美感水平上的要求都不得適用。?《德國著作權法》第69條a。因此，在德國主流學說中，“創(chuàng)作高度”標準已經(jīng)逐步被所謂的“小硬幣”（Kleine Münze）標準所替代?！靶∮矌拧睒藴手傅木褪牵呐伦髡咦鞒龅闹橇ω暙I像小硬幣那樣價值細微，也足以獲得版權作品的保護。

以上各國的獨創(chuàng)性標準可以基本歸納為，作品必須體現(xiàn)作者的主觀性和個性，只要作品反映了作者的主觀判斷（而不僅僅為客觀事實），融入了作者的個性表達（而不僅僅為功能性考量），并且由作者獨立創(chuàng)作，就足夠獲得版權保護，而不必去糾結作品的創(chuàng)作高度或者藝術高度。該獨創(chuàng)性標準不等同于新穎性或創(chuàng)造性，任何初級的、粗糙的、淺顯的作品都可以受到保護。即使某個作品與已有作品雷同，沒有任何創(chuàng)新可言，只要這些雷同出于巧合或?qū)儆诮梃b思想范疇，而不是抄襲他人表達的結果，仍然可以符合獨創(chuàng)性的標準。

我國法院的司法實踐也基本遵循了類似的寬松獨創(chuàng)性標準。例如，北京高級人民法院指出：“獨創(chuàng)性是著作權法所稱作品應具備的條件，獨創(chuàng)性也稱原創(chuàng)作或初創(chuàng)作，是指一部作品是經(jīng)作者獨立創(chuàng)作產(chǎn)生的，是作者獨立構思的產(chǎn)物，而不是對已有作品的抄襲。判斷作品是否有獨創(chuàng)性，應看作者是否付出了創(chuàng)造性勞動。作品的獨創(chuàng)性并不要求作品必須具備較高的文學、藝術或科學價值，即作品的獨創(chuàng)性與作品的文學、藝術、科學價值的大小無關。作品的獨創(chuàng)性也不要求作品必須是首創(chuàng)的、前所未有的，即使該作品與已有作品相似，只要該作品是作者獨立創(chuàng)作產(chǎn)生的，也具備獨創(chuàng)性?！?《北京市高級人民法院關于審理著作權糾紛案件若干問題的解答》，京高法發(fā)字（1995）192號。實踐中，我國法院已經(jīng)確認了很多獨創(chuàng)性較低的作品，例如樂高玩具、?英特萊格公司訴可高（天津）玩具有限公司等侵犯實用藝術作品著作權案，北京市高級人民法院（2002）京高民終字第279號。火柴棍小人、?朱志強訴（美國）耐克公司、耐克（蘇州）體育用品有限公司、北京元太世紀廣告有限公司、北京新浪信息技術有限公司侵犯著作權糾紛案，北京市高級人民法院（2005）京高民終字第538號。字體?北京北大方正電子有限公司訴暴雪娛樂股份有限公司、九城互動信息技術（上海）有限公司、上海第九城市信息技術有限公司、北京情文圖書有限公司侵害著作權糾紛案，最高人民法院（2010）民三終字第6號民事判決書。等。

在一起典型案件中，法院認為體育節(jié)目的獨創(chuàng)性可體現(xiàn)在多攝像鏡頭的切換和剪輯，以及回放、特寫和解說，等等。?北京新浪互聯(lián)信息服務有限公司訴北京天盈九州網(wǎng)絡技術有限公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案，北京市朝陽區(qū)人民法院（2014）朝民（知）初字第40334號。這些選擇和編排顯然反映了作者的獨創(chuàng)性，但更有意義的問題是，上述內(nèi)容是否為體育節(jié)目符合獨創(chuàng)性的必要因素，如果作者僅用單機攝制一部未經(jīng)剪輯的體育節(jié)目，是否構成版權作品。又例如，與電影作品最相近的攝影作品一般不涉及多鏡頭切換、剪輯和回放等特效，它的獨創(chuàng)性如何體現(xiàn)呢？國際版權界通常認為，攝影作品的獨創(chuàng)性可以體現(xiàn)在以下三個方面之一：一是攝影的手法（rendition），包括對角度、光線或聚焦的選擇；二是攝影的時機（timing），包括選擇合適的時間和合適的地點；三是攝影的對象（subject），包括對攝影中的人物或場景的設計、選擇或編排。?Mannion v. Coors Brewing Co., 377 F. Supp. 2d 444 (S.D.N.Y. 2005). 這三類獨創(chuàng)性不必要同時出現(xiàn)在一幅攝影作品上，如果作品的獨創(chuàng)性主要體現(xiàn)在手法和時機上，那么他們的保護范圍則僅限于控制直接復制和臨摹，但不包括攝影的對象。例如，游客對峨眉山的攝影，不能排除他人對峨眉山再次攝影。但是如果作品的獨創(chuàng)性體現(xiàn)在對象的設計上，例如對人物的表情、動作和道具的安排上，那么作者就有權利阻止他們抄襲同樣的表情、動作和道具來拍攝另一幅照片。我國法院的司法實踐在判斷攝影作品獨創(chuàng)性時也基本遵循了類似的標準。例如，在涉及燈飾產(chǎn)品宣傳照的案件中，法院確認了攝影手法的獨創(chuàng)性：“作者在拍攝過程中根據(jù)所拍攝產(chǎn)品的不同特性，選取了不同的場景、角度、光線和拍攝手法，體現(xiàn)了作者的創(chuàng)造性勞動”；?鄧有聯(lián)訴鶴山銀雨燈飾有限公司、鄧麗英、吳汝強著作權侵權糾紛案，廣東省高級人民法院（2006）粵高法民三終字第122號。在認定油畫復制他人攝影作品的案件中，法院確認了攝影時機的獨創(chuàng)性：“涉案攝影作品的獨創(chuàng)性在于拍攝時對拍攝對象的選擇、對拍攝時機與角度的把握、對拍攝技能的運用”；?薛華克訴燕婭婭、北京瀚海拍賣有限公司侵害著作權糾紛案，北京市朝陽區(qū)人民法院（2011）朝民初字第20681號。在人像攝影的案件中，法院確認了攝影對象選擇上的獨創(chuàng)性：“涉案圖片在創(chuàng)意構圖設計、被拍攝人物和道具的選擇、特定姿勢的安排、道具的布置、拍攝的角度、光線的處理等方面均具有一定的獨創(chuàng)性，屬于著作權法所規(guī)范的攝影作品?！?深圳市超康科技有限公司訴上海富昱特圖像技術有限公司侵害作品復制權糾紛案，深圳市中級人民法院（2013）深中法知民終字第830號。

上述三個原則也完全適用于電影作品。假設兩名觀眾用家庭攝像機，同時攝制一場小學生足球賽，即使他們并排坐在一起，這兩個家庭錄像也會有很多不同。他們的拍攝角度和焦點會不同（手法），他們跟蹤比賽的節(jié)奏會不同（時機），他們選擇拍攝的內(nèi)容會不同（對象）：例如，張媽媽只聚焦在張同學身上，李爸爸也只將鏡頭對準李同學。這些不同之處就體現(xiàn)了作者的主觀判斷和個人偏好，足以構成作品的獨創(chuàng)性。如果三歲小孩的漫畫、傻瓜機照出來的生活照可以獲得版權保護，家庭體育錄像也應當可以。

雖然攝制體育節(jié)目可發(fā)揮主觀性和個性的余地或許不如攝制故事片那么大，但不妨礙其構成作品。根據(jù)小說改編的電影或根據(jù)原作進行的翻譯，也都是帶著鐐銬跳舞，但相對較小的個性選擇余地也并沒有妨礙后者成為公認的版權作品。值得注意的是，《伯爾尼公約指南》明確列舉的電影作品范例中，就包括了業(yè)余錄像、紀錄片和電視直播報道。?WIPO, Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works (Paris Act, 1971) 15 (1978).絕大多數(shù)體育節(jié)目和這些例子相比，其獨創(chuàng)性毫不遜色。歐盟委員會委托的調(diào)查報告《歐盟體育組織者權研究》表明，在歐盟28個成員國中，27個國家已經(jīng)明確承認體育節(jié)目可以作為作品受到版權法保護。?European Commission, Study on Sports Organisers’Rights in the European Union(2014), http：//ec.europa.eu/sport/news/2014/docs/studysor2014-final-report-gc-compatible_en.pdf（最后訪問日期：2017年7月16日）。唯一的例外為瑞典。

以主觀性和個性作為獨創(chuàng)性的主要標準成為世界各國的共識并非偶然。首先，該標準防止了法官以自己對藝術價值和創(chuàng)作水平高低的判斷代替市場和受眾的最終判斷。對作品價值最好的衡量標準，不應該取決于法律是否給予產(chǎn)權保護，而是應取決于產(chǎn)權明晰之后是否能贏得市場的成功或者受眾的歡迎。正如霍姆斯大法官所指出的，由法院來判斷作品藝術性高低將會非常危險：一方面，某些先鋒派的超前作品很可能被忽視，另一方面，大眾喜聞樂見的藝術形式很可能被斥之為庸俗不堪，也排除在版權保護之外。?Bleistein v. Donaldson Lithographing Company, 188 U.S. 239 (1903).It would be a dangerous undertaking for persons trained only to the law to constitute themselves final judges of the worth of pictorial illustrations, outside of the narrowest and most obvious limits. At the one extreme, some works of genius would be sure to miss appreciation. Their very novelty would make them repulsive until the public had learned the new language in which their author spoke. It may be more than doubted, for instance, whether the etchings of Goya or the paintings of Manet would have been sure of protection when seen for the first time. At the other end, copyright would be denied to pictures which appealed to a public less educated than the judge. Yet if they command the interest of any public, they have a commercial value -- it would be bold to say that they have not an aesthetic and educational value -- and the taste of any public is not to be treated with contempt.其次，版權法的根本目的是促進作品創(chuàng)作的多樣化，促進百花齊放，而不是專利法所追求的最大效率功能性。所以獨創(chuàng)性作為版權要件比較寬松，只要是獨立創(chuàng)作、體現(xiàn)主觀判斷和個性表達就可以獲得保護，但版權專有性較低，只能防止對表達的抄襲。相比較，專利法上的新穎性和創(chuàng)造性要求較高，保護的發(fā)明范圍較窄，但專利專有性較高，能夠防止任何在后技術的利用，無論是他人抄襲還是獨立開發(fā)。?Paul Goldstein, Goldstein on Copyright, § 2 (2016).最后，該標準在合理限度之內(nèi)給予創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)最充分的版權保護和最大的市場激勵。雖然鄰接權制度和反不正當競爭制度也可以提供一些兜底保護，但這些法律條款的最大問題為，很多作品將被排除在《伯爾尼公約》等國際版權公約的范疇之外，妨礙本土作品打入國際市場，也妨礙我國引進優(yōu)秀的海外作品。?The Berne Convention, Article 3.這一點將在以下幾個部分詳細論述。

三、鄰接權保護模式

（一）錄像制作者權

有國內(nèi)法院認定體育節(jié)目構成錄像制品，以鄰接權來保護，但此類法律保護有一定的局限性。?央視國際網(wǎng)絡有限公司訴北京暴風科技股份有限公司侵害錄音錄像制作者權糾紛案，北京市景山區(qū)人民法院（2015）石民（知）初字第572號。首先，錄像制品顧名思義，必須為圖像的“錄制品”（《著作權法實施條例》第5條），而許多體育節(jié)目在現(xiàn)場直播的時候，其圖像尚未錄制完成，很難說符合錄像制品的定義。

其次，我國《著作權法》第42條規(guī)定錄像制品享有復制、發(fā)行、出租和信息網(wǎng)絡傳播權。該條款沒有包含廣播權、表演權和放映權等非交互性權利，更不足以預防體育節(jié)目的網(wǎng)絡盜播：如果網(wǎng)絡盜播為延時錄播，由于涉及對體育節(jié)目的錄制行為，可認定為侵犯復制權；如果網(wǎng)絡盜播為觀眾點播，由于侵權人必須要事先錄制然后進行交互性傳播，可適用關于復制權和信息網(wǎng)絡傳播權的規(guī)定；但是如果網(wǎng)絡盜播為非交互性現(xiàn)場直播（這實際上也正是大多數(shù)網(wǎng)絡盜播的形態(tài)），不涉及錄制也不涉及觀眾點播，鄰接權制度就沒有明確依據(jù)來追究其侵權責任。正如前所述，我國鄰接權制度來源于對德國法的借鑒，但是德國法上錄像制品制作者可享有復制權、發(fā)行權、放映權、廣播權（明確包括有線和無線方式）、提供權（相當于中國法上的信息網(wǎng)絡傳播權）和保護作品完整權。?《德國著作權法》第95條。這些權能涵蓋了非交互性和交互性傳播，完全可以用來制止各類網(wǎng)絡盜播行為（包括直播、錄播和點播），比中國法的規(guī)定要寬泛了很多。所以我國法院在適用錄像制品鄰接權制度的時候，應當比德國法院更加謹慎，以免導致當事人不必要的權利缺失。

最后，我國沒有參加任何涉及錄像制品的國際公約。實際上，除了歐盟指令等特例之外，?Directive 2006/115/EC of the European Parliament and of the Council of 12 December 2006 on rental right and lending right and on certain rights related to copyright in the field of intellectual property (codified version), Article 2.根本不存在任何適用于錄像制品的國際公約。這就意味著，如果我國的體育節(jié)目只能被認定為錄像制品，將沒有國際法依據(jù)在其他國家受到保護；同樣，海外體育節(jié)目被引進到國內(nèi)后，也沒有國際法依據(jù)享受我國的鄰接權保護。這也就是為什么《著作權法實施條例》第34條關于鄰接權國際保護的規(guī)定，涉及了錄音制品，卻沒有涉及錄像制品。這樣的法律結果，對于促進本土體育產(chǎn)業(yè)的國際化發(fā)展，很難產(chǎn)生積極的影響。

表2 體育節(jié)目網(wǎng)絡傳播鄰接權保護范圍（錄像制品）

（二）廣播組織權

當體育節(jié)目作為廣播信號被傳播出去之后，必然涉及到廣播組織權。這時候的廣播組織權與版權是并行的，或者說是附著在版權之上的，這也正是廣播組織權被稱之為鄰接權或有關權的原因。即使體育節(jié)目（或其他電視節(jié)目）作為版權作品來保護，也不會使得廣播組織權失去意義。當侵權人進行網(wǎng)絡盜播時，廣播組織可以憑借自身的鄰接權直接單獨起訴，而不必借助版權人的維權措施。就好比，作者享有對圖書作品的版權，并不妨礙出版者根據(jù)我國《著作權法》第36條獲得版式設計專有權；音樂家享有音樂作品的版權，也不妨礙錄音制作者根據(jù)我國《著作權法》第42條享有錄音制品權。

如果排除體育節(jié)目的版權保護，而單純通過廣播組織權來保護，也有很多法律上的局限性。首先，國際公約中所定義的廣播組織（“broadcasting organization”），本質(zhì)上就是廣播行為的組織者，雖然實踐中通常為電臺和電視臺，但也可能為其他類型的組織。?TheTRIPSAgreement, Article 14.例如，在體育節(jié)目的廣播上，其組織者通常為國際奧委會或者國際足聯(lián)之類的體育賽事主辦方。然而，我國《著作權法》第43條至第46條將廣播組織簡單定義為電臺和電視臺，將其他組織者排除在外，如此狹窄的定義在實踐中往往會導致困惑。例如，某項體育節(jié)目的首次授權傳播，不是通過電視頻道而是通過網(wǎng)絡來直播，其組織者（包括賽事主辦方或直播網(wǎng)站）能否享有鄰接權就成為了懸而未決的問題，除非我國法院統(tǒng)一將電臺和電視臺作擴張性解釋。

其次，我國《著作權法》第45條所規(guī)定的廣播組織權的權能范圍比較模糊，籠統(tǒng)地包括了轉(zhuǎn)播權、錄制權和復制權。就體育節(jié)目的網(wǎng)絡盜播案件而言，法院必須要明確其中的轉(zhuǎn)播權是否包括了無線傳播和有線傳播，是否包括了非交互性傳播和交互性傳播。有學說認為《羅馬公約》將“轉(zhuǎn)播”解讀為“轉(zhuǎn)廣播”（“rebroadcasting”），而且《羅馬公約》定義的“廣播”僅僅包含無線傳播（the transmission by wireless means），所以我國著作權法上的轉(zhuǎn)播權也應該僅僅涵蓋無線傳播。?International Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations, Article 3.另有學說認為，《世界知識產(chǎn)權組織廣播組織權公約》起草的目的就是要處理廣播信號的互聯(lián)網(wǎng)傳播問題，但是該公約至今懸而未決，我國目前也沒有必要采取立法或司法上的措施，超出現(xiàn)有國際義務將廣播組織權延伸到交互性網(wǎng)絡傳播。?Revised Draft Basic Proposal for the WIPO Treaty on the Protection of Broadcasting Organizations, http：//www.wipo.int/edocs/mdocs/ copyright/en/sccr_15/sccr_15_2.doc（最后訪問日期：2017年7月16日）。

但是，上述解讀與最新國際公約的規(guī)定和我國司法實踐的發(fā)展并不協(xié)調(diào)。第一，《羅馬公約》的代表性有限，世界上很多主要國家都不是其成員國，例如中國和美國均未加入該公約。我國法院對本國法的解釋，不受到我國尚未加入的國際公約的限制。第二，《羅馬公約》締結于1961年，那時不但沒有互聯(lián)網(wǎng)，連有線電視技術才剛剛起步，遠沒有形成產(chǎn)業(yè)化的規(guī)模，這就是為什么《羅馬公約》對“廣播”的定義僅限于無線傳播。在如今數(shù)字時代，如果我們還逐字逐句地根據(jù)《羅馬公約》來解讀網(wǎng)絡技術和有線技術，無異于刻舟求劍。第三，《羅馬公約》成員國在立法上對廣播組織權已經(jīng)作出了擴張性解釋。例如，我國著作權法所主要借鑒的德國法，已經(jīng)明確規(guī)定“廣播權”包含了“電臺電視臺傳播、衛(wèi)星傳播和有線傳播等類似技術手段”。51《德國著作權法》第20條。此外，德國法上的廣播組織權除了包含轉(zhuǎn)播權外，還明確列舉了提供權（相當于我國的信息網(wǎng)絡傳播權）。52《德國著作權法》第87條。德國法的規(guī)定并不意外，實際上歐盟的各項指令也對廣播組織權做出了擴張性解釋，規(guī)定廣播組織享有向公眾傳播權和提供權。53Directive 2006/115/EC of the European Parliament and of the Council of 12 December 2006 on rental right and lending right and on certain rights related to copyright in the field of intellectual property (codified version), Article 7&8（同時表明所謂的廣播“可以通過包括有線和衛(wèi)星在內(nèi)的任何有線或無線的方式傳播”）; Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society, Article 3.第四，我國已經(jīng)參加的國際公約——《TRIPS協(xié)議》，對廣播組織權也作出了比較寬泛的解釋，明確規(guī)定了電視臺（但不包括電臺）的向公眾傳播權。54The TRIPS Agreement, Article 14(3).第五，在網(wǎng)絡時代中，所謂有線傳播和無線傳播的劃分早已不再那么涇渭分明，例如數(shù)字電視節(jié)目往往通過衛(wèi)星和互聯(lián)網(wǎng)同時傳播（simulcast），又如很多用戶已經(jīng)習慣通過手機無線網(wǎng)收看互聯(lián)網(wǎng)視頻直播，這些傳播方式究竟屬于有線還是無線呢？版權法的實踐不應當與信息技術的發(fā)展南轅北轍。第六，我國法院在解釋本國法律的時候，應當以本國的司法實踐和產(chǎn)業(yè)發(fā)展需要為出發(fā)點，如果一味地比照所謂的國際公約最低要求，追求盡可能低的知識產(chǎn)權保護水平，并不符合國家長遠利益?？傊?，我國法院出于對國際公約和國際經(jīng)驗的借鑒，為了防止網(wǎng)絡盜播行為、促進體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展，完全有理由將“轉(zhuǎn)播”解釋為“轉(zhuǎn)傳播”（retransmission），可覆蓋無線傳播和有線傳播，交互性傳播和非交互性傳播。由于網(wǎng)絡錄播和點播必須事先錄制體育節(jié)目，可直接通過廣播組織的錄制權解決，而網(wǎng)絡直播可通過轉(zhuǎn)播權解決。

表3 體育節(jié)目網(wǎng)絡傳播鄰接權保護范圍（廣播）

最后，即使廣播組織權覆蓋網(wǎng)絡盜播的問題解決了，權利人仍然要面對國際保護的問題。正如前所述，我國沒有參加《羅馬公約》，《世界知識產(chǎn)權組織廣播組織權公約》還僅停留在各國磋商的階段?！禩RIPS協(xié)議》雖然對廣播組織權作出相關規(guī)定，55The TRIPS Agreement, Article 14(3) (“Where Members do not grant such rights to broadcasting organizations, they shall provide owners of copyright in the subject matter of broadcasts with the possibility of preventing the above acts, subject to the provisions of the Berne Convention (1971).”).但與版權等條款有很大的不同，僅僅為建議性：如果某個成員國已經(jīng)給予電視節(jié)目充分版權保護，該成員國可以選擇不采取廣播組織權（美國就是典型的例子）。此外，《TRIPS協(xié)議》中規(guī)定成員國給予國民待遇原則和最惠國待遇原則的條款，還明確排除了《羅馬公約》中所有的鄰接權內(nèi)容。56The TRIPS Agreement, Article 3(1) & 4.所以，我國權利人在開拓國際市場的時候，或在引進海外節(jié)目的時候，還是缺乏廣播組織權國際公約的直接依據(jù)（《著作權法實施條例》第35條）。

四、反不正當競爭保護模式

有國內(nèi)法院認為，57央視國際網(wǎng)絡有限公司訴京我愛聊網(wǎng)絡科技有限公司侵害著作權及不正當競爭糾紛案，北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第3199號。體育節(jié)目保護與整部著作權法都沒有什么關系，體育節(jié)目本身不構成作品，網(wǎng)絡盜播也不涉及鄰接權，權利人只能尋求反不正當競爭法的保護。這種理解與前述的著作權法和國際公約規(guī)定顯然是不符的，這里不再累述。而且反不正當競爭法本身也不適合處理體育節(jié)目網(wǎng)絡盜播的問題。首先，《反不正當競爭法》中的特別規(guī)定，例如禁止仿冒（第5條）、禁止侵犯商業(yè)秘密（第10條）和禁止損害商譽（第14條）等，都無法有效地適用于網(wǎng)絡盜播行為。例如，對奧運會的普通盜播不太會使得消費者誤認為比賽的來源不是奧委會而是盜播的網(wǎng)站（除非網(wǎng)站還同時有虛假宣傳），消費者通常也不太會將盜播信號質(zhì)量的好壞與奧委會的商譽聯(lián)系在一起，權利人向公眾傳播的體育節(jié)目更沒有任何秘密性可言。

其次，《反不正當競爭法》中與網(wǎng)絡盜播可以建立聯(lián)系的主要為第2條所確定的一般原則：“經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。”網(wǎng)絡盜播可以被認定為違法誠實信用和商業(yè)道德。但是該項一般原則在確定體育節(jié)目具體保護范圍方面明顯捉襟見肘：第一，該原則所針對的侵權人必須為“經(jīng)營者”，即“從事商品經(jīng)營或者營利性服務（以下所稱商品包括服務）的法人、其他經(jīng)濟組織和個人”。然而有些網(wǎng)絡盜播行為發(fā)生在文件共享技術（P2P）環(huán)境下，提供盜播者為不收取任何費用的互聯(lián)網(wǎng)用戶，他們不從事任何經(jīng)營活動，與體育節(jié)目權利人也沒有任何直接競爭關系，不符合“經(jīng)營者”的要件。第二，反不正當競爭法對何為誠實信用和商業(yè)道德沒有具體規(guī)定，當事人對法院在具體案件中的判決難以有合理的預測，對正常商業(yè)活動容易產(chǎn)生不確定性。例如，在不知情的情況下鏈接網(wǎng)絡盜播內(nèi)容如何承擔責任，以新聞報道的目的使用體育節(jié)目片段是否會構成不正當競爭，體育節(jié)目播出50年以后是否還可以獲得保護，這些問題在著作權法立法和司法上可以找到明確答案，但反不正當競爭法的一般原則無法提供確定性的指引。第三，如果以著作權法來處理網(wǎng)絡盜播行為，可以對嚴重的侵權行為采取刑事制裁，然而反不正當競爭法沒有為刑事責任提供任何法律依據(jù)。上述差距并非偶然，反不正當競爭法的一般原則僅僅為特別法的補充，在其他法律條款沒有明確規(guī)定時提供兜底保護，而在特別法可以適用的情況下則不宜再越俎代庖。如果誠實信用原則和商業(yè)道德就可包打天下，不但反不正當競爭法里的所有特別條款都不再需要了，而且所有其他知識產(chǎn)權部門法也都多余了。

最后，如果體育節(jié)目只能通過反不正當競爭法來保護，那么國際公約就難以為體育產(chǎn)業(yè)的國際化提供有力支持。目前在反不正當競爭方面的主要國際公約為《巴黎公約》。58The Paris Convention, Article 10bis.然而《巴黎公約》對反不正當競爭的規(guī)定比中國法還要簡略，除了規(guī)定禁止仿冒、禁止損害商譽和禁止虛假宣傳這三個特別條款之外，僅僅規(guī)定了一般原則：“本聯(lián)盟國家有義務對各該國國民保證給予制止不正當競爭的有效保護。凡在工商業(yè)事務中違反誠實的習慣做法的競爭行為構成不正當競爭的行為?！薄禩RIPS協(xié)議》對《巴黎公約》的一般原則做出了有限的細化，僅限于禁止侵犯商業(yè)秘密。59The TRIPS Agreement, Article 39.由于這些國際公約的反不正當競爭部分沒有對體育節(jié)目保護作出任何具體的最低要求，我國體育節(jié)目的權利人如果要在其他成員國制止網(wǎng)絡盜播行為，同樣要面臨外國反不正當競爭法上的不確定性。

結 語

我國體育產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，以及網(wǎng)絡盜播對權利人的巨大沖擊，對法院如何給予體育節(jié)目法律保護提出了相當高的要求。與鄰接權保護模式和反不正當競爭保護模式相比，版權保護模式更能夠有效地維護網(wǎng)絡市場的健康發(fā)展，給予體育產(chǎn)業(yè)更充分地激勵，并能為體育產(chǎn)業(yè)的國際化提供國際版權公約的充分保障，所以應當為法律依據(jù)的首選。我國法院一直以來都是知識產(chǎn)權法發(fā)展（尤其網(wǎng)絡環(huán)境中版權法的發(fā)展）的強大助推器，這次面對體育節(jié)目網(wǎng)絡保護的國際性難題，中國法院和法官們重任在肩。60王蒙訴世紀互聯(lián)通訊技術有限公司侵犯著作權糾紛案，北京市第一中級人民法院（1999）一中知終字第185號；正東唱片有限公司訴北京世紀悅博科技有限公司侵犯錄音制品制作者權糾紛案，北京市高級人民法院（2004）高民終字第713號；北京慈文影視制作有限公司訴廣州數(shù)聯(lián)軟件技術有限公司侵犯信息網(wǎng)絡傳播權糾紛案，廣東省高級人民法院（2006）粵高法民三終字第355號。

The rapid growth of the Chinese sports industry and the signifi cant impact of Internet piracy call for effective legal protection for sports programs. Copyright protection is clearly superior to neighboring right and unfair competition protection to the extent that the former may better safeguard the healthy development of the Internet market, provide suffi cient incentives for the sports industry and facilitate globalization of the sports industry by making available favorable treatments under international copyright treaties.

copyright; authorship; neighboring right; unfair competition; sports

劉家瑞，斯坦福大學互聯(lián)網(wǎng)與社會中心研究員，法學博士