我國知識產權融資租賃的現(xiàn)實困惑與法律規(guī)制

劉漢霞

我國知識產權融資租賃的現(xiàn)實困惑與法律規(guī)制

劉漢霞

知識產權融資租賃是融資租賃從傳統(tǒng)有體物領域向無形財產領域延伸的一個新類型，具有促進知識產權運用和市場化的積極功能。其在我國興起的時間不長，卻受到科技文化類企業(yè)和地方政府的積極肯定。但是，由于我國現(xiàn)行法律制度對知識產權融資租賃的態(tài)度不明朗、規(guī)定不明確，知識產權融資租賃不僅面臨標的物的適格性挑戰(zhàn)，也面臨法律屬性的確定、權利人合法利益的保障等問題。然而知識產權融資租賃是我國經濟轉型期市場發(fā)展的必然產物，其特殊屬性決定了其存在的價值。因此，不宜將其納入到既有的借貸或擔保制度的范圍當中，也不宜通過新增“讓與擔?！鳖愋蛯⑵淠依ㄆ渲校瑧獑为氈贫ā度谫Y租賃法》并單列“知識產權融資租賃”一章，明確知識產權融資租賃的法律內涵、法律屬性及其交易規(guī)則。

融資租賃 知識產權融資租賃 知識產權質押 讓與擔保

近幾年，隨著我國融資租賃規(guī)模的不斷擴大、融資租賃業(yè)務模式的不斷創(chuàng)新，融資租賃交易逐漸擺脫實體物的束縛向無形財產領域延伸。自2014年四達時代集團①四達時代集團創(chuàng)立于1988年，是中國廣播電視行業(yè)最具影響力的系統(tǒng)集成商、技術提供商、網(wǎng)絡運營商和內容提供商。2002年開始進入非洲，已在非洲30多個國家注冊成立公司并開展數(shù)字電視運營，成為非洲發(fā)展最快、影響最大的數(shù)字電視運營商。簽訂首份知識產權融資租賃合同以來，知識產權融資租賃作為一種新型科技文化融資模式受到了企業(yè)和政府的高度關注，有些地方政府已經出臺了支持知識產權融資租賃的優(yōu)惠政策。但在《融資租賃法》尚未出臺且現(xiàn)行法律法規(guī)尚不明確的情況下，知識產權融資租賃不僅面臨標的物的適格性挑戰(zhàn)，還面臨著法律屬性的確定、權利人合法利益的保障等問題。因此，有必要針對知識產權融資租賃中蘊藏的法律風險進行深入研究，并為其規(guī)范發(fā)展提出對策與建議。

一、我國知識產權融資租賃的發(fā)展現(xiàn)狀與制度困境

（一）知識產權融資租賃的交易實踐

知識產權融資租賃最早起源于美國2006年Columbus公司與Kern公司之間達成的關于一項專利權的融資性售后回租協(xié)議②該協(xié)議約定Columbus向Kern支付200萬美元以獲得該專利的所有權，再將該專利使用權以獨占許可的方式許可給原專利權人Kern公司繼續(xù)使用6年，并收取許可費。期滿后，Kern公司可以選擇以一美元的價格重新成為該專利的所有人。俄亥俄州發(fā)展部作為政府機關向Columbus提供200萬美金的貸款以支持該筆專利融資回租交易的達成，同時獲得Kern公司的承諾，將在交易后的三年內創(chuàng)造55個全職工作崗位。。隨著融資租賃滲透率的提高，融資租賃已經成為西方發(fā)達國家重要的科技金融模式之一。根據(jù)網(wǎng)絡公開的資料顯示，我國在2014–2016年發(fā)生了9起知識產權融資租賃的交易，交易總額達15億多，參與交易的主體一般為具有文化科技背景的融資租賃公司與文化科技公司，交易對象不僅涉及典型的知識產權（如版權、專利、商標），還涉及未成型的知識產權（如轉播權、網(wǎng)絡傳播權）和未來的知識產權③2006年8月，華誼兄弟傳媒股份有限公司以尚未拍攝完成的電影《集結號》的版權出質，獲得中國招商銀行5000萬元貸款，且該貸款除版權質押外沒有其他擔保，是我國首例規(guī)模較大的單獨以著作權擔保的融資案例。值得注意的是，該模式也可用于融資租賃。。交易模式以售后回租為主，即承租人將自有知識產權轉讓給出租人獲得轉讓費，再從出租人獲得許可使用權（相當于租賃），按期支付使用費（相當于租金），租期結束后可以象征性價格受讓該知識產權。交易形式上，交易雙方除了簽訂融租合同，還簽訂有擔保合同，或以承租人的其他資產做抵押，或提供保證人擔保；租賃期限以2～3年居多，年利率為5%～7%，按季度支付租金；一般有回購條款，回購條件較低。

雖然，相較于我國近年連續(xù)上漲的融資租賃總額，知識產權融資租賃的規(guī)模并不大，但因其不僅拓展了融資租賃的范圍，而且開辟了一個新的科技文化融資渠道，對推動創(chuàng)新經濟發(fā)展具有深遠的意義，因此得到各級政府的高度重視。

（二）知識產權融資租賃在我國發(fā)展的制度困境

雖然知識產權融資租賃在我國發(fā)展具有現(xiàn)實基礎和政策支持，但現(xiàn)行的制度環(huán)境并沒有為其提供明朗的生存空間，面臨著“政策支持、規(guī)章排斥、法律模糊”的尷尬，不僅使其交易實踐充滿變數(shù)，影響交易參與人的利益，也累及法律的穩(wěn)定預期和實施效果，潛藏極大的法律風險。

一方面，部門規(guī)章對知識產權融資租賃持排斥態(tài)度。如商務部2012年8月發(fā)布的《內資融資租賃企業(yè)管理辦法（征求意見稿）》規(guī)定租賃物“為可自由流通的非消耗物。法律禁止流通或者限制流通物不應作為融資租賃交易的標的物”。2013年9月頒布的《融資租賃企業(yè)監(jiān)督管理辦法》規(guī)定融資租賃交易的標的物“必須符合權屬清晰、真實存在且能夠產生收益權的租賃物”。據(jù)此，知識產權作為一種無形資產符合權屬清晰以及產生收益這兩點要求，但是否滿足“真實存在”的要求則存在一定的爭議。回溯2005年商務部發(fā)布的《外商投資租賃業(yè)管理辦法》第6條的規(guī)定，雖然涉及到了無形資產，但其要求無形資產必須附屬于有形資產且價值不得超過有形資產的1/2④2015年修改稿建議改為“2/3”，但未被采納。。實際上是否定了無形資產獨立作為租賃物存在的可能性。再如，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會2014年頒布的《金融租賃公司管理辦法》第4條規(guī)定融資租賃交易的交易物為固定資產，而根據(jù)會計法的規(guī)定，固定資產是具有實物形態(tài)的非消耗物，不具有實物形態(tài)、以隱形形式體現(xiàn)的專利權、商標權等無形資產不屬于固定資產的范圍⑤如《企業(yè)財務會計報告條例》第9條第1款規(guī)定：“在資產負債表上，資產應當按照其流動性分類分項列示，包括流動資產、長期投資、固定資產、無形資產及其他資產”。。故這一規(guī)定將知識產權排斥在融資租賃標的物之外。另外，商務部、國家稅務總局2004年下發(fā)的《關于從事融資租賃業(yè)務有關問題的通知》第3條列舉了試點企業(yè)從事融資租賃的租賃物的范圍包括“各種先進或適用的生產、通信、醫(yī)療、環(huán)保、科研等設備，工程機械及交通運輸工具（包括飛機、輪船、汽車等）”，也排除了將知識產權作為融資租賃物的可能性。

另一方面，中央政策和地方政府發(fā)文積極推動知識產權融資租賃。2015年8月31日國務院出臺了《國務院辦公廳關于加快融資租賃業(yè)發(fā)展的指導意見》，提出拓寬文化產業(yè)的投融資渠道并大力支持融資租賃的業(yè)務模式創(chuàng)新，為“資本”與“知本”的結合指明了道路。2015年9月13日，商務部和北京市政府聯(lián)合印發(fā)《北京市服務業(yè)擴大開放綜合試點實施方案》，首次提出試點著作權、專利權、商標權等無形文化資產的融資租賃。2016年9月山西省政府印發(fā)《關于新形勢下推進知識產權強省建設的實施意見》明確“知識產權可入股、分紅、質押、租賃”。2016年4月，廣州市人民政府發(fā)布《關于廣州市構建現(xiàn)代金融服務體系三年行動計劃》提出“推動文化融資擔保、文化融資租賃”等集聚發(fā)展。同時，包頭市、福建省、天津市、青海省、內蒙古自治區(qū)等先后出臺了有關知識產權融資租賃或無形資產融資租賃的鼓勵政策⑥參見：《包頭市人民政府辦公廳關于加快融資租賃業(yè)發(fā)展的實施意見》《福建省人民政府辦公廳關于促進融資租賃業(yè)發(fā)展的意見》《福建省人民政府辦公廳關于支持福建自貿試驗區(qū)融資租賃業(yè)加快發(fā)展的指導意見》《天津市發(fā)展改革委、天津市金融局關于印發(fā)天津市融資租賃業(yè)發(fā)展“十三五”規(guī)劃的通知》《青海省人民政府辦公廳關于加快融資租賃業(yè)發(fā)展的實施意見》《內蒙古自治區(qū)人民政府辦公廳關于加快融資租賃業(yè)發(fā)展的實施意見》等政策性文件。。由此可見，知識產權融資租賃交易活動實際上得到了中央和地方政府的大力支持。

面對政策支持與法規(guī)限制的矛盾，我國關于融資租賃的現(xiàn)行法律規(guī)定模糊，不能滿足知識產權融資租賃發(fā)展的制度需求。目前，我國有關融資租賃主要法律依據(jù)是《合同法》和2014年最高人民法院頒布的《關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》），二者均未對知識產權是否可為融資租賃標的物做出明確規(guī)定。如《合同法》第十四章規(guī)定了融資租賃合同的主要條款及形式，但未規(guī)定融資租賃合同的標的物范圍?！端痉ń忉尅芬?guī)定要“結合標的物的性質、價值、租金的構成以及當事人的合同權利和義務，對是否構成融資租賃法律關系作出認定”，但仍未對融資租賃標的物的范圍作出明確的規(guī)定。根據(jù)“法無禁止即合法”的基本原理，實踐中將融資租賃交易范圍擴大至知識產權領域并無不可。但我國在2006年11月公布的《融資租賃法（草案）》中將融資租賃交易的標的限定為機器設備等非消耗性動產，明確排除了知識產權類無形資產適用融資租賃法的可能性。雖然該法尚未出臺，但立法決策者的否定傾向顯而易見。司法審判實踐中，2017年1月 3日，深圳前海合作區(qū)人民法院制定發(fā)布了《關于審理前海自貿區(qū)融資租賃合同糾紛案件的裁判指引（試行）》，其第4條規(guī)定“融資租賃合同的標的物一般為有體物，名為‘融資租賃合同’但以高速公路收費權、商標權、專利權等權利作為標的物的，應按照權利質押、知識產權的許可使用等合同性質認定當事人之間的真實法律關系”。雖然該裁判指引的適用范圍有限且僅為試行，但考慮到自貿區(qū)是我國制度創(chuàng)新區(qū)的定位，這樣明顯排斥知識產權融資租賃的規(guī)定顯然不利于知識產權融資租賃在我國的發(fā)展。

二、知識產權融資租賃法律規(guī)制的關鍵問題

現(xiàn)行融資租賃制度起源于20世紀50年代機器設備等有形動產的融資租賃交易，關于其產生基礎，理論上有稅負差別論、債務替代論、代理成本論和破產成本論等幾種解釋，這些解釋在某種程度上仍然可適用于知識產權融資租賃。但知識產權的無形性特質使建立在有形動產交易實踐基礎上的融資租賃制度面臨極大挑戰(zhàn)，其正當性、合法性受到質疑。

（一）交易標的適格性

知識產權能否成為融資租賃交易的標的物，即交易標的的適格性問題在學界有肯定和否定兩派觀點。否定派認為，由于知識產權是一種非物質性的標的物，權利人難以實現(xiàn)對其占有、支配，與有體物相比，其具有可復制性、不可損耗性，很難保證承租人排他地占有與使用標的物，因而不能作為融資租賃的標的物⑦錢曉晨：《關于〈中華人民共和國融資租賃法（草案）〉民事法律規(guī)范若干問題的評析》，載《法律適用》2006年第4期。。以商標權、專利權作為租賃物的，實際上屬于商標權、專利權的許可使用，不能成立為融資租賃合同，可按照權利質押、知識產權的許可使用合同加以認定⑧宋曉明、劉竹梅、原爽：《〈關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2014 年第 7 期。?？隙ㄅ烧J為，應對融資租賃物的“物”做廣義的理解，只要符合融資加融物的本質屬性都可以作為融資租賃之標的物⑨史艷平：《租賃及融資租賃的理論探討》，載李魯陽主編：《融資租貨若干問題研究和借鑒》，當代中國出版社2007年版，第154頁。。因此，應以發(fā)展的眼光看待融資租賃，租賃物的范圍大小亦有一個變遷過程，而非一成不變。從最開始的有體物，到后來出現(xiàn)在各國租賃市場的無形物，及至目前有關物的權利，均得作為融資租賃交易的載體⑩曾大鵬：《融資租賃法制創(chuàng)新的體系化思考》，載《法學》2014年第9期。。

本文認為，知識產權能否作為融資租賃的客體不是一個純粹的學術問題，而是一個實務問題，應立足融資租賃的發(fā)展實踐和實際功能來探討。

第一，從歷史起源上來看，融資租賃源于20世紀50年代的美國，當時的美國處于戰(zhàn)后恢復期，經濟發(fā)展呈現(xiàn)供需兩旺的局面，一方面生產過剩的設備生產商需要推銷產品，另一方面大量手握訂單又資金匱乏的中小企業(yè)急需設備，因而刺激了融資租賃的產生和發(fā)展。而當下我國知識產權融資租賃的產生具有類似的背景：一方面，我國是知識產權大國，也是知識產權“沉睡”大國，促進知識產權運用不僅是企業(yè)大事，也是國家的大事；另一方面，中小企業(yè)，尤其是高科技企業(yè)亟需運作資金，他們手握專利類無形資產，卻由于無形資產評估市場和交易市場不發(fā)達，銀行等金融機構對知識產權質押持謹慎態(tài)度，這些企業(yè)很難獲得貸款。此時的情形與20世紀50年代設備融資租賃的誕生有著驚人的相似，因此知識產權融資租賃在我國的出現(xiàn)不是理論的產物，而是實踐的產物，是市場發(fā)展的自然結果。

第二，從制度變遷的歷史來看，關于融資租賃物范圍的規(guī)定并非一成不變，而是在隨著實踐的發(fā)展不斷擴大。如1988年5月28日在渥太華通過的《國際融資租賃公約》將適用范圍限于與設備有關的融資租賃交易?《國際融資租賃公約》（1988年）第一章第1條第4款規(guī)定“本公約適用于與任何設備有關的融資租賃交易，但主要供承租人個人、家人或家庭使用的設備除外”。，但20年后在馬斯喀特簽訂的《國際統(tǒng)一私法協(xié)會租賃示范法》第2條將“租賃物”界定為“所有承租人用于生產、貿易及經營活動的財產，包括不動產、資本資產、設備、未來資產、特制資產、植物和活的以及未出生的動物”，其“所有”范圍之大當然囊括了無形財產類的“未來資產”。我國澳門《商法典》第890條規(guī)定“融資租賃合同之標的得為任何可作租賃之財產”。我國臺灣地區(qū)1999年“民法債編”增訂第463條，規(guī)定“民法債編第二章第五節(jié)的租賃規(guī)定適用于權利租賃”。由是觀之，無形財產權的融資租賃并非沒有法律上的生存空間。

第三，從法理基礎來看，知識產權融資租賃是融資租賃發(fā)展過程中的一種“創(chuàng)新”，是市場自發(fā)的一種交易方式。在市場經濟中，只要這種創(chuàng)新沒有違反法律的禁止性規(guī)定、符合公序良俗原則，不論其以何名義出現(xiàn)都是允許存在的。我國現(xiàn)行法律對知識產權能否作為融資租賃交易標的物既未明確支持，也未明確禁止，根據(jù)民事意思自治的基本原則，既然我國合同法將融資租賃合同加以專章規(guī)定，即說明我國將融資租賃交易看做一種民商事交易。而一般來說，民法的客體主要包括物、行為、權利、精神產品等，知識產權作為一種精神產品，當然能夠作為民商事行為的客體。因此，將知識產權等精神產品納入到融資租賃的交易物范圍當中并不違反民法的相關原則性規(guī)定。

第四，從司法實踐來看，最高法《司法解釋》在征求意見稿中曾建議以土地、房屋等不動產或以基礎設施收費權等無形財產權益作為租賃物不構成融資租賃關系。但最后《司法解釋》放棄了該規(guī)定，將租賃物范圍交由行業(yè)監(jiān)管部門進行規(guī)范，而將關注點集中在是否有實際的租賃物、是否有租賃物的占有和使用、租賃物實際價值與租金構成是否有直接關系或差異巨大等問題。對于沒有實際的租賃物，或者租賃物低值高估，以融資租賃之名，行借款、貸款之實，人民法院將按照實際構成的借款合同關系處理。由此可見，在司法審判實踐中，租賃物“是什么”不重要，其“有沒有”才重要。因此，知識產權應否成為融資租賃的客體并不是司法實踐的最大困擾。

（二）法律屬性的確認

學理上對“融資租賃”的法律屬性有過長期的爭論，先后有分期付款買賣說、租賃關系說、借貸契約說、動產擔保說、商事代理合同說等觀點，意圖將融資租賃納入傳統(tǒng)的合同類型，但以Martinek（1991）?Martinek, Michael： Moderne Vertragstypen, Band I-Leasing and Factoring, 1991，pp.88.為代表的獨立合同說漸占上風。我國亦采獨立合同說觀點，在合同法中將“融資租賃”作為一個新的有名合同予以專章規(guī)定。但合同法僅從形式上界定了融資租賃的內涵，并未規(guī)定融資租賃的構成要件；《司法解釋》也只是做了指示性規(guī)定，并未明確判斷標準。因此，在審判實踐中常常面臨“名為融資租賃合同，實則為其他法律關系”的困惑，使一個看上去清晰明了的問題又變得模糊不清。尤其是售后回租型知識產權融資租賃，因現(xiàn)行法律制度未將知識產權明確納入融資租賃的客體范圍，也未明確融資租賃法律屬性的確認依據(jù)，其與借貸關系和擔保關系之間的交叉混淆常使得知識產權融資租賃的定性陷入困惑之中。

1.回租型知識產權融資租賃是否屬于借貸關系

實踐中，知識產權融資租賃多采用售后回租（sale and lease-back）的模式進行，相比于直租型融資租賃，回租型租賃更注重融資功能，這種交易方式最大的特點就是在融資的同時并不轉移物的占有狀態(tài)，也不改變租賃物的使用價值，所改變的僅僅是租賃物的所有權歸屬，使得原屬承租人的物化資產轉變?yōu)楝F(xiàn)金資產。在經濟實質上，售后回租相當于有抵押的貸款，所有者將自己原本擁有的部分資產先賣給租賃公司以獲得融資便利，然后再以支付租金為代價，從該出租人處租回已售資產的一種交易。鑒于其實際經濟功能和強烈的金融化傾向，我國財政部、國家稅務總局《關于全面推開營業(yè)稅改征增值稅試點的通知》（財稅［2016］36號）將其納入金融行業(yè)的貸款服務類?《財政部、國家稅務總局關于全面推開營業(yè)稅改征增值稅試點的通知》（財稅［2016］36號）之“銷售服務、無形資產、不動產注釋”附件：第（五）條第1項，貸款服務包括融資性售后回租，是指承租方以融資為目的，將資產出售給從事融資性售后回租業(yè)務的企業(yè)后，從事融資性售后回租業(yè)務的企業(yè)將該資產出租給承租方的業(yè)務活動。。知識產權比有形財產具有更強的“虛擬”性色彩，是否可以因此將知識產權的融資租賃認定為貸款法律關系呢？本文認為不妥，因為：

第一，從融資租賃的發(fā)展歷程來看，融資租賃在其誕生之初就是基于設備促銷而產生的一種新型金融服務模式，就其初衷而言，發(fā)揮設備的使用價值是該交易的終極目的，出租人掌控設備所有權只是為了防范風險，這是其區(qū)別于銀行信貸的最本質特征，也是融資租賃業(yè)的核心競爭力所在。我國目前知識產權融資租賃的發(fā)展類似20世紀50、60年代設備融資租賃在美國興起時的情景，一方面“技術過?！睂е聦D化資金的需求；另一方面，文化科技市場的興盛使文化科技類企業(yè)有“賺錢”的潛力，對資金富余者有吸引力。從現(xiàn)實中知識產權融資租賃交易多發(fā)生在文化科技類融資租賃公司與文化科技型企業(yè)之間的事實來看，有文化科技背景的融資租賃公司更容易進入知識產權融資租賃市場，發(fā)揮著知識產權轉化和資金融通的橋梁作用。

第二，從法律設置的價值和目標來看，融資租賃最重要的特征是集“融資”與“融物”于一身，但整體來看，由于目前特殊的經濟環(huán)境，我國融資租賃的發(fā)展動因不是為了租賃物的使用價值，而是為了資金融通，這種類信貸的融資租賃交易容易形成大量的應收賬款，加大金融風險。但是，隨著利率市場化改革的不斷推進，這種類信貸的交易模式必將逐漸失去市場?崔佳寧：《我國上市公司涉足融資租賃交易動因、隱患與對策分析》，載《齊齊哈爾大學學報（哲學社會科學版）》2014年第3期。。如果在法律上將知識產權融資租賃定位于借貸關系，無異于抹殺其“融物”功能，將其完全轉化為一種金融產品。這不僅有違融資租賃發(fā)展的初衷，也不利于融資租賃的健康發(fā)展。

2.知識產權融資租賃是否應納入擔保范疇

（1）知識產權融資租賃與知識產權質押借貸的差異

我國是世界專利大國，1992年以后我國經濟發(fā)展進入快速增長期，大量的中小企業(yè)對資金的需求量大增，《擔保法》第75條有關知識產權可作為權利質押的標的的規(guī)定應有很大的“市場”，但實際上，該條規(guī)定“沉睡”了十多年，直到2006年交通銀行承接了第一筆知識產權融資擔保業(yè)務才被打破。隨著我國知識產權運用水平的提高，知識產權質押融資得到極大發(fā)展，2016年全國專利、商標和版權質押融資的總額達到1119.6億元，同比增長20.17%。?國家知識產權局知識產權發(fā)展研究中心編：《2016年中國知識產權發(fā)展狀況評價報告》，2017年6月，第11頁。來源：http：//www. sipo-ipdrc.org.cn。。既然知識產權質押有這樣好的發(fā)展勢頭，為什么知識產權融資租賃仍有“市場”并受到地方政府的“熱捧”？因其具有以下優(yōu)勢：在融資租賃中知識產權的所有權發(fā)生轉移，而質押貸款中不發(fā)生所有權轉移，當承租人破產時，出租人可基于物權直接取回租賃物，而后者只享有優(yōu)先受償權。無論在法律內容還是法律后果上，二者差距甚大，對出租人來說，選擇融資租賃更有保障，經濟學領域關于“債務替代”的研究也發(fā)現(xiàn)實踐中出資人更偏好融資租賃而非貸款抵押。

（2）知識產權融資租賃與讓與擔保的差異

讓與擔保的概念由來已久，其濫觴于羅馬法和日耳曼法，后在德、日得到發(fā)展，逐漸成為了一種非典型的擔保制度。但其內涵究竟是什么，目前無論是實務界還是學術界均未形成統(tǒng)一的意見。又因其與物權法定主義、禁止流質契約原則相沖突，是否應認可讓與擔保在物權法乃至民商法體系中的地位與效力，我國學術界也存在許多爭議?陳群峰、左穎穎：《論讓與擔保制度的建立》，載《法制與經濟》2015年第5期。。因此，本文對知識產權融資租賃是否應納入讓與擔保范疇僅做理論假設性探討——如果我國確立讓與擔保制度，是否就不存在獨立的知識產權融資租賃法律關系？

讓與擔保在法律上有四個特點：一是轉移擔保標的物權利；二是在債權人與債務人之間的債權債務關系基礎上成立的；三是保障債權實現(xiàn)的目的；四是在債務履行完畢之時須返還財產權利的擔保物權?楊立新：《后讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保物權》，載《中國法學》2013年第3期。。將回租型知識產權融資租賃與讓與擔保相比較，可以發(fā)現(xiàn)：回租型知識產權融資租賃與讓與擔保在經濟功能上很相似，都是通過轉讓標的物的物權來保障所融資金安全回收；同時，在物權的轉讓時間上也具有一致性，都是在簽訂融資合同的同時完成物權轉讓行為。但比較其法律特征，二者又有很大區(qū)別：（1）在合同目的上，讓與擔保是為了擔保債權實現(xiàn)而設定的合同，因此具有主從合同之分。而融資租賃中的兩個合同（買賣合同、租賃合同）是相輔相成，缺一不可的，沒有主從之分。（2）在物的歸屬上，在回租型知識產權融資租賃中，出租人對租賃物（其受讓的知識產權）擁有所有權，在債務履行完畢后是否必須返還給承租人（出讓人）取決于雙方約定。而在讓與擔保中，債務履行完畢時債權人必須返還財產權利。（3）在破產時物的處理上，在融資租賃中，承租人破產時租賃物不屬于破產財產，出租人可行使取回權，無需經過清算程序；而在讓與擔保中，債權人并非當然取得物之所有權，擔保權人仍應履行變賣標的物或協(xié)議估價的抵償程序，就超過部分負有返還責任?參見謝在全著：《民法物權論（下冊）》，中國政法大學出版社1999年版，第902–903頁；李冬、陳林：《讓與擔保中債權人經清算方能取得標的物所有權》，載《人民司法》2015年第4期。。

因此，盡管讓與擔保與融資租賃有很大的相似性，但不可否認二者仍然存在極大的差異，各有存在的價值。但在目前情況下，將讓與擔保制度融入我國現(xiàn)行物權法和擔保法體系相當于對我國整個法律體系頂層制度進行改造，難度相當大，目前比較切實可行的做法是構建融資租賃法律制度并規(guī)范知識產權融資租賃交易。

（三）權利人的合法利益保障

在傳統(tǒng)的融資租賃中，交易參與人面臨的法律風險通常集中在租金或租賃物的歸屬上，而在知識產權融資租賃中，除了因其無形性而帶來的租金確認困境外，交易參與人還面臨著無形的權利交易帶來的特殊問題。

1.出租人面臨權利喪失和侵權的風險

以專利權為例，在售后回租型的融資租賃交易中，許可方（出租人）從轉讓方（原權利人，也即承租人）處受讓知識產權，然后再回許可給轉讓方（承租人），如果在轉讓后該專利被宣告無效了，則將導致許可方（出租人）權利的喪失?我國《合同法》第344條規(guī)定：“專利實施許可合同只在該專利權的存續(xù)期間內有效。專利權有效期限屆滿或者專利權被宣布無效的，專利權人不得就該專利與他人訂立專利實施許可合同?！边@就意味著出讓方將承擔違約責任，但是許可協(xié)議卻喪失了權利基礎。。同時，出租人在受讓知識產權后，如果第三人以該知識產權侵犯其在先權利為由向出租人提起訴訟，出租人則面臨知識產權侵權風險。出于合同的相對性，出租人作為受讓方固然可以追究出讓人合同標的瑕疵的責任，但亦要同時負擔第三人追究其侵犯知識產權的責任，如果出租人不停止該項知識產權的許可，則可能承擔繼續(xù)侵權的責任。

2.承租人面臨技術泄露的風險

在交易過程中，出租方在受讓承租人的知識產權時，為了更好保障己方的利益，勢必會要求盡可能掌握該交易知識產權的技術特征及其他信息，其后完全有可能在許可期間內通過反向工程，甚至直接竊取技術秘密等手段侵犯原權利人的利益?金正宇：《知識產權融資性售后回租許可法律分析》，載于《中華商標》2011年第11期。，當期滿結束承租人回購該知識產權時實際上無法真正收回，尤其是專利和商業(yè)秘密。

三、我國知識產權融資租賃的法律規(guī)制路徑

通過以上分析可知，知識產權融資租賃是一種新型的融資模式，具有傳統(tǒng)抵押融資沒有的優(yōu)勢，無論是權利質押，還是討論中的“讓與擔?！倍疾荒軐⑷谫Y租賃模式納入其中。我國合同法已經將其作為一種有名合同加以規(guī)定，本身就已經在法律上劃清了融資租賃與借貸和擔保的界限。但隨著我國融資租賃的迅猛發(fā)展和經濟地位的不斷提高，《合同法》第十四章的有關規(guī)定已顯得粗略簡單，不符合經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，亟需一部單獨的融資租賃立法?事實上，我國融資租賃立法事宜討論已逾十年之久，在2006年就公布了《融資租賃法（草案）》（征求意見稿），此后每年全國人大會議都有代表提議制定專門的融資租賃法，但因理論認識分歧較大至今仍未出臺。。鑒于知識產權與有形財產的巨大差異，應單列一章規(guī)定知識產權融資租賃，并重點解決以下幾個問題：

（一）統(tǒng)一概念，明確“融資租賃”的內涵

概念統(tǒng)一是法律一致性的基本要求，但我國現(xiàn)行法律制度有關融資租賃的概念比較混亂。會計、稅務方面的法律中有“融資租賃”“經營性租賃”“售后回租”等概念，而合同法和《司法解釋》上又有“租賃”“融資租賃”“售后回租型融資租賃”等概念，行業(yè)監(jiān)管法規(guī)中又有“融資租賃”“金融租賃”等概念。這些繁雜的名稱和表述顯然增加了融資租賃為人們所理解、接納的難度，為此，提煉共識、統(tǒng)一不同部門法中有關融資租賃的概念和內涵是制定融資租賃法的首要事情。

實際上，經營性租賃在實質上就是融資租賃，因其形式上類似合同法上的“租賃”，后果上不轉移租賃物的所有權，因此在會計和稅務上不視為融資租賃而作為租賃處理。而售后回租只發(fā)生承租人與租賃物出售人的角色混同，實際運作上還是融資租賃?！叭谫Y租賃”與“金融租賃”在交易內容和規(guī)則上并無不同，只是為了便于不同行業(yè)的部門監(jiān)管而按交易主體進行區(qū)分。

鑒于“租賃”與“融資租賃”在合同法是并列的兩類合同，“租賃”即為英文中的“rental”，而“融資租賃”對應著“financial lease”，為免人們將融資租賃理解為租賃的一種，本文建議采用“租用”（rental）的概念代替“租賃”的概念，同時將“經營性租賃”改為“經營性融資租賃”，將“售后回租”“回租”等概念統(tǒng)一為“售后回租型融資租賃”。另外，作為一種市場經濟活動，融資租賃的交易性質和規(guī)則不受參與主體的影響，因此沒有必要區(qū)分“融資租賃”與“金融租賃”，應統(tǒng)一稱為“融資租賃”。

（二）明確知識產權作為融資租賃法律關系的客體地位

在《融資租賃法》中明確知識產權可作為融資租賃交易標的物，同時針對知識產權的特點完善相關配套制度。例如，針對知識產權具有價值變化大、估值難的特點，建立統(tǒng)一的知識產權價值評估體系；針對知識產權具有可復制性，可能導致承租人在交易過程中承受出租人違約的風險，健全法律規(guī)范，合理分配當事人雙方的權利義務并強化出租人的違約責任等方式予以防范。

（三）明確知識產權融資租賃的交易規(guī)則

融資租賃固然有融資功能，但從其產生緣起和動機來看，融資租賃是連接實體經濟與資本市場的紐帶。鑒于其集融資與融物于一身的特性，在制度設計上不應有所偏幸，否則有違融資租賃的經濟本質和發(fā)展初衷并可能釀成巨大的金融風險。如“e租寶”案中將融資租賃的融資功能推向極致，致使融資租賃成為掩蓋非法集資的工具，產生嚴重危害社會經濟秩序和安全的不良后果。如果知識產權進入融資租賃領域，其無形性、價值不穩(wěn)定性特點使其比一般融資租賃具有更大的風險，為防止知識產權融資租賃脫離實體經濟，走向金融泡沫化，有必要對知識產權融資租賃的合同內容予以法律限制。

1.租賃形式

知識產權的最大特點是無形，在使用上不像動產那樣具有排他性，這成為很多學者質疑知識產權作為融資租賃標的物“適格性”的關鍵所在，畢竟“許可”不等于“租賃”，許可越多則競爭對手就越多，“壟斷利潤”則越薄，對承租人而言是不利的、不公平的，也容易引致融資租賃脫離實體經濟而無序發(fā)展。因此，本文建議在知識產權融資租賃中，應以“獨占許可”為原則，排他許可為例外，禁止普通許可。

2.租金

“租金”及其構成是司法實踐中判斷融資租賃屬性的重要依據(jù)之一，在知識產權融資租賃中，知識產權租金由“獨占許可使用費+合理利潤”構成，但如何判斷“獨占許可使用費”的公允價值，防止“低值高估”？本文建議在完善我國知識產權評估配套機制的同時，注重發(fā)揮市場導向的作用，充分尊重當事人意思自治，在當事人意思表示不一致需要法院判斷時，充分考慮專業(yè)評估機構的意見。

3.租期

為防止產生虛假融資租賃和損害交易相對人的利益，知識產權融資租賃的租賃期不應超過相應知識產權的有效期限，且最長的不超過20年。

4.出租人、承租人的權利義務

由于知識產權價值不穩(wěn)定、加上信息的不對稱，知識產權融資租賃的交易成本比較大，而往往受讓了知識產權的出租人處于弱勢，如果按一般融資租賃規(guī)則處理，對出租人不公平，因此，需要偏重設置出租人的權利。如有權要求出讓人披露知識產權的共有人信息，未盡披露義務或披露不實，嚴重影響出租人利益的，出租人可要求退還出讓金并賠償相關損失。在租賃期內，出讓人有義務維持知識產權的有效性；當知識產權受到第三人侵權的，由承租人進行索賠。

此外，還需加強與國際規(guī)則的對接、完善政府擔保機制，有效促進知識產權融資租賃的健康發(fā)展。

一方面，融資租賃于我國而言是個舶來品，但在實踐過程逐漸脫離所習得的制度原形，發(fā)展出一定的“本土化”特色，這對我國融資租賃“走出去”是幸還是不幸，目前尚難定論，但不論如何，加強國際交流、融入國際規(guī)則是發(fā)展知識產權融資租賃的必然需求。如售后回租是在我國資金資源失衡情形下產生的新型融資租賃模式，在這種模式下，“兩約三方”的傳統(tǒng)融資租賃結構變成了“兩約兩方”，融資的“色彩”比融物更濃。雖然我國法律確認售后回租為融資租賃，但與美國對融資租賃為“有條件銷售”的定性相去甚遠，也不符合歐洲設備租賃協(xié)會聯(lián)盟對融資租賃的界定?歐洲設備租賃協(xié)會聯(lián)盟將融資租賃界定為“既非分期付款，亦非擔保交易。且非單獨設備租賃，更非為回避所附帶風險的手段，而是在一組合同基礎上成立的一種自成一類的三邊交易”。。這種情況對我們從事國際融資租賃業(yè)務可能造成困惑，亟需加以制度協(xié)調。

另一方面，以知識產權為租賃物的融資方式較設備類有體物的融資物而言，風險大很多，加之受科技企業(yè)本身的實力和知識產權價值評估體系的限制，企業(yè)進入的成本較高，因此引入政府擔保機制深有必要。如在全球首例知識產權融資租賃中，俄亥俄州政府發(fā)展部作為政府職能機構承擔了資金的借出功能，而作為融資服務提供者的Columbus公司亦為由政府設立的公共金融服務機構，可以說該筆融資項目的順利開展得益于政府層面的雙重保障。又如在我國，知識產權評估與質押的浦東模式中，政府不僅提供專項資金還提供知識產權的價值評估報告，為保證融資企業(yè)的交易安全提供了有力支持?金正宇：《知識產權融資性售后回許可法律分析》，載《中華商標》2011年第11期。。本文認為應借鑒這些模式，強調政府在推動和規(guī)范知識產權融資租賃交易實踐中的重要作用，通過設立專項資金為融資租賃交易做擔?；蚣訌娦畔⒎沾龠M該類融資項目的開展。

總之，無論是從融資租賃的發(fā)展歷程還是未來趨勢來看，將知識產權納入融資租賃交易標的物的范疇是必然之選，但畢竟知識產權的無形性特質使其與有形動產的融資租賃有極大的不同，我國應在未來的《融資租賃法》中予以分類規(guī)定，單列一章規(guī)定知識產權融資租賃，同時完善知識產權融資租賃的配套制度。

IP leasing is a new type of fi nancial leasing, extending from the traditional physical fi elds to the intangible property. Due to its function in promoting the usage and commercializaton of intellectual property, IP leasing is widely welcomed, although it is still new in China. However, because of the ambiguity of China's current fi nancial leasing system, the IP leasing is facing the risks of inadmissibility, ineligibility and legitimate interests guarantee in the transaction. This paper argues that IP leasing is an inevitable outcome of market economy development. With the value determined by natural property, IP leasing should be arranged in Leasing Law as a separate chapter, rather than be incorporated into the existing legal system such as loans or security, etc.

fi nancial leasing; IP leasing; IP mortgage; alienation guarantee

劉漢霞，博士，華南理工大學法學院副教授

該文系作者在香港城市大學訪問期間參與廣州市軟科學項目“廣州市知識產權證券化交易研究”課題（項目編號：x2fxN5160690）的中期成果之一。