前海自貿(mào)區(qū)外商投資法律制度探索

[摘要] 深圳前海蛇口自貿(mào)區(qū)可依托政策紅利，就外商投資領(lǐng)域分別在立法、執(zhí)法和司法制度創(chuàng)新上先行先試。外商投資法律制度創(chuàng)新的重點，聚焦在投資規(guī)則標準提升空間以及爭端解決機制的局限上。針對焦點議題，自貿(mào)區(qū)應基于“中國化國際標準”完善投資規(guī)則標準，在涉及爭端解決機制上，鼓勵仲裁國際化、試點臨時仲裁制度以及構(gòu)建外國投資爭端解決機制。

[關(guān)鍵詞] 自貿(mào)區(qū) 外商投資 先行先試

[中圖分類號] D922.29 [文獻標識碼] A [文章編號] 1004-6623（2017）04-0084-04

[基金項目] 重慶市社會科學規(guī)劃項目“國際私法之人本理論研究”（2015YBFX102）；重慶市教委人文社科項目“互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容產(chǎn)業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)問題研究”（17SKJ005）；重慶市法學會課題“重慶市中小微企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資問題研究”（2016FXZX06）；重慶市教委科學技術(shù)項目“重慶市小微企業(yè)專利融資問題研究”（KJ1600108）。

[作者簡介] 廖柏寒（1984 — ），重慶人，廣東華商律師事務所律師，西南政法大學國際法專業(yè)博士研究生，研究方向：國際法。

自貿(mào)區(qū)的建設與制度創(chuàng)新，是堅持改革開放和應對錯綜復雜的國際經(jīng)濟形勢的有效途徑。深圳市前海深港現(xiàn)代服務業(yè)合作區(qū)管理局（以下簡稱前海管理局）于2015年7月22日發(fā)布了《中國（廣東）自由貿(mào)易試驗區(qū)深圳前海蛇口片區(qū)建設實施方案》。該方案擬將前海蛇口自貿(mào)區(qū)（以下簡稱自貿(mào)區(qū)）打造成全國唯一的中國特色社會主義法治建設示范區(qū)。

一、自貿(mào)區(qū)外商投資領(lǐng)域

法治建設的先行先試

1. 構(gòu)建開放型投資貿(mào)易規(guī)則體系。目前自貿(mào)區(qū)已制訂了三部“基本法”①，相關(guān)外商投資立法也走在前面。前海已成為國內(nèi)第一個進行外資股權(quán)投資試點的地區(qū)；正研究前海涉港因素商事糾紛適用香港法律的范圍；分步實施“準入前國民待遇+負面清單”管理制度，加大服務業(yè)市場開放力度。

2. 革新執(zhí)法監(jiān)管模式。已初步建立以社會信用體系為核心的事中事后監(jiān)管體系，推行“備案為主、核準為輔”管理模式。將外商投資企業(yè)聯(lián)合年檢改為企業(yè)年度信息聯(lián)合申報，同時注冊資本依章程實繳，并探索國際貿(mào)易“單一窗口”②監(jiān)管服務。

3. 打造多元化的商事糾紛爭端解決機制。推行“獨任審判、調(diào)解評議、港籍陪審、專業(yè)審判”創(chuàng)新模式。搭建適應前?，F(xiàn)代服務業(yè)發(fā)展需要的商事審判制度。自貿(mào)區(qū)建立了國內(nèi)領(lǐng)先的專業(yè)化仲裁平臺。深圳國際仲裁院（以下簡稱SCIA）頒布的《聯(lián)合國貿(mào)法會仲裁規(guī)則指引》，讓《聯(lián)合國貿(mào)法會仲裁規(guī)則》（以下簡稱UNCITRAL仲裁規(guī)則）首次在中國落地。開始探索外商投資糾紛解決機制。

二、自貿(mào)區(qū)外商投資法律制度

存在的主要問題

（一）自貿(mào)區(qū)外商投資規(guī)則標準尚需提升

全球化時代，貿(mào)易和投資自由化已成發(fā)展趨勢，TPP、TTIP以及美國BIT規(guī)則所確立的標準（以下合稱美式標準）強調(diào)投資與貨物、服務貿(mào)易規(guī)則的整合。在投資領(lǐng)域，強化對投資者利益的保護；在貿(mào)易領(lǐng)域，采用負面清單管理模式，建立全方位、高標準的貿(mào)易自由化。美式標準是自貿(mào)區(qū)審視外商投資規(guī)則的標尺。

1. 市場準入水平有待提高。跟美式標準相比，自貿(mào)區(qū)正處于正面清單向負面清單過度探索階段，根據(jù)行業(yè)特性采用不同的模式，特別是在金融、醫(yī)療行業(yè)，要實現(xiàn)高標準的準入前國民待遇，完全實施負面清單管理仍有很長的路要走。

2. 競爭政策不夠具體。目前前海管理局嘗試探索企業(yè)自由公平競爭的范圍、程度、內(nèi)容和制度路徑，但短時間內(nèi)不能完全取消國企獲得的政策紅利，無法達到美式標準所確立的相關(guān)政策立場。

3. 知識產(chǎn)權(quán)范圍和保護力度尚有區(qū)別。部分企業(yè)專利申請量上去了，但其領(lǐng)域的核心技術(shù)和專利仍掌握在發(fā)達國家手上。美國的貿(mào)易產(chǎn)業(yè)中，知識產(chǎn)權(quán)密集型產(chǎn)業(yè)占據(jù)了半壁江山，它們對促進美國經(jīng)濟增長的貢獻率達到40%。美式標準遠超WTO的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》與我國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的界定范圍和保護程度。

（二）爭端解決機制的局限性

1. 自貿(mào)區(qū)仲裁國際化局限于仲裁院的國際化。自貿(mào)區(qū)將國際商事仲裁的發(fā)展定位為致力于提高前海國際仲裁的國際公信力，把前海打造成為亞洲的國際仲裁中心和商事爭議解決服務高地。通過建立境外著名仲裁機構(gòu)在前海利用SCIA開展仲裁業(yè)務合作機制，為世界著名國際仲裁機構(gòu)在前海提供庭審協(xié)助服務。但尚未有具體落實方針，可操作性不強。目前自貿(mào)區(qū)仲裁國際化發(fā)展等同于SCIA的國際化?？陀^而言，與享譽全球的國際仲裁院如國際商會（以下簡稱“ICC”）、倫敦國際仲裁院、美國仲裁協(xié)會、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會等相比，SCIA還需要更多的沉淀和積累。引入國內(nèi)外仲裁機構(gòu)在自貿(mào)區(qū)開展業(yè)務和本地仲裁機構(gòu)發(fā)展，應該是自貿(mào)區(qū)探索仲裁國際化并行不悖的兩條路徑。

2. 外國投資爭端解決機制的缺失。自貿(mào)區(qū)內(nèi)外國投資爭端主要分為兩類。一類涉及BIT及國際條約項下承諾的對外資保護的義務，一般是國有化征收和實施“準入前國民待遇和負面清單”認定時產(chǎn)生的糾紛，其爭端解決途徑取決于條約的規(guī)定。通常在窮盡東道國救濟后會提交解決國家與他國國民間投資爭端的中心（以下簡稱ICSID）仲裁解決；第二類則是未涉及BIT或國際條約義務項下的東道國行政主管機關(guān)，因采取公共健康、環(huán)境保護、勞工權(quán)益等社會管理措施以及行政審批、投資監(jiān)管等經(jīng)濟管理措施，而與外國投資者產(chǎn)生的爭端和投資者與東道國行政機關(guān)間的商事契約糾紛。這一類糾紛應該是外商投資者最為關(guān)心的。

第一類爭端，由于受國際條約約束和海外投資保險制度保護，容易得到妥善解決。對于第二類爭端，自貿(mào)區(qū)目前未有針對性的爭端解決機制。自貿(mào)區(qū)由于許多法規(guī)制度都處于先行先試階段，規(guī)則的不穩(wěn)定性容易導致自貿(mào)區(qū)的外國投資者與東道國政府產(chǎn)生糾紛，合理的救濟機制關(guān)系到外國投資者信心。目前SCIA仲裁規(guī)則最新規(guī)定可以受理一國政府與他國投資者之間的投資爭議仲裁案件，但尚未明確配套實施細則。

三、自貿(mào)區(qū)外商投資法律制度創(chuàng)新建議

（一）明確自貿(mào)區(qū)接軌國際標準的立場

自貿(mào)區(qū)外商投資制度應堅持“中國化國際標準”的立場。眾所周知，區(qū)內(nèi)的外商投資法律制度改革并不是一個閉環(huán)的過程。它既要利用向高標準規(guī)則靠攏獲取投資之利，通過革新執(zhí)法模式提升監(jiān)管效率，也要避免超越國情和地區(qū)及行業(yè)發(fā)展實際情況，而導致過度自由化帶來內(nèi)外資競爭失序和國企及公共利益受損?！爸袊瘒H標準”的建構(gòu)絕不是以中國為中心，以TPP或美國BIT標準量化的改革，而是強調(diào)將西方高標準以中國能接受的方式和范圍表達出來，即“中國化外商投資規(guī)則標準”。其核心要點是既承接國內(nèi)發(fā)展的有效經(jīng)驗，同時比較并吸納國際治理的經(jīng)驗和優(yōu)點，實際上是將自貿(mào)區(qū)內(nèi)應對外商投資新興議題視為營商法治化改革的歷程，把國際上投資與貿(mào)易談判中具有共性的難點、焦點問題，結(jié)合國情在自貿(mào)區(qū)內(nèi)先行先試，通過在試點地區(qū)對規(guī)則進行試驗，積累經(jīng)驗，達到最優(yōu)化的開放模式。在這個環(huán)節(jié)，自貿(mào)區(qū)應該明確自身優(yōu)勢和利用改革的話語權(quán)，為國內(nèi)其他自貿(mào)區(qū)的建設及后續(xù)的RECP、TPP、BIT談判提供實證依據(jù)。

（二）完善自貿(mào)區(qū)投資規(guī)則標準

1. 負面清單。從本質(zhì)上講，自貿(mào)區(qū)的負面清單改革機制將是中國推動RCEP談判的風向標。負面清單范圍縮小，后續(xù)多邊貿(mào)易談判的籌碼減少。因此，不能僅通過負面清單的數(shù)量減少來衡量其質(zhì)量。負面清單的制訂應契合中國國情，適當兼顧外商投資者的合理利益和國內(nèi)產(chǎn)業(yè)經(jīng)受外資沖擊的抗壓力。要避免本土化導致的地方保護主義，以至扭曲國際標準，同時克服西方技術(shù)標準的“強制性變遷”?！秶鴦赵宏P(guān)于實行市場準入負面清單制度的意見》在2018年全國統(tǒng)一實施前，自貿(mào)區(qū)應緊扣珠三角地區(qū)資源要素稟賦、主體功能定位、生產(chǎn)協(xié)作關(guān)系、產(chǎn)業(yè)比較優(yōu)勢、物流營銷網(wǎng)絡、生態(tài)環(huán)境影響等因素，構(gòu)建我國外資安全審查中國家安全風險判斷機制，完善規(guī)范嚴格的外商投資安全審查制度。

2. 競爭中立政策。界定企業(yè)的競爭中立標準，目的在于排除國企的不合理競爭優(yōu)勢，在最大范圍內(nèi)形成平等競爭的市場化經(jīng)濟。自貿(mào)區(qū)擬訂的競爭中立政策應堅持“中國化國際標準”，通過制度供給取代政府不合理的經(jīng)濟干預，消除部分國企不合理的競爭優(yōu)勢。自貿(mào)區(qū)需要在國際投資規(guī)則體系下，設計符合我國經(jīng)濟利益的制度，逐步取消國企獲取的不合理市場優(yōu)待和壟斷利益，構(gòu)建通用于所有性質(zhì)企業(yè)的市場經(jīng)濟制度；應防止競爭中立政策盲目擴大化，在涉及國民經(jīng)濟命脈和重大公共利益部門應堅持讓國有企業(yè)發(fā)揮主導作用，以確保人民的根本利益。

3. 知識產(chǎn)權(quán)。自貿(mào)區(qū)目前已建立了知識產(chǎn)權(quán)仲裁中心，對于海外投資企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護有所加強。新的TPP、BIT談判中知識產(chǎn)權(quán)保護依然是必不可少的核心內(nèi)容。知識產(chǎn)權(quán)立法提高規(guī)則標準和保護覆蓋范圍，需要秉承自貿(mào)區(qū)堅持“中國化國際標準”。中國履行加入WTO承諾已相繼修改過數(shù)部知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)，筆者建議自貿(mào)區(qū)的試驗應在現(xiàn)有立法框架上加強知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法監(jiān)督，酌情提高司法維權(quán)賠償力度。畢竟知識產(chǎn)權(quán)第一屬性就是地域性。不同地區(qū)制度就應該體現(xiàn)當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展水平，沒有真正意義上的知識產(chǎn)權(quán)國際化統(tǒng)一標準。

（三）完善爭端解決機制

1. 自貿(mào)區(qū)仲裁的國際化。自貿(mào)區(qū)應著力打造自貿(mào)區(qū)商事糾紛選擇適用國內(nèi)外著名仲裁機構(gòu)仲裁的“寬平臺機制”。這種“寬平臺機制”旨在賦予并鼓勵當事人更多選擇權(quán)，選擇了解的仲裁機構(gòu)、仲裁員，適用更為熟悉的仲裁規(guī)則。SCIA國際化落腳點應為商事糾紛的當事人提供高效便捷以及專業(yè)化和國際化的仲裁服務，而非壟斷涉自貿(mào)區(qū)商事仲裁案件的處分權(quán)。SCIA最終也會在“寬平臺機制”上走向真正國際化，與自貿(mào)區(qū)實現(xiàn)共贏。

2. 自貿(mào)區(qū)的臨時仲裁制度先行先試。我國現(xiàn)行《仲裁法》要求有效的仲裁協(xié)議必須包括選定的仲裁機構(gòu)。所以我國不承認在我國境內(nèi)裁決的臨時仲裁。但是我國已加入《紐約公約》。該公約承認臨時仲裁的效力。這就形成了臨時仲裁庭在境外作出的臨時仲裁裁決在我國境內(nèi)可以得到承認與執(zhí)行。因為根據(jù)該公約，除仲裁程序問題或公共秩序保留等原因外，法院地國不能以仲裁協(xié)議的效力及其他非程序性問題對境外仲裁裁決的效力予以否定。如果涉自貿(mào)區(qū)商事糾紛當事人選擇臨時仲裁，仲裁庭在香港作出裁決或前海作出的裁決，在國內(nèi)會得到不一樣的承認和執(zhí)行效果。

筆者認為，自貿(mào)區(qū)已具備試點實施臨時仲裁的基礎。臨時仲裁庭慣常適用的UNCITRAL仲裁規(guī)則已被SCIA引入自貿(mào)區(qū)。根據(jù)相關(guān)操作指引，當事人有約定的，從其約定，當時人沒有約定的，仲裁地默認為香港。這個規(guī)則其實就是一個突破口。如果仲裁地確定為香港，即使仲裁在前海開庭，該裁決仍將被認定為是香港的仲裁裁決，而香港法律是承認臨時仲裁的。那么該仲裁裁決在內(nèi)地以香港仲裁裁決申請承認與執(zhí)行是可行的。自貿(mào)區(qū)從理論上已經(jīng)存在承認臨時仲裁的可操作性。自貿(mào)區(qū)可以嘗試探索利用SCIA這個平臺細化規(guī)則的操作指引，為后續(xù)正式推動國內(nèi)臨時仲裁規(guī)則做試點。

3. 構(gòu)建外國投資爭端解決機制。筆者認為，應針對外商投資糾紛建立專門的解決機制。一類是涉及國際條約義務項下的糾紛；第二類則是未涉及國際條約義務項下外商投資者與東道國政府糾紛。兩類爭端首先都應充分發(fā)揮東道國當?shù)鼐葷鷥?yōu)先權(quán)。投資者首先應尋求協(xié)商，如不能協(xié)商方可尋求法院解決。目前前海法院集中管轄市轄區(qū)內(nèi)的一審涉外、涉港澳臺商事案件。集中管轄結(jié)合前海法院的審判創(chuàng)新機制與審執(zhí)分離機制，在一定程度上能考慮到外商投資者的訴求。除司法救濟外，爭端解決機制應倚重國際商事仲裁制度。它解決了外國投資者對東道國司法體系不信任的矛盾，為外國投資者提供一個獨立第三方爭端解決體系。筆者建議尋求東道國救濟最佳途徑是國際仲裁。除ICSID仲裁外，解決東道國政府與他國國民間糾紛一般是可以選擇ICC仲裁或臨時仲裁，臨時仲裁通常適用UNCITRAL仲裁規(guī)則。值得注意的是2016年最新頒布的SCIA仲裁規(guī)則規(guī)定可以受理此類仲裁案，這無疑是我國仲裁國際化的一個突破。本國的仲裁機構(gòu)受理本國政府作為仲裁對象的可操作性更強，但須配套規(guī)則，尤其明確可仲裁事項及范圍；非商事性質(zhì)糾紛或行政行為產(chǎn)生糾紛能否受理；選擇雙方都能接受的仲裁員和仲裁規(guī)則；政府機關(guān)接受仲裁需要國內(nèi)相關(guān)立法支持。結(jié)合前述自貿(mào)區(qū)的仲裁國際化建議，引入久負盛名的國際仲裁機構(gòu)和臨時仲裁機制，總之賦予仲裁裁決本國國籍是東道國接受仲裁的重要理由。

此外，自貿(mào)區(qū)可以充分發(fā)揮其建立的國際法律服務體系的優(yōu)勢，深入研究外國投資者與東道國爭端解決特設仲裁的國際實踐，確保這一機制在自貿(mào)試驗區(qū)的成功實踐。

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Abstract： Free Trade Zone of Qianhai & SheKou of Shenzhen relies on policy on foreign investment in legislation， law enforcement and judicial system innovation on the new pilot. The focus of the innovation of foreign investment legal system is on the limitation of investment rules and the limitation of dispute settlement mechanism. In view of the focus， the FTA should be based on the “China International Standard” to improve the investment rules and standards， involving the dispute settlement mechanism to encourage arbitration internationalization， pilot temporary arbitration system and the construction of foreign investors and our government dispute settlement mechanism.

Key word： FTA； Foreign Investment； Early and Pilot Implementation

（收稿日期：2017-07-21 責任編輯：垠 喜）