論集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓*
——以立法文本和問(wèn)卷調(diào)查為基礎(chǔ)的分析

李鳳章

(上海大學(xué)法學(xué)院，上海 200444)

論集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓*
——以立法文本和問(wèn)卷調(diào)查為基礎(chǔ)的分析

李鳳章

(上海大學(xué)法學(xué)院，上海 200444)

通過(guò)對(duì)地方立法文本和調(diào)查問(wèn)卷的分析，總結(jié)了有關(guān)集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓的地方立法經(jīng)驗(yàn)和民間法律意識(shí)，包括出讓的權(quán)利主體、出讓的權(quán)利基礎(chǔ)、出讓權(quán)利的期限和用途、出讓的條件和程序、集體出讓建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)人轉(zhuǎn)讓使用權(quán)的關(guān)系、集體土地使用權(quán)的收回、土地出讓收益分配等。這些地方立法表現(xiàn)出很多和大陸法系物權(quán)觀念不一致的情形，例如出讓主體的模糊與復(fù)雜，集體以使用權(quán)為基礎(chǔ)予以出讓，國(guó)家雖然不是所有權(quán)人但卻分享集體出讓的收益等，這說(shuō)明了法學(xué)理論和實(shí)踐的差距，也需要法學(xué)界進(jìn)一步做出回應(yīng)。

集體 出讓 土地 建設(shè)用地使用權(quán)

《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》規(guī)定，要建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)。在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實(shí)行與國(guó)有土地同等入市、同權(quán)同價(jià)。但到目前為止，集體土地使用權(quán)出讓制度，仍然局限于地方的自我探索，國(guó)家層面的立法尚付之闕如。有關(guān)的理論研究，又一直非常薄弱。①為了探尋民眾對(duì)于集體土地使用權(quán)出讓的有關(guān)法律意識(shí)，筆者組織力量在江蘇、上海、甘肅、河北、安徽、浙江等地進(jìn)行了問(wèn)卷調(diào)查。同時(shí)，研究者又對(duì)目前實(shí)施的有關(guān)集體出讓的地方規(guī)范性文件進(jìn)行了梳理，希望在二者結(jié)合的基礎(chǔ)上，總結(jié)提煉出可供推廣的經(jīng)驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)實(shí)踐中存在的問(wèn)題，為未來(lái)集體土地使用權(quán)出讓立法提供參考。就地方立法文本來(lái)說(shuō)，目前檢索到的主要有四種類型：

第一種是省級(jí)政府直接發(fā)布地方政府規(guī)章。包括《河北省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法(試行)》(2008)、《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》(2005)。

第二種是以市政府或者市政府政府辦公廳名義發(fā)布的辦法。包括《蘇州市農(nóng)村集體存量建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行辦法》(1996)、《大連市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行辦法》(2003)、《東莞市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理實(shí)施辦法》(2005)、《宿遷市農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》(試行)(2006)、《佳木斯市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行規(guī)定》(2006)、《肇慶市農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)實(shí)施細(xì)則》(2007)、《無(wú)錫市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行辦法》(2007)、《韶關(guān)市轄三區(qū)集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理實(shí)施辦法》(2008)、《揭陽(yáng)市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行辦法》(2008)、《株洲市集體建設(shè)用地有償使用和使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理實(shí)施細(xì)則》(2009)、《佳木斯市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行規(guī)定》(2009)、《鹽城市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)辦法》(2010)、《茂名市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)實(shí)施辦法》(2011)、《南京市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》(2011)、《洛陽(yáng)市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行辦法》(2012)、《珠海市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)實(shí)施辦法》(試行)(2014)、《廣州市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》(2015)。

第三種類型是市國(guó)土資源局頒布的辦法，例如成都市國(guó)土資源局頒布有《成都市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行辦法》(2008)；長(zhǎng)沙市國(guó)土資源局頒布有《長(zhǎng)沙市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行辦法》(2010)。

第四種是意見(jiàn)、函或者通知的形式。例如《杭州市人民政府關(guān)于開(kāi)展集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)試點(diǎn)工作的實(shí)施意見(jiàn)》(2012)、《上海市規(guī)劃國(guó)土資源局、市農(nóng)委關(guān)于開(kāi)展農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)試點(diǎn)工作的若干意見(jiàn)》(2010)、《汕頭市人民政府關(guān)于金平、龍湖、濠江區(qū)集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)有關(guān)問(wèn)題的通知》(2006)等。

為了方便起見(jiàn)，下文如無(wú)特別說(shuō)明，上述文件在表述時(shí)統(tǒng)一簡(jiǎn)稱為某地辦法。

一、關(guān)于出讓的權(quán)利主體

所為出讓的權(quán)力主體，是指有權(quán)將集體建設(shè)用地的使用權(quán)出讓給使用者的組織或個(gè)人。在大陸法系的概念框架里，所謂“出讓”，實(shí)際上是指建設(shè)用地使用權(quán)的“設(shè)定”。由于目前對(duì)“出讓”的理論研究還處于初級(jí)階段，上述規(guī)范性文件很多名稱是“集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)”，并沒(méi)有專門(mén)規(guī)定集體建設(shè)用地使用權(quán)的“出讓”。而“流轉(zhuǎn)”一詞并非準(zhǔn)確規(guī)范的法律術(shù)語(yǔ)，流轉(zhuǎn)包括出讓、出租、轉(zhuǎn)讓和抵押等。但絕大多數(shù)立法在內(nèi)容上仍然區(qū)分了出讓和轉(zhuǎn)讓。出讓是集體土地所有權(quán)人根據(jù)所有權(quán)這一母權(quán)利，為他人創(chuàng)設(shè)初始的土地使用權(quán)。例如廣州辦法第2條規(guī)定，集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓，是指集體土地所有者將一定年期的集體建設(shè)用地使用權(quán)讓與土地使用者，由土地使用者向集體土地所有者支付出讓價(jià)款的行為。而轉(zhuǎn)讓是使用權(quán)人在獲得使用權(quán)之后的再流轉(zhuǎn)。但也有個(gè)別立法將二者混同。例如大連辦法第8條規(guī)定的所謂集體建設(shè)用地使用權(quán)“轉(zhuǎn)讓”，是指“集體建設(shè)用地所有權(quán)人將一定年期的集體建設(shè)用地使用權(quán)讓渡給土地使用人使用，并向使用人一次性收取該年期內(nèi)的土地收益”。很顯然，將集體作為所有權(quán)人為他人設(shè)定土地使用權(quán)即使用權(quán)的初始讓與，也歸類于轉(zhuǎn)讓，這就混淆了土地使用權(quán)的初始創(chuàng)設(shè)和再流轉(zhuǎn)。

因此，規(guī)范地講，只有土地所有權(quán)人才能出讓土地使用權(quán)。既然土地使用權(quán)是從土地所有權(quán)中分離出來(lái)的，而我國(guó)又把土地使用權(quán)定性為用益物權(quán)，把土地所有權(quán)定性為財(cái)產(chǎn)權(quán)②，那么，理應(yīng)更多地強(qiáng)調(diào)集體作為土地所有權(quán)人的支配自由。但在出讓權(quán)利主體方面，現(xiàn)有立法更多的強(qiáng)調(diào)了政府權(quán)力的介入，其模式主要有以下幾種：

集體土地出讓模式圖

上述模式，體現(xiàn)的是土地所有權(quán)人、鄉(xiāng)鎮(zhèn)或街道辦事處、市縣政府國(guó)土管理部門(mén)和市縣人民政府四方的組合。這一組合模式的復(fù)雜，會(huì)帶來(lái)嚴(yán)重的后果。首先，出讓本身會(huì)因?yàn)槎喾降某钢舛实拖?，使用?quán)的安全難以保障。土地使用權(quán)出讓審批程序復(fù)雜，每一個(gè)環(huán)節(jié)都會(huì)耗時(shí)耗力，每一個(gè)環(huán)節(jié)的瑕疵都會(huì)導(dǎo)致出讓的無(wú)效，出讓的效率非常低。其次，各地組合模式的不同，其實(shí)是出讓主體和出讓權(quán)力享有的不同，這種差異嚴(yán)重危害了交易安全。使用人在取得土地使用權(quán)時(shí)，必須通曉土地所在地的出讓規(guī)則，否則，就會(huì)遭受出讓無(wú)效的后果。這無(wú)形中加大了交易成本和交易風(fēng)險(xiǎn)?？梢?jiàn)，出讓主體的多元和多變，不但制約了財(cái)產(chǎn)自由，削弱了集體作為土地所有權(quán)人的權(quán)利，也危害了交易安全。

可見(jiàn)，在集體出讓土地使用權(quán)的過(guò)程中，上級(jí)政府部門(mén)深度地卷入，多層次地予以審批，使得集體土地的使用權(quán)能否設(shè)定、設(shè)定給誰(shuí)、如何設(shè)定，不是集體土地所有權(quán)人決定的，而是取決于政府的認(rèn)可。這和傳統(tǒng)意義上財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使已經(jīng)大為迥異。集體土地所有權(quán)，與其說(shuō)是集體的，不如說(shuō)是集體和國(guó)家共同享有的。甚至在某種程度上，是國(guó)家通過(guò)基層政府享有對(duì)集體土地的最終處分權(quán)。華生教授指出，所謂農(nóng)村集體土地所有制只是名義上的，因?yàn)閷?shí)際權(quán)力是在國(guó)家而非集體手中。[1]

調(diào)查問(wèn)卷也顯示出民眾對(duì)公權(quán)力介入的依賴。在回答問(wèn)卷中的問(wèn)題 “如果你在農(nóng)村投資建廠，需要購(gòu)買土地，你會(huì)選擇從誰(shuí)的手中購(gòu)買”時(shí)，有效問(wèn)卷390份，選擇從農(nóng)戶手中直接購(gòu)買的比例為21.7%，選擇村委會(huì)的占比18.1%，選擇村民小組的占比21.7%，選擇鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的占19%，選擇縣級(jí)政府的占比19.6%?？梢?jiàn)，集體土地使用權(quán)的出讓主體，即使法律明確規(guī)定了集體是土地所有權(quán)人，仍有相當(dāng)比例的受訪者選擇鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府乃至縣級(jí)政府，國(guó)家公權(quán)力在土地出讓中的作用仍不可小覷。有趣的現(xiàn)象是，如果將問(wèn)題從“買”改為“租”，相應(yīng)地選擇“從農(nóng)戶租地”的比例上升，而選擇縣級(jí)政府的比例相應(yīng)下降。在383份有效問(wèn)卷中，選擇從農(nóng)戶租地的占比29%，選擇從村委會(huì)租地的，占比25%，選擇從村民小組租地的，占比18%，選擇從鄉(xiāng)鎮(zhèn)租地的，占比18%，選擇縣級(jí)政府為出租主體的，占比下降到10%?？梢?jiàn)，租地因?yàn)橹皇嵌唐诘膫鶛?quán)和占有，土地潛在的租用人更多地考慮誰(shuí)實(shí)際上占有著土地，對(duì)公權(quán)力的依賴相應(yīng)降低。但是，一旦涉及到購(gòu)買土地的使用權(quán)這樣一個(gè)物權(quán)，更多的會(huì)考慮誰(shuí)具體有權(quán)出讓土地，土地的潛在租用人則對(duì)公權(quán)力的依賴加大，對(duì)農(nóng)戶和村委會(huì)的信賴降低。

問(wèn)卷調(diào)查中問(wèn)題答案的分歧，也反映出社會(huì)普通民眾對(duì)出讓權(quán)利主體的迷惘。這種迷惘，直接降低了民眾投資在農(nóng)村購(gòu)買土地的積極性。在問(wèn)到“如果投資建廠，會(huì)選擇買地還是租地”時(shí)，388份有效問(wèn)卷中，選擇租地的245份，占比63%，而選擇買地的143份，占比37%。為什么城市房地產(chǎn)成為重要的投資品，以致房?jī)r(jià)不斷攀升，而農(nóng)村的土地使用權(quán)卻難以吸引投資者呢？很重要的原因就是對(duì)農(nóng)村集體所出讓土地使用權(quán)的穩(wěn)定和市場(chǎng)繁榮缺乏信心。所以，對(duì)于農(nóng)村集體土地來(lái)說(shuō)，最需要擔(dān)心的或許不是資本下鄉(xiāng)，而是資本不敢下鄉(xiāng)。農(nóng)村集體土地使用權(quán)遠(yuǎn)未成為投資者的首選。

總之，要使集體土地使用權(quán)穩(wěn)定、安全，首先要明確出讓的主體，并盡可能地保障主體的唯一性。避免主體的復(fù)雜和多元對(duì)出讓形成的掣肘，減少因?yàn)槎喹h(huán)節(jié)而導(dǎo)致的出讓無(wú)效情形。當(dāng)然，主體的唯一性，并不意味著要排除政府的介入，甚至政府作為唯一的出讓主體，就像現(xiàn)在一樣，政府壟斷土地出讓的權(quán)力也無(wú)不可?，F(xiàn)有的政府壟斷出讓權(quán)力，首先征收集體土地所有權(quán)，再根據(jù)國(guó)家所有權(quán)而出讓國(guó)有土地使用權(quán)的做法，實(shí)際上是用國(guó)家的公信力保障了土地使用權(quán)的穩(wěn)定，在原集體和未來(lái)的使用權(quán)人之間建起了一道防火墻，有力地保障了土地使用權(quán)的安全。其弊端是不承認(rèn)農(nóng)民的土地開(kāi)發(fā)權(quán)，因此，征收補(bǔ)償按照原來(lái)用途，而出讓則按照新的用途，導(dǎo)致農(nóng)民補(bǔ)償偏低。

值得注意的是，即使名義上是集體出讓，但由于政府卷入了土地所有權(quán)的具體行使，其也就卷入了由此產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。如果出讓申請(qǐng)需要而且也獲得了上級(jí)政府批準(zhǔn)，這一批準(zhǔn)行為無(wú)疑是一個(gè)具體行政行為。當(dāng)受讓人和出讓人之間發(fā)生糾紛，或者第三人認(rèn)為出讓人侵害了自己的土地所有權(quán)或者其他土地權(quán)益時(shí)，做出許可的行政機(jī)關(guān)也很難置身事外。

二、關(guān)于出讓的權(quán)利基礎(chǔ)

我國(guó)集體建設(shè)用地土地使用權(quán)出讓的理論基礎(chǔ)是所有權(quán)和使用權(quán)的分離，因此，主流的觀點(diǎn)是集體以土地所有權(quán)為基礎(chǔ)，出讓土地使用權(quán)。但是，比較立法資料也發(fā)現(xiàn)，在立法者的眼里，使用權(quán)有時(shí)并非一個(gè)體系化的規(guī)范性法律概念。比如，按照大陸法系的權(quán)利框架，使用權(quán)由所有權(quán)人設(shè)定而產(chǎn)生，在未設(shè)定之前，所有權(quán)人并沒(méi)有必要享有獨(dú)立的作為用益物權(quán)的使用權(quán)。但是，在更多依靠經(jīng)驗(yàn)、更少依賴抽象規(guī)范的立法者看來(lái)，根本物權(quán)和定限物權(quán)的區(qū)分并非理所當(dāng)然，所有權(quán)人本身似乎也應(yīng)該是使用權(quán)人，因此，所有權(quán)人當(dāng)然地享有使用權(quán)，其出讓的基礎(chǔ)，并不區(qū)分是所有權(quán)還是使用權(quán)。例如大連辦法(2004)第8條即認(rèn)為集體土地所有權(quán)人當(dāng)然享有土地使用權(quán)，因此所謂“出讓”，與“轉(zhuǎn)讓”并無(wú)二致。這一點(diǎn)并沒(méi)有隨著物權(quán)法的頒布實(shí)施而改變。2008年《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問(wèn)題的決定》就指出，要逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)，對(duì)依法取得的農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，必須通過(guò)統(tǒng)一有形的土地市場(chǎng)、以公開(kāi)規(guī)范的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，在符合規(guī)劃的前提下與國(guó)有土地享有平等權(quán)益。也仍然把“出讓”混同于“轉(zhuǎn)讓”。2011年南京辦法第15條規(guī)定，集體建設(shè)用地使用權(quán)可以采用轉(zhuǎn)讓、出租、作價(jià)入股三種方式進(jìn)行流轉(zhuǎn)。其第17條規(guī)定，集體建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指集體建設(shè)用地所有者或使用者將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的行為。廣州辦法2015年第7條規(guī)定，“——土地所有權(quán)確權(quán)至經(jīng)濟(jì)聯(lián)社一級(jí)的，擁有該地塊使用權(quán)的經(jīng)濟(jì)合作社一級(jí)的集體經(jīng)濟(jì)組織，可以持經(jīng)濟(jì)聯(lián)社的批準(zhǔn)文件進(jìn)行集體決議”。杭州意見(jiàn)第四(一)規(guī)定，“集體建設(shè)用地所有權(quán)人持村民或社員(代表)會(huì)議討論通過(guò)、經(jīng)公示無(wú)異議的關(guān)于同意集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的決議和集體建設(shè)用地使用權(quán)證，向土地所在地的縣(市)國(guó)土資源部門(mén)提出流轉(zhuǎn)申請(qǐng)，經(jīng)縣(市)國(guó)土資源部門(mén)會(huì)同農(nóng)辦、建設(shè)和規(guī)劃等部門(mén)審核并報(bào)同級(jí)人民政府批準(zhǔn)后，由縣(市)國(guó)土資源部門(mén)核發(fā)同意流轉(zhuǎn)批準(zhǔn)書(shū)”。上述文件都強(qiáng)調(diào)了作為所有權(quán)人的集體對(duì)土地?fù)碛惺褂脵?quán)，并且在出讓時(shí)要提交建設(shè)用地使用權(quán)證。

那么，集體為何對(duì)自己享有所有權(quán)的土地，有使用權(quán)并且獲頒有建設(shè)用地使用權(quán)證呢？如果單從作為用益物權(quán)的使用權(quán)本身來(lái)看，似乎沒(méi)有必要。但我國(guó)的建設(shè)用地使用權(quán)，絕非單純的使用，更重要的還是土地開(kāi)發(fā)權(quán)的授予。一塊土地變?yōu)榻ㄔO(shè)用地，意味著允許其作為建設(shè)用地的規(guī)劃許可，意味著允許其從農(nóng)用地轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地這一開(kāi)發(fā)權(quán)的授予。因此，作為所有權(quán)人的集體，同時(shí)對(duì)自己的建設(shè)用地享有使用權(quán)和開(kāi)發(fā)權(quán)，恰是我國(guó)現(xiàn)階段土地用途管制下的邏輯必然。

當(dāng)然，也有另外一種情況，例如深圳由于實(shí)行了土地國(guó)有化，在規(guī)范意義上消滅了集體土地所有權(quán)，原集體經(jīng)濟(jì)組織③繼續(xù)占有使用的原集體土地，就演變?yōu)閲?guó)有土地，其依法享有的也是土地使用權(quán)。換句話說(shuō)，集體土地所有權(quán)不復(fù)存在，但集體“所有”仍在，只不過(guò)“所有”的“權(quán)利類型”變成了國(guó)有土地使用權(quán)。對(duì)此，2013年《深圳市完善產(chǎn)業(yè)用地供應(yīng)機(jī)制拓展產(chǎn)業(yè)用地空間辦法》(試行)規(guī)定，原農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織繼受單位實(shí)際占用的符合城市規(guī)劃的產(chǎn)業(yè)用地，在理清土地經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，完成青苗、建筑物及附著物的清理、補(bǔ)償和拆除后，可申請(qǐng)以掛牌方式公開(kāi)出(轉(zhuǎn))讓土地使用權(quán)。可見(jiàn)，在實(shí)踐中，存在著以使用權(quán)為基礎(chǔ)，設(shè)定次級(jí)使用權(quán)的情形。

問(wèn)題在于，用于出讓土地使用權(quán)的集體經(jīng)濟(jì)組織所享有的土地使用權(quán)是什么類型的權(quán)利，其和所出讓的有期限限制的土地使用權(quán)又有何區(qū)別？現(xiàn)有的立法和理論研究，幾乎未有涉及。筆者在此前的研究中，曾經(jīng)將之定位為非限定土地使用權(quán)，其在時(shí)間、用途上都沒(méi)有限定，實(shí)際上是所有權(quán)的使用權(quán)化。[2]對(duì)集體土地使用權(quán)出讓基礎(chǔ)的分歧以及對(duì)出讓和轉(zhuǎn)讓的模糊，說(shuō)明了我國(guó)土地使用權(quán)的制度建設(shè)，在最基礎(chǔ)的制度概念建構(gòu)方面，尚處于初級(jí)階段，需要進(jìn)一步的規(guī)范化和體系化。

三、關(guān)于使用權(quán)出讓的期限和用途

(一)關(guān)于使用權(quán)出讓的期限

幾乎全部的地方立法，都參照了國(guó)有土地使用權(quán)出讓的規(guī)定。如成都辦法的第21條規(guī)定，集體建設(shè)用地使用權(quán)初次流轉(zhuǎn)最高年限不得超過(guò)同用途國(guó)有土地使用權(quán)出讓最高年限。這一點(diǎn)和《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》第12的規(guī)定是一致的。但此處有兩個(gè)問(wèn)題，一是縣、市人民政府的數(shù)量相對(duì)有限，在實(shí)施上述條例的過(guò)程中，除了早期的出讓有些地方在上述最高期限內(nèi)采納了不同的時(shí)間外，后來(lái)基本上趨于統(tǒng)一。而集體出讓，由于集體的數(shù)量多達(dá)數(shù)十萬(wàn)④，其出讓方案恐怕會(huì)更加具有自身的地方特點(diǎn)，在權(quán)利期限上也會(huì)五花八門(mén)。實(shí)踐中也確實(shí)如此。2016年，南海大瀝鎮(zhèn)太平村北海股份合作經(jīng)濟(jì)社建設(shè)地塊出讓土地使用權(quán)，規(guī)劃用途為科教用地，出讓年限為30 年。[3]而國(guó)有土地使用權(quán)中，從沒(méi)有30年的法律規(guī)定。如果一開(kāi)始在權(quán)利期限上就沒(méi)有法定的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，而是各地有異，會(huì)影響到交易人對(duì)土地使用權(quán)的認(rèn)知。同一個(gè)權(quán)利概念，不同的權(quán)利期限，恐怕要引起不必要的誤解，阻礙集體土地使用權(quán)市場(chǎng)的形成。

(二)關(guān)于出讓土地使用權(quán)的用途

現(xiàn)有地方立法文件，在是否允許非集體成員的主體取得建設(shè)用地使用權(quán)用于建造住宅方面，體現(xiàn)了差異。其主要的模式為：

一是只禁止商品房建設(shè)。如無(wú)錫辦法第8條規(guī)定，通過(guò)出讓、出租、轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租方式取得的集體建設(shè)用地，不得用于商品住宅建設(shè)開(kāi)發(fā)。大連辦法第9條亦如是。

二是不作規(guī)定。如廣州、珠海等。

三是明確禁止商品房和住宅建設(shè)。例如宿遷辦法的第7條規(guī)定，通過(guò)出讓、轉(zhuǎn)讓和出租等流轉(zhuǎn)方式取得的集體建設(shè)用地使用權(quán)——不得用于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)建設(shè)和住宅建設(shè)。類似還有揭陽(yáng)的第8條、長(zhǎng)沙的第9條、昆明的第10條等。

上述模式雖然只是個(gè)別文字差異，但區(qū)別還是很大的。不作規(guī)定，某種程度上保留了開(kāi)放的態(tài)度。即使在現(xiàn)實(shí)中政策禁止從事商品房開(kāi)發(fā)，但至少在法律上仍持慎重的態(tài)度。而一般的住宅建設(shè)，又并非商品房開(kāi)發(fā)，商品房指的是成規(guī)模且以對(duì)外銷售盈利為目的的住宅建設(shè)，和一般的非集體成員購(gòu)買宅基地自建住宅也不相同。僅僅禁止商品房，至少在語(yǔ)義上并不包括對(duì)個(gè)人自建住宅的禁止。實(shí)際上，禁止集體土地使用權(quán)用于住宅建設(shè)，某種程度上是繼續(xù)否定農(nóng)民集體對(duì)土地的開(kāi)發(fā)權(quán)。而這一做法，在實(shí)踐中也會(huì)有很大的難度。原因在于：

第一，農(nóng)村不僅僅是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和農(nóng)民生活之地，更重要的是生態(tài)保護(hù)之地。而要保護(hù)農(nóng)村的自然生態(tài)，恰恰要反對(duì)引入工業(yè)。隨著城市老年化日益加劇，將老年人適當(dāng)?shù)胤至鞯缴鷳B(tài)環(huán)境更好的農(nóng)村，不但對(duì)老年人的身體健康有利，也緩解了大城市的資源壓力，實(shí)現(xiàn)了城市和農(nóng)村之間資源和人口的良性循環(huán)。但是，現(xiàn)有的土地政策，卻人為阻隔了農(nóng)村和城市之間的人口流動(dòng)，一方面使得城市只能膨脹，無(wú)法疏通。另一方面，又通過(guò)農(nóng)村的招商引資，把工業(yè)向農(nóng)村轉(zhuǎn)移，破壞了農(nóng)村的生態(tài)。

第二，從制度協(xié)調(diào)性角度來(lái)說(shuō)，集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓，強(qiáng)調(diào)要通過(guò)招、拍、掛的競(jìng)價(jià)程序，但是，在國(guó)有土地使用權(quán)出讓過(guò)程中，其實(shí)招、拍、掛主要適用于商品房開(kāi)發(fā)即住宅用地。因?yàn)樽≌跊](méi)有物業(yè)稅支持的背景下，未來(lái)無(wú)法從使用權(quán)人處取得現(xiàn)金流收益，因此，通過(guò)招、拍、掛預(yù)先獲得土地溢價(jià)是有必要的。但是，對(duì)于工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營(yíng)性用地來(lái)說(shuō)，地方政府看重的與其說(shuō)是土地的出讓金，不如說(shuō)未來(lái)企業(yè)的稅收。正因此，工業(yè)用地長(zhǎng)期以來(lái)并不適用招、拍、掛，各地為招商引資，低價(jià)出讓甚至零地價(jià)、負(fù)地價(jià)出讓。[4]2006年，國(guó)土資源部《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》第4條規(guī)定了工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用地以及同一宗地有兩個(gè)以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓?！秶?guó)土資源部監(jiān)察部關(guān)于進(jìn)一步落實(shí)工業(yè)用地出讓制度的通知》(2009)進(jìn)一步重申了要嚴(yán)格落實(shí)工業(yè)用地招、拍、掛出讓制度。但隨后的實(shí)踐中，各地工業(yè)用地的出讓，仍然以各種方式或明或暗地規(guī)避招、拍、掛的規(guī)定。例如，宿遷泗洪開(kāi)發(fā)區(qū)為了招商引資，在土地出讓方面規(guī)定：對(duì)固定資產(chǎn)投資5億元以下、符合獨(dú)立供地條件的項(xiàng)目，按固定資產(chǎn)投資規(guī)模，實(shí)行差別地價(jià)，企業(yè)先按最低限土地價(jià)格繳納土地出讓金，待項(xiàng)目建設(shè)達(dá)到合同約定條款后，享受以下土地優(yōu)惠政策：(1)完成固定資產(chǎn)投資在3-5億元的，按土地使用面積獎(jiǎng)勵(lì)3.4萬(wàn)元/畝，企業(yè)實(shí)繳土地出讓金3萬(wàn)元/畝。(2)完成固定資產(chǎn)投資在1-3億元的，按土地使用面積獎(jiǎng)勵(lì)2.4萬(wàn)元/畝，企業(yè)實(shí)繳土地出讓金4萬(wàn)元/畝。(3)完成固定資產(chǎn)投資在0.3-1億元的，按土地使用面積獎(jiǎng)勵(lì)1.4萬(wàn)元/畝，企業(yè)實(shí)繳土地出讓金5萬(wàn)元/畝。3. 對(duì)固定資產(chǎn)投資6000萬(wàn)美元以上的外資項(xiàng)目、固定資產(chǎn)投資5億元以上的大項(xiàng)目，或固定資產(chǎn)投資1億元以上(含1億元)的新興產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目，可采取“項(xiàng)目帶政策”、“一事一議”的方法個(gè)案落實(shí)土地優(yōu)惠政策。[5]與此相類似，福建將樂(lè)經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)招商引資優(yōu)惠措施第5條規(guī)定，開(kāi)發(fā)區(qū)內(nèi)建設(shè)的工業(yè)項(xiàng)目用地達(dá)到“三通一平”，按最低出讓價(jià)6.4萬(wàn)元/畝的價(jià)格出讓(含土地出讓金)。對(duì)投資者自行開(kāi)發(fā)平整的，按最低出讓價(jià)3.8萬(wàn)元/畝的價(jià)格出讓。[6]正如陶然教授指出的，地方政府執(zhí)行(招、拍、掛)政策時(shí)，一般就是僅做個(gè)樣子，搞所謂的“定向招拍掛”。在每一塊地上，限定很多條件，最后只有一家符合條件，出讓金的價(jià)格有的還是很低；或表面很高，然后投資到位后，再全部或部分返還。[4]可見(jiàn)，即使土地出讓制度已經(jīng)非常規(guī)范的國(guó)有土地使用權(quán)出讓，也因?yàn)檎猩桃Y的需要，對(duì)工業(yè)等經(jīng)營(yíng)性用地?zé)o法做到招、拍、掛，那么，對(duì)于工業(yè)用地集體土地使用權(quán)的出讓，要招、拍、掛恐怕更不現(xiàn)實(shí)?，F(xiàn)有的規(guī)定，一方面要求招、拍、掛，另一方面又要求集體舍棄最適合競(jìng)價(jià)機(jī)制的住宅類建設(shè)用地使用權(quán)出讓，而繼續(xù)聚焦于引進(jìn)工業(yè)等產(chǎn)業(yè)，恐怕不但破壞了生態(tài)，也難以防范集體資產(chǎn)的流失。

再次，如果繼續(xù)將集體建設(shè)用地使用權(quán)局限于非住宅用地，將進(jìn)一步固化宅基地和其他建設(shè)用地的區(qū)別。宅基地本身就是建設(shè)用地的一種特殊形式，只不過(guò)是由特定身份的村民無(wú)償取得用來(lái)建造自用住宅的建設(shè)用地。宅基地使用權(quán)帶有深刻的身份痕跡，違背了土地使用權(quán)的市場(chǎng)化規(guī)律，也不利于宅基地資源的盤(pán)活，因此，未來(lái)的發(fā)展應(yīng)該逐步實(shí)現(xiàn)宅基地的流轉(zhuǎn)。要實(shí)現(xiàn)宅基地的流轉(zhuǎn)，對(duì)其去身份化也就至關(guān)重要。而去身份化的關(guān)鍵在于用出讓的使用權(quán)體系改造宅基地使用權(quán)。對(duì)此，揭陽(yáng)辦法規(guī)定了一個(gè)創(chuàng)新，其第14條(五)規(guī)定，依照本暫行辦法第6條規(guī)定流轉(zhuǎn)的村民住宅用地應(yīng)當(dāng)完善出讓手續(xù)，出讓年限為七十年。既允許宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，又解決了宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)后的期限問(wèn)題，實(shí)際上是把宅基地使用權(quán)在流轉(zhuǎn)時(shí)改造為一般的住宅用途的建設(shè)用地使用權(quán)。問(wèn)題在于，如果允許宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)時(shí)改造為有期限的住宅建設(shè)用地使用權(quán)，那么，再禁止集體出讓住宅目的的建設(shè)用地使用權(quán)就沒(méi)有了意義。某種程度上對(duì)集體是不公平的。

集體土地使用權(quán)的用途，本質(zhì)上是土地的開(kāi)發(fā)權(quán)問(wèn)題。不同用途的土地使用權(quán)，意味著不同的土地開(kāi)發(fā)權(quán)。宅基地使用權(quán)意味著自己使用土地建造住宅，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的土地使用權(quán)意味著用于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的土地開(kāi)發(fā)。其用途都是限定的。換句話說(shuō)，除了根據(jù)確定的用途而必要的開(kāi)發(fā)外，超過(guò)這一用途的土地開(kāi)發(fā)權(quán)并不屬于使用權(quán)人。當(dāng)然，也不一定屬于集體。根據(jù)土地管理法第43條和63條的規(guī)定，雖然同樣是土地所有權(quán)，集體土地的開(kāi)發(fā)權(quán)只局限于建設(shè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民住宅和鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公益事業(yè)。超過(guò)這一范圍的土地開(kāi)發(fā)權(quán)屬于國(guó)家所有。而集體以此為基礎(chǔ)出讓土地使用權(quán)時(shí)，也只能在上述3種用途范圍內(nèi)規(guī)定所出讓土地使用權(quán)的開(kāi)發(fā)內(nèi)涵。從這一角度來(lái)說(shuō)，前述各地辦法將房地產(chǎn)的開(kāi)發(fā)建設(shè)排除在外，雖然在正當(dāng)性上值得懷疑，在法律實(shí)證的角度來(lái)說(shuō)，卻是合乎法律的。

那么，到底應(yīng)否承認(rèn)集體土地使用權(quán)人對(duì)其土地的開(kāi)發(fā)權(quán)呢？這首先要正確理解開(kāi)發(fā)權(quán)的內(nèi)涵。開(kāi)發(fā)權(quán)，僅僅是權(quán)利在用途上的擴(kuò)展，并非使用權(quán)人現(xiàn)實(shí)地對(duì)土地按照擴(kuò)展的用途進(jìn)行開(kāi)發(fā)。由于很多開(kāi)發(fā)需要特定的主體資質(zhì)并且要滿足建筑開(kāi)發(fā)本身的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，使用權(quán)人自身開(kāi)發(fā)幾乎是不可能的。因此，開(kāi)發(fā)權(quán)的主要內(nèi)容就是能夠通過(guò)將開(kāi)發(fā)權(quán)和使用權(quán)轉(zhuǎn)讓而獲得價(jià)值實(shí)現(xiàn)。在回答“如果有外地人看中你家的宅基地，想要在此建廠，村里同意把你們家重新安置到另一個(gè)地方，并把你家的宅基地和房屋拆遷，你的態(tài)度如何”時(shí)，381份有效問(wèn)卷中，263人認(rèn)為，只要給我合理的補(bǔ)償，我就同意搬遷，占比69%。而堅(jiān)持認(rèn)為“不同意搬遷，自己可以和投資商洽談合作，也可以把宅基地賣掉”的占比31%?？梢?jiàn)，開(kāi)發(fā)權(quán)的本質(zhì)，并非是自行開(kāi)發(fā)建筑的權(quán)利，實(shí)際上更多時(shí)候體現(xiàn)在使用權(quán)的定價(jià)上，是按照原用途定價(jià)補(bǔ)償，還是按照變更后的用途定價(jià)補(bǔ)償。在市場(chǎng)機(jī)制下，如果用途變更，使用權(quán)定價(jià)會(huì)自然上升。允許集體直接出讓建設(shè)用地使用權(quán)，實(shí)際上是拓展了土地的開(kāi)發(fā)權(quán)，集體因此可以直接分享土地因用途變更產(chǎn)生的增值。據(jù)官方介紹，截至2016年4月底，共有97宗約1277畝農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市，總價(jià)款達(dá)15.7億元，折合下來(lái)大約123萬(wàn)元一畝。[7]廣東佛山市南海區(qū)大瀝鎮(zhèn)太平村北海股份合作經(jīng)濟(jì)社出讓的一塊科教用地，出讓年限為30 年，地塊單價(jià)達(dá)200 萬(wàn)元/畝。[3]

四、關(guān)于集體出讓建設(shè)用地使用權(quán)和其他相關(guān)土地使用權(quán)人的關(guān)系

首先是如何處理和宅基地使用權(quán)人的關(guān)系?，F(xiàn)有的政策性文件，將流轉(zhuǎn)局限于集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，實(shí)際上排除了宅基地的流轉(zhuǎn)。但是，這意味著集體可以出讓建設(shè)用地使用權(quán)而獲利，而農(nóng)戶對(duì)于自己占有甚至閑置的宅基地使用權(quán)卻不能轉(zhuǎn)讓。面對(duì)集體的獲利，農(nóng)戶不可能無(wú)動(dòng)于衷，私下的轉(zhuǎn)讓難以阻止。同時(shí)，為了盤(pán)活宅基地，促進(jìn)宅基地的融資擔(dān)保，第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)國(guó)務(wù)院在北京市大興區(qū)等試點(diǎn)縣(市、區(qū))行政區(qū)域試點(diǎn)宅基地使用權(quán)和承包經(jīng)營(yíng)權(quán)抵押。而一旦允許抵押，在債務(wù)人無(wú)法清償債務(wù)時(shí)，宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓就不可避免。至此，對(duì)于宅基地使用權(quán)的研究，已經(jīng)不是能否轉(zhuǎn)讓的問(wèn)題，而是如何轉(zhuǎn)讓的制度配套問(wèn)題。在回答“假設(shè)有人看中了李四的一塊宅基地需要建設(shè)廠房，準(zhǔn)備出價(jià)50萬(wàn)，該50萬(wàn)應(yīng)該歸屬于誰(shuí)”時(shí)，380份有效問(wèn)卷中，52.6%的人選擇了宅基地使用權(quán)人。與此類似，在直接回答宅基地使用權(quán)是否可以轉(zhuǎn)讓時(shí)，也有高達(dá)59%的人選擇了可以轉(zhuǎn)讓。但或許值得注意的是，宅基地使用權(quán)被作為農(nóng)戶的私有財(cái)產(chǎn)，早已被物權(quán)法所規(guī)定，且其房屋乃是不折不扣的私有財(cái)產(chǎn)，宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，應(yīng)該是當(dāng)然之意。為什么還有高達(dá)40%的人對(duì)此有異議呢？恐怕還和宅基地使用權(quán)的無(wú)償取得有關(guān)，也與宅基地使用權(quán)人和其他需要宅基地的集體成員之間的利益平衡有關(guān)。在宅基地使用權(quán)人無(wú)償?shù)貜募w取得宅基地，而有權(quán)獲得宅基地的成員卻因?yàn)榧w已經(jīng)沒(méi)有宅基地可供分配而無(wú)法取得宅基地的情形下，允許宅基地使用權(quán)人轉(zhuǎn)讓宅基地個(gè)人獲益對(duì)集體其他無(wú)宅基地成員是不公平的。為了保障那些尚未取得宅基地的成員的利益，實(shí)現(xiàn)成員之間的公平，對(duì)那些從未取得宅基地的成員的救濟(jì)有兩種方式：第一種是禁止那些不需要宅基地的人轉(zhuǎn)讓宅基地，如果其不需要，集體應(yīng)收回該宅基地，然后將之分配給無(wú)地的成員。當(dāng)然，這樣的一個(gè)后果就是宅基地的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性被嚴(yán)格限制，無(wú)法形成宅基地的土地市場(chǎng)，相應(yīng)的，集體的分配權(quán)力至關(guān)重要，本質(zhì)上是一種權(quán)力分配模式。另一種模式則是，允許宅基地使用權(quán)人轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)，但是因?yàn)槠錇闊o(wú)償取得，要向集體補(bǔ)交土地使用權(quán)的對(duì)價(jià)，集體利用該對(duì)價(jià)，對(duì)無(wú)地成員進(jìn)行貨幣補(bǔ)償。從法理上說(shuō)，宅基地使用權(quán)和國(guó)有土地上的劃撥土地使用權(quán)性質(zhì)是類似的，都是土地所有權(quán)人無(wú)償?shù)負(fù)芨督o特定人基于特定目的而使用土地的權(quán)利，都沒(méi)有期限的限制。因此，宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，也完全可以借鑒國(guó)有劃撥土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，即通過(guò)宅基地使用權(quán)人向集體補(bǔ)交出讓金，將其轉(zhuǎn)化為一般的不需要特定身份限制的集體出讓土地使用權(quán)。這一點(diǎn)，從調(diào)查問(wèn)卷中也可以看出。在回答對(duì)于轉(zhuǎn)讓宅基地的態(tài)度時(shí)，有效問(wèn)卷381份，225人支持轉(zhuǎn)讓，占比59%；112人認(rèn)為可以轉(zhuǎn)讓，但轉(zhuǎn)讓的農(nóng)戶獲得了收益，應(yīng)向村上交一定比例，作為村里的收入，占比29%。認(rèn)為不可轉(zhuǎn)讓的只有44人，占比12%。而立法文本中，也可以發(fā)現(xiàn)此制度創(chuàng)新。例如，揭陽(yáng)辦法第14條(五)規(guī)定，“依照本暫行辦法第六條規(guī)定流轉(zhuǎn)的村民住宅用地應(yīng)當(dāng)完善出讓手續(xù)，出讓年限為七十年?！币馕吨厥褂脵?quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，需要補(bǔ)辦出讓手續(xù)，即將宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)化為集體出讓土地使用權(quán)，期限為70年。

其次是集體出讓建設(shè)用地使用權(quán)時(shí)，如何處理和該建設(shè)用地上原有土地使用權(quán)人的關(guān)系。十八大《改革決定》規(guī)定在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實(shí)行與國(guó)有土地同等入市、同權(quán)同價(jià)。問(wèn)題在于，經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的判斷，在排除了宅基地和農(nóng)村公益性用地之后，剩下的主要是原有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地。華生教授也認(rèn)為，現(xiàn)在農(nóng)村的所謂經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，是原鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地轉(zhuǎn)化而來(lái)，充其量是個(gè)工業(yè)用地。中國(guó)銀監(jiān)會(huì)、國(guó)土資源部《農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)抵押貸款管理暫行辦法》(2016)第3條也規(guī)定，“本辦法所稱農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，是指存量農(nóng)村集體建設(shè)用地中，土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工礦倉(cāng)儲(chǔ)、商服等經(jīng)營(yíng)性用途的土地?！眴?wèn)題在于，這些鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)大部分早已私有化。雖然當(dāng)時(shí)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在取得土地使用權(quán)時(shí)，大部分土地產(chǎn)權(quán)一直沒(méi)有清晰界定。但是，如果土地上存在著企業(yè)廠房或者其他建筑物，那么，該廠房或者建筑物的所有權(quán)人也就是土地使用權(quán)人。而且，根據(jù)土地管理法第63條，在破產(chǎn)兼并情形下，企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)，可以依法發(fā)生流轉(zhuǎn)。擔(dān)保法第36條第3款也規(guī)定，以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押。因此，在實(shí)踐中，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地因?yàn)槠飘a(chǎn)、兼并、抵押等發(fā)生流轉(zhuǎn)的不在少數(shù)。受讓人在通過(guò)兼并、抵押變現(xiàn)和破產(chǎn)受償獲得該鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)時(shí)，往往支付了對(duì)價(jià)，集體如果沒(méi)有補(bǔ)償就收回，勢(shì)必招致現(xiàn)權(quán)利人的反對(duì)。而且，根據(jù)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法第28條，原土地所有者收回鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)土地使用權(quán)的情形，主要是土地連續(xù)閑置兩年以上或者因停辦閑置一年以上。在沒(méi)有閑置的背景下，集體要收回企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)，就只能依賴集體公共利益需要這一理由，但是，集體土地出讓用于其它經(jīng)營(yíng)，也很難說(shuō)是符合公共利益。如此，集體收回原鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)重新出讓，阻力將會(huì)非常之大。這里涉及到如何平衡原有的企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)人和村集體等主體在利益分配上的關(guān)系。在回答“對(duì)于廢棄但尚未由集體收回的企業(yè)用地，你認(rèn)為誰(shuí)有權(quán)將該地塊出賣(出讓)或者出租并獲得土地收益”時(shí)，392份有效問(wèn)卷中，認(rèn)為原取得該鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)土地使用權(quán)的人的137人，占比35%。相比之下，認(rèn)為村的68人，占比17%；認(rèn)為村民小組的，148人，占比37.7%；認(rèn)為鄉(xiāng)政府的，22人，占比5.6%；認(rèn)為縣政府的，17人，占比4%。可見(jiàn)，受訪者在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地廢棄的背景下，即使未經(jīng)過(guò)程序上的正式收回，也大多傾向于否定該土地使用權(quán)屬于原企業(yè)所有權(quán)人，而是認(rèn)為屬于集體或者政府所有。這部分的原因，應(yīng)該在于，企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)，在最初獲得時(shí)，一般是根據(jù)集體的決定無(wú)償使用，類似于劃撥，目的就是為了鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的運(yùn)營(yíng)。因此，在企業(yè)不需要而土地被廢棄時(shí)，即使集體未收回，原企業(yè)主的土地使用權(quán)也消滅。但是，如果該企業(yè)仍在運(yùn)轉(zhuǎn)，由于其上存在著廠房等建筑物，土地權(quán)利很大程度上可視為被房屋所有權(quán)所吸收，集體要收回就缺乏理由。所以，如果集體意欲出讓的經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地目前仍為企業(yè)使用，集體應(yīng)首先關(guān)閉企業(yè)，收回土地使用權(quán)，才可以另行出讓。

五、關(guān)于集體土地使用權(quán)出讓的條件和程序

首先是出讓的條件。絕大多數(shù)地方辦法都根據(jù)村民自治法等，要求方案在出讓前必須首先獲得村民大會(huì)或者村民代表大會(huì)的同意。但在具體同意主體或者比例上仍有不同。

第一種：選擇性三分之二，即由村民會(huì)議的三分之二或者村民代表的三分之二同意。例如長(zhǎng)沙辦法的第8條、無(wú)錫第8條、昆明第9條、韶關(guān)第25條、洛陽(yáng)第12條、揭陽(yáng)第17條、成都第19條、南京第12條第1款。

第二種：集體經(jīng)濟(jì)組織全體成員的三分之二。例如珠海辦法第19條。令人困惑的是，此處用的是集體經(jīng)濟(jì)組織的全體成員，而非村民會(huì)議成員。須知，村民會(huì)議和村集體經(jīng)濟(jì)組織絕非同一概念。會(huì)議作為治理機(jī)構(gòu)，成員應(yīng)該為成年人，集體經(jīng)濟(jì)組織的成員卻包括了未成年人。

第三種：未使用村民會(huì)議或者村民代表字樣，而使用經(jīng)濟(jì)組織全體會(huì)議，并要求選擇性三分之二。例如無(wú)錫辦法的第7條規(guī)定，集體經(jīng)濟(jì)組織出讓、出租和抵押集體建設(shè)用地使用權(quán)，須經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織全體會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上成員代表的同意。從語(yǔ)義解釋的角度來(lái)看，集體經(jīng)濟(jì)組織的全體會(huì)議和作為本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議應(yīng)該有所不同。

除了上述需同意簽字的主體范圍不同外，在具體同意程序上，也有不同。一般的只是提交村民會(huì)議或者村民代表的同意書(shū)，沒(méi)有規(guī)定必須有每個(gè)人的簽字。慎重嚴(yán)格的，則要求必須獲得同意者的簽字。例如珠海辦法第19條、韶關(guān)辦法第25條等。最慎重者，莫過(guò)于廣州辦法，其規(guī)定了詳細(xì)的同意程序。首先，為了保障同意是經(jīng)過(guò)深思熟慮，而非臨時(shí)激情片面的結(jié)果，規(guī)定在有關(guān)村民會(huì)議或者代表會(huì)議之前提前30日發(fā)布通告，列明流轉(zhuǎn)形式、流轉(zhuǎn)價(jià)格、競(jìng)買人要求、流轉(zhuǎn)收益收取方式等基本情況，并通知舉行集體經(jīng)濟(jì)組織成員會(huì)議或成員代表會(huì)議的時(shí)間、地點(diǎn)、參加人員及提出異議的途徑。會(huì)議作出決議后，還要經(jīng)過(guò)公示，公示時(shí)間不得少于15日。公示期間，有1/3以上有選舉權(quán)的集體經(jīng)濟(jì)組織成員對(duì)集體經(jīng)濟(jì)組織成員會(huì)議決議提出異議或1/10以上有選舉權(quán)的成員對(duì)成員代表會(huì)議決議提出異議的，不得辦理流轉(zhuǎn)手續(xù)。最后，有效的同意書(shū)還必須經(jīng)過(guò)公證。

除了上述廣州的公證外，珠海還規(guī)定了要有鎮(zhèn)人民政府街道辦事處的見(jiàn)證。

集體土地使用權(quán)出讓，以獲得一定比例成員的同意為要件，但在成員不同的利益訴求和個(gè)人考量面前，這其實(shí)有著相當(dāng)?shù)碾y度。面對(duì)著土地利用的創(chuàng)新要求，土地相關(guān)權(quán)利人越多，達(dá)成土地利用的共識(shí)越困難?！皩?duì)社會(huì)凝聚力的需要使得對(duì)變化的應(yīng)對(duì)變得緩慢而無(wú)條理?！盵9]P100“財(cái)產(chǎn)的規(guī)則是一種工具，使個(gè)人能夠充分利用僅為他自己所知的局部知識(shí)，因此也就最大程度上提高了人們?cè)趯?shí)現(xiàn)自己目標(biāo)時(shí)正確利用資源的幾率。財(cái)產(chǎn)規(guī)則給需要的人劃出一條清晰的界線，使他們能夠利用自己的知識(shí)追求目標(biāo)而無(wú)需與他人沖突?！盵10]P24因此，現(xiàn)代所有權(quán)制度，系以單獨(dú)所有為原則。[11]P322臺(tái)灣民法典823條在承認(rèn)共有人可以約定不予分割期限的同時(shí)，也規(guī)定了對(duì)共有期限的限制和分割為單獨(dú)所有的權(quán)利。⑤之所以如此，很重要的一點(diǎn)就是考慮到共有物的利用會(huì)因?yàn)殡y以達(dá)成一致而影響到物的利用效率。

權(quán)利人的復(fù)雜，不僅會(huì)增加同意的難度，使得集體土地使用權(quán)的出讓變得極為困難，而且，也會(huì)因?yàn)椤巴狻钡牟淮_定，而導(dǎo)致已出讓的使用權(quán)處于不穩(wěn)定狀態(tài)。很多集體成員，在集體出讓土地使用權(quán)時(shí)，由于在當(dāng)時(shí)對(duì)自己的利益影響并不明顯，其對(duì)于出讓方案往往并不關(guān)心。在回答“假如村委會(huì)準(zhǔn)備把一塊空地的使用權(quán)出賣給外來(lái)投資者，您是否關(guān)注”時(shí)，379份有效問(wèn)卷中，271份回答非常關(guān)注，占比71%；不太關(guān)注的71份，占比19%，不關(guān)注的37份，占比10%。高達(dá)29%的人并不怎么關(guān)注。這些人可能不太參與大會(huì)，甚至在不太關(guān)注的情況下投了同意票，但是，隨著對(duì)事情的了解，更由于此后的利益沖突日益明顯，很多人會(huì)改變態(tài)度。以種種理由質(zhì)疑出讓的效力，從而嚴(yán)重影響已出讓土地使用權(quán)的穩(wěn)定。集體成員的事先不關(guān)心和事后反悔，制造了集體土地使用權(quán)出讓中的“同意”性陷阱。很多地方立法之所以同意必須有簽字甚至公證，就是為了避免上述“同意”陷阱。但是，如何保障簽名的真實(shí)性仍然非常困難。

關(guān)于出讓的方式。出讓的方式直接影響到集體成員利益的保護(hù)以及土地使用權(quán)的安全。因此，地方立法基本上傾向于采取招、拍、掛的競(jìng)價(jià)機(jī)制。從調(diào)研中也看出，認(rèn)為“村干部簽合同即可”的在381份有效問(wèn)卷中，僅有31人，占8%。其余都認(rèn)為應(yīng)該采取招、拍、掛的公開(kāi)競(jìng)價(jià)方式。有區(qū)別的是招、拍、掛的范圍有沒(méi)有例外。檢索各地的規(guī)定，發(fā)現(xiàn)主要有以下幾種類型：

一是所有的流轉(zhuǎn)申請(qǐng)經(jīng)備案后在土地市場(chǎng)公布，采用招、拍、掛。如大連辦法的第14條，昆明辦法的第9條等。

二是對(duì)商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和符合競(jìng)投條件的工業(yè)用地，通過(guò)土地交易市場(chǎng)，進(jìn)行招、拍、掛。例如無(wú)錫的第15條、廣州的第9條等。

三是不區(qū)分土地用途，只要是有兩個(gè)以上申請(qǐng)者的，就要公開(kāi)招、拍、掛。例如，成都辦法的第15條規(guī)定，集體建設(shè)用地用于工業(yè)、商業(yè)、旅游業(yè)、服務(wù)業(yè)等經(jīng)營(yíng)性用途以及有兩個(gè)以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)入土地有形市場(chǎng)采取招標(biāo)、拍賣或者掛牌等方式公開(kāi)交易。據(jù)此，即使并非工業(yè)、商業(yè)、旅游業(yè)、服務(wù)業(yè)等經(jīng)營(yíng)性用途，只要有兩個(gè)意向的用地者，就應(yīng)當(dāng)公開(kāi)招、拍、掛。但問(wèn)題在于，如果沒(méi)有招、拍、掛的公開(kāi)信息，別人怎么會(huì)知道土地出讓，既然不知道，又如何表示用地意向呢？

四是只規(guī)定商業(yè)、旅游、娛樂(lè)用地應(yīng)當(dāng)通過(guò)市場(chǎng)招、拍、掛，而排除了工業(yè)用地。例如宿遷辦法的第17條、韶關(guān)辦法的第24條、揭陽(yáng)辦法的第19條。

另外，對(duì)于招、拍、掛的具體程序，南京辦法規(guī)定的較為具體，其第21條規(guī)定，雙方應(yīng)首先簽署協(xié)議，然后向土地交易的有形市場(chǎng)申請(qǐng)；有形市場(chǎng)認(rèn)為符合流轉(zhuǎn)條件的，要向出讓方頒發(fā)流轉(zhuǎn)批準(zhǔn)書(shū)，并加以公示；公示期間，如果出現(xiàn)了其他競(jìng)爭(zhēng)者，則由協(xié)議出讓轉(zhuǎn)入公開(kāi)招、拍、掛的程序。

有疑問(wèn)者是所謂土地有形市場(chǎng)。目前存在的有形市場(chǎng)，主要是政府土地管理部門(mén)成立的土地交易中心等，例如汕頭市設(shè)立有汕頭市土地與礦業(yè)權(quán)交易中心，接受委托承辦建設(shè)用地使用權(quán)和礦業(yè)權(quán)招標(biāo)、拍賣、掛牌、網(wǎng)上競(jìng)價(jià)出讓、轉(zhuǎn)讓等交易活動(dòng)。雖然根據(jù)城鄉(xiāng)房地產(chǎn)管理法，土地使用權(quán)的出讓主體是市縣人民政府，但是，越來(lái)越多的省市，在地級(jí)市乃至在副省級(jí)城市的范圍內(nèi)建立了統(tǒng)一的土地交易中心。如武漢市土地交易中心，是隸屬于武漢市國(guó)土資源和規(guī)劃局的正處級(jí)事業(yè)單位，承擔(dān)著全市土地交易有形市場(chǎng)的建設(shè)工作。而上海則在國(guó)有土地交易市場(chǎng)的基礎(chǔ)上，增加農(nóng)村集體建設(shè)用地入市交易的服務(wù)、管理功能，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的上海市土地交易中心，實(shí)現(xiàn)了國(guó)有建設(shè)用地和農(nóng)村集體建設(shè)用地“兩種產(chǎn)權(quán)、同一市場(chǎng)、統(tǒng)一管理”。

可見(jiàn)，全國(guó)各地在土地交易中心建設(shè)方面尚不統(tǒng)一。而且，雖然出讓平臺(tái)可以借助于網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)集中和統(tǒng)一，但是，具體的操作者仍然是某一具體的機(jī)構(gòu)，集體土地所有權(quán)人委托平臺(tái)的經(jīng)營(yíng)者具體操作使用權(quán)的出讓。如果平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者高高在上，遠(yuǎn)離土地所在區(qū)域，集體和出讓受托人之間的互動(dòng)就很困難，集體也很難對(duì)受托人形成制約，在體制和機(jī)制上可能面臨著過(guò)于僵化的問(wèn)題。在回答“對(duì)于出讓土地使用權(quán)，您認(rèn)為應(yīng)該采取的方式”時(shí)，381份有效問(wèn)卷中，認(rèn)為鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府組織招、拍、掛的，占到36%，為137份；認(rèn)為應(yīng)該由縣政府組織招、拍、掛的，占到116份，為30%；主張村里組織招、拍、掛的，有97份，占到25%。顯然，村民一方面希望采取招、拍、掛的公開(kāi)競(jìng)價(jià)方式，但另一方面，也希望對(duì)具體受托者有相對(duì)的信任和制約。因?yàn)?，土地使用?quán)的出讓遠(yuǎn)非簡(jiǎn)單的競(jìng)價(jià)，更重要的是結(jié)合本集體經(jīng)濟(jì)組織未來(lái)戰(zhàn)略發(fā)展的需要，并充分考慮生態(tài)環(huán)境等因素，這就需要在價(jià)格指標(biāo)之外，還要納入其他的要素。如果以市縣級(jí)土地出讓機(jī)構(gòu)為具體受托人，同時(shí)在鄉(xiāng)鎮(zhèn)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，并借助于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)實(shí)現(xiàn)更大范圍內(nèi)的互聯(lián)互通，既有網(wǎng)絡(luò)的統(tǒng)一性和公開(kāi)性，又避免了空間上的疏遠(yuǎn)，或許應(yīng)該是一個(gè)更妥當(dāng)?shù)倪x擇。

六、關(guān)于集體建設(shè)用地使用權(quán)的收回

地方立法，很多只是規(guī)定到期后不予續(xù)期而收回，而對(duì)于期滿前怎樣收回則不置可否。部分規(guī)定期滿前收回的，主要涉及到以下三個(gè)方面的內(nèi)容：條件、程序和補(bǔ)償。

首先是提前收回的條件。土地管理法第65條規(guī)定，集體可以收回土地使用權(quán)的情形包括：(一)為鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)，需要使用土地的；(二)不按照批準(zhǔn)的用途使用土地的；(三)因撤銷、遷移等原因而停止使用土地的。與此不同的是，珠海辦法第24條(四)增加了“集體建設(shè)用地使用者超過(guò)動(dòng)工開(kāi)發(fā)日期滿二年未動(dòng)工開(kāi)發(fā)土地的”。因土地閑置超過(guò)2年收回土地使用權(quán)，是土地管理法賦予土地管理部門(mén)的職權(quán)，帶有行政處罰的性質(zhì)。⑥為何賦予村集體以土地管理權(quán)和行政處罰權(quán)，法理上尚需進(jìn)一步論證。

與上述不同的是杭州。杭州意見(jiàn)規(guī)定，因城鄉(xiāng)規(guī)劃或公共利益需要，政府依法對(duì)集體建設(shè)用地實(shí)行征收或征用的，經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)后，集體建設(shè)用地所有權(quán)人可提前收回土地使用權(quán)。強(qiáng)調(diào)的是在國(guó)家征收情形下的收回。國(guó)家征收情況下，集體所有權(quán)消滅，集體土地使用權(quán)也當(dāng)然隨之消滅。此已非“集體收回”。杭州的規(guī)定，似乎與法理有違。

其次是收回的程序。雖然強(qiáng)調(diào)的是集體土地所有權(quán)人的收回，但早在土地管理法中，集體土地所有權(quán)人的權(quán)力就受到很大的限制，其必須經(jīng)過(guò)原批準(zhǔn)用地人民政府的批準(zhǔn)。實(shí)際上，經(jīng)過(guò)這一批準(zhǔn)，與其說(shuō)是集體經(jīng)濟(jì)組織在收回集體土地使用權(quán)，不如說(shuō)是上級(jí)政府在收回；與其說(shuō)是所有權(quán)的行使，不如說(shuō)是國(guó)家公權(quán)力的行使?，F(xiàn)有的地方立法，如果規(guī)定期滿前收回的話，一般也都規(guī)定政府的批準(zhǔn)，只不過(guò)在具體措辭上有差異而已。例如珠海辦法第24條規(guī)定，集體建設(shè)用地所有者收回集體建設(shè)用地使用權(quán)須報(bào)經(jīng)區(qū)人民政府(經(jīng)濟(jì)功能區(qū)管委會(huì))批準(zhǔn)。大連辦法第24條規(guī)定，集體建設(shè)用地使用人依法取得的土地使用權(quán)受法律保護(hù)。在特殊情況下，因社會(huì)公共利益需要，集體建筑用地所有權(quán)人報(bào)經(jīng)規(guī)劃國(guó)土部門(mén)審核和同級(jí)人民政府、區(qū)管理委員會(huì)備案，可以提前收回。使用了“備案”，而非“批準(zhǔn)”，顯然是對(duì)土地管理法的突破，但個(gè)中理由，不得而知。

再次是提前收回時(shí)的補(bǔ)償。土地管理法規(guī)定，為鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)，需要使用土地而提前收回集體土地使用權(quán)的，集體經(jīng)濟(jì)組織要對(duì)土地使用權(quán)人給予適當(dāng)補(bǔ)償。補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是“適當(dāng)”。而珠海辦法規(guī)定“集體建設(shè)用地所有者應(yīng)當(dāng)按照本區(qū)域內(nèi)同類集體建設(shè)用地使用權(quán)的市場(chǎng)價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)集體建設(shè)用地使用者給予補(bǔ)償”，強(qiáng)調(diào)的是市價(jià)補(bǔ)償。肇慶辦法第9條則規(guī)定，收回農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織須與使用權(quán)人協(xié)商確定補(bǔ)償數(shù)額。協(xié)商不成的，按同等地域和相同建筑類型的房地產(chǎn)市場(chǎng)評(píng)估價(jià)格予以補(bǔ)償。不再局限于土地使用權(quán)，而是兼顧了土地使用權(quán)和建筑物的所有權(quán)。株洲辦法第21條規(guī)定，集體土地所有者提前收回土地使用權(quán)，應(yīng)按照土地管理法的規(guī)定，根據(jù)土地已使用年限、繳付土地使用費(fèi)情況和土地開(kāi)發(fā)利用的實(shí)際情況給予土地使用者合理的補(bǔ)償。則強(qiáng)調(diào)了“合理”補(bǔ)償。

七、土地出讓收益的分配和管理

集體土地出讓，面臨的重要困難就是如何避免集體資產(chǎn)的流失和防范管理者的中飽私囊。如果允許出讓收益直接交由村干部等支配，并由其決定分配方式，缺乏對(duì)收益分配和使用的制約和監(jiān)督，集體土地使用權(quán)的出讓，將會(huì)嚴(yán)重?fù)p害集體的利益，最終激化村干部和村民之間的矛盾。但是，將上述款項(xiàng)交給上級(jí)部門(mén)保管，同樣會(huì)發(fā)生截留、挪用等問(wèn)題。在回答村集體出讓土地使用權(quán)后獲得的價(jià)款如何分配時(shí)，在全部371份有效問(wèn)卷中，225份認(rèn)為應(yīng)該由村集體保管，占比61%；77人認(rèn)為應(yīng)該由鄉(xiāng)鎮(zhèn)保管，占比21%；69人認(rèn)為應(yīng)該由縣政府保管，全村分配，占比19%。檢索地方的立法，也主要有以下幾種模式：

一是所有權(quán)人自己管理，但設(shè)立出讓收益資金專戶，和集體其他賬戶相區(qū)分。例如，珠海辦法第46條規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)當(dāng)建立集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)收益資金專戶，資金使用情況向本集體經(jīng)濟(jì)組織成員公開(kāi)，并接受鎮(zhèn)人民政府(街道辦事處)集體資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。

二是所有權(quán)人自己管理，不建立土地出讓收益專戶，而是納入集體資產(chǎn)統(tǒng)一管理。例如廣州辦法第24條規(guī)定，集體土地所有權(quán)人出讓、出租集體建設(shè)用地使用權(quán)所取得的收益，歸擁有集體土地所有權(quán)的集體經(jīng)濟(jì)組織成員集體所有，納入其集體財(cái)產(chǎn)統(tǒng)一管理。類似還有無(wú)錫辦法的29條、長(zhǎng)沙辦法的第36條、揭陽(yáng)辦法的第35條等。

三是不是由作為土地所有權(quán)人的集體管理，而是交由鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)組織的資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)管理。例如蘇州辦法的第36條。上海意見(jiàn)第五(十四)也規(guī)定，要設(shè)置農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)收益資金專戶，建立以鎮(zhèn)(鄉(xiāng))為單位的財(cái)務(wù)監(jiān)管體系。

比較上述三種模式，蘇州的做法并沒(méi)有建立專門(mén)的土地收益賬戶，而是將村集體的土地收益，直接納入了鄉(xiāng)鎮(zhèn)資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)管理，顯然不妥。而其他兩種模式中，建立土地收益專戶，可以更好地實(shí)現(xiàn)資金透明，并且也有利于監(jiān)管。特別是，在不少地方要求以出讓收益彌補(bǔ)社?；鸬那闆r下，土地出讓收益專戶專用，更有利于防范和減少挪用和用來(lái)清償其他債務(wù)。而且，從調(diào)查問(wèn)卷也可以看出，雖然村集體土地使用權(quán)出讓的收益，理所當(dāng)然地應(yīng)該歸屬于村集體所有，但在賬戶管理方面，仍然有相當(dāng)比例的人對(duì)村集體表現(xiàn)出不夠信任，而寄希望于上級(jí)政府的監(jiān)管?？紤]到這些因素，首先應(yīng)明確該賬戶的專有專用屬性，即上級(jí)政府為了村集體利益建立的專門(mén)賬戶。非經(jīng)雙方依法同意，任何個(gè)人或組織不得擅自挪用或者分配。即明確賬戶為集體所有，但由村集體經(jīng)濟(jì)組織和鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府聯(lián)合監(jiān)管。

除了是否建立專戶并且加強(qiáng)監(jiān)管外，集體土地使用權(quán)出讓收益分配的另一個(gè)問(wèn)題是，國(guó)家是否分享，以及如何分享。比較下來(lái)，基本上有以下幾種模式：

第一種模式是上級(jí)政府分享土地收益，未規(guī)定稅收。例如，蘇州辦法第31條規(guī)定，集體建設(shè)用地第一次流轉(zhuǎn)時(shí)，流轉(zhuǎn)方必須向政府繳納土地流轉(zhuǎn)收益，繳納標(biāo)準(zhǔn)按蘇州市政府確定的最低保護(hù)價(jià)的30%收取。集體建設(shè)用地出租或按年租制方式流轉(zhuǎn)的，流轉(zhuǎn)方每年向政府按年租金30%的標(biāo)準(zhǔn)繳納土地收益。第33條規(guī)定，對(duì)此收益，實(shí)行市、縣級(jí)市(郊區(qū))和鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府三級(jí)分成。蘇州市政府定額按每平方米收取1.5元人民幣。其余按縣級(jí)市(郊區(qū))30%，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府70%的比例分成，專項(xiàng)儲(chǔ)存，主要用于土地資源的開(kāi)發(fā)和保護(hù)。南京辦法第37條規(guī)定，區(qū)縣政府可按一定比例，從土地流轉(zhuǎn)收益中提取城鄉(xiāng)統(tǒng)籌配套建設(shè)資金，專項(xiàng)用于農(nóng)業(yè)農(nóng)村發(fā)展，具體比例由區(qū)縣研究確定。無(wú)錫辦法第29條規(guī)定，集體土地所有者出讓、出租集體建設(shè)用地使用權(quán)所取得的土地收益，應(yīng)當(dāng)主要?dú)w集體土地所有者，市、市(縣)、區(qū)人民政府可以收取不超過(guò)10%的土地收益。南海區(qū)在試點(diǎn)農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市時(shí)，規(guī)定南海區(qū)政府將按地塊成交價(jià)的10%向村集體收取土地增值收益調(diào)節(jié)金。[3]問(wèn)題在于，上級(jí)政府收取收益的法定依據(jù)是什么，并不清楚。

第二種模式是上級(jí)政府不收取土地收益，集體只需要按照規(guī)定繳納稅費(fèi)。例如廣州辦法第24條規(guī)定，集體土地所有權(quán)人出讓、出租集體建設(shè)用地使用權(quán)所取得的收益，歸擁有集體土地所有權(quán)的集體經(jīng)濟(jì)組織成員集體所有，納入其集體財(cái)產(chǎn)統(tǒng)一管理。第26條規(guī)定，集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓、出租和轉(zhuǎn)租，應(yīng)當(dāng)依法繳交有關(guān)稅費(fèi)。類似規(guī)定的還有洛陽(yáng)辦法的第37條、宿遷辦法的第28條、大連辦法的第20條。

第三種模式是上級(jí)政府不收取土地收益，也沒(méi)有規(guī)定集體要按照規(guī)定繳納稅費(fèi)。例如珠海辦法。上海意見(jiàn)第五(十三)也只規(guī)定土地使用者以轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租等方式依法流轉(zhuǎn)農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)發(fā)生增值的，應(yīng)當(dāng)向政府繳納一定比例的增值收益。并沒(méi)有明確規(guī)定集體經(jīng)濟(jì)組織出讓的收益也要繳納增值收益。但使用權(quán)人轉(zhuǎn)讓使用權(quán)，為什么繳納增值收益給政府而不是集體，同樣是不得而知。

比較上述三種模式，最可質(zhì)疑者，在于土地收益的提取。如果土地所有權(quán)是集體的，集體應(yīng)該除了依法繳納稅費(fèi)外，就完全享有收益。即使政府認(rèn)為自己為村莊承擔(dān)了公共設(shè)施，那也是應(yīng)該由稅收承擔(dān)，不能在稅收之外，另外要求分享土地收益。這種分享缺乏法律依據(jù)，也是對(duì)村民集體土地所有權(quán)的侵害。當(dāng)然，相對(duì)于原來(lái)禁止集體出讓建設(shè)用地使用權(quán)，由國(guó)家按照農(nóng)業(yè)用途征收補(bǔ)償?shù)呐f有做法，允許集體出讓土地使用權(quán)，實(shí)際上承認(rèn)了集體對(duì)其所有的土地，擁有開(kāi)發(fā)權(quán)，因此可以按照不同的用途出讓。相應(yīng)的用途變更導(dǎo)致的土地增值，雖然部分由上級(jí)政府分享，但畢竟由集體獲得了大頭。只不過(guò)其分享缺乏法律依據(jù)。財(cái)政部、國(guó)土資源部近日聯(lián)合印發(fā)《農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地土地增值收益調(diào)節(jié)金征收使用管理暫行辦法》(2015)規(guī)定了調(diào)節(jié)金制度，即農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織通過(guò)出讓、租賃、作價(jià)出資(入股)等方式取得農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市收益，以及入市后的農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地土地使用權(quán)人，以出售、交換、贈(zèng)與、出租、作價(jià)出資(入股)或其他視同轉(zhuǎn)讓等方式取得再轉(zhuǎn)讓收益時(shí)，向國(guó)家繳納調(diào)節(jié)金。調(diào)節(jié)金分別按入市或再轉(zhuǎn)讓農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地土地增值收益的20%-50%征收。如此高比例的調(diào)節(jié)金的征收，是對(duì)所有權(quán)人權(quán)益的極大減損，本質(zhì)上是一種高稅收，僅僅由行政部門(mén)以部門(mén)規(guī)章的方式立法，其合理性值得懷疑。

其次是稅收。目前土地流轉(zhuǎn)中的主要稅種是增值稅，但根據(jù)《土地增值稅暫行條例》，轉(zhuǎn)讓國(guó)有土地使用權(quán)、地上的建筑物及其附著物并取得收入的單位和個(gè)人，為土地增值稅的納稅義務(wù)人。集體土地所有權(quán)人并非納稅主體。而且，從法理上講，出讓和轉(zhuǎn)讓不同，出讓所獲得的收益歸屬于集體，也主要用于集體的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、集體成員的社會(huì)保障等。很多地方的立法，如蘇州辦法的第36條規(guī)定，集體土地所有權(quán)者取得的土地收益，主要用于發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟(jì)、基礎(chǔ)設(shè)施的投資和安置農(nóng)民的就業(yè)和生活。珠海辦法第47條也規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織出讓、租賃集體建設(shè)用地使用權(quán)所取得的土地收益按照下列順序進(jìn)行分配：(一)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員社會(huì)保險(xiǎn)；(二)村內(nèi)基礎(chǔ)設(shè)施配套建設(shè)；(三)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員社會(huì)福利。無(wú)錫辦法的第29條規(guī)定，歸集體土地所有者的土地收益——60%以上應(yīng)當(dāng)?？钣糜诒炯w經(jīng)濟(jì)組織成員的社會(huì)保障，不得挪作他用?？梢?jiàn)，集體土地的收益實(shí)際上是集體的公共資金。而集體并非一個(gè)簡(jiǎn)單的自然人的集合，并非私法主體，而是因地緣、血緣聯(lián)系在一起的傳統(tǒng)意義上的村社共同體，其本身就需要籌集公共資金用于地方建設(shè)和社會(huì)保障。農(nóng)村稅費(fèi)改革后，村級(jí)組織運(yùn)轉(zhuǎn)經(jīng)費(fèi)來(lái)源渠道發(fā)生了重大變化，由主要通過(guò)向農(nóng)民征收“三提五統(tǒng)”改為公共財(cái)政給予必要補(bǔ)助。而村級(jí)組織承擔(dān)了黨委政府部分職能，村級(jí)組織是鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委政府的“腳”，承擔(dān)著提供農(nóng)村公共產(chǎn)品和服務(wù)的重要任務(wù)。[14]既然集體經(jīng)濟(jì)組織承擔(dān)的很大部分是政府職能，其經(jīng)費(fèi)來(lái)源甚至主要是依賴上級(jí)政府的轉(zhuǎn)移支付，那么，對(duì)于集體經(jīng)濟(jì)組織的土地收益，先讓其繳納稅費(fèi)，再轉(zhuǎn)移支付，又有何必要呢？完全應(yīng)該豁免其稅收繳納義務(wù)，將土地收益留作自己的公共經(jīng)費(fèi)。⑦

總之，從上述地方立法和有關(guān)問(wèn)卷的調(diào)查結(jié)果來(lái)看，目前集體土地使用權(quán)出讓制度，還處于草創(chuàng)階段，各地的規(guī)定五花八門(mén)，這嚴(yán)重阻礙了法律的統(tǒng)一，也危害了交易安全，不利于集體土地使用權(quán)交易市場(chǎng)的形成，也不利于對(duì)集體農(nóng)民利益的保護(hù)。集體土地所有權(quán)，由于其禁止轉(zhuǎn)讓和抵押，也禁止分割，早已喪失了作為基礎(chǔ)性土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的功能，相反，在人民公社化消滅個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)以后，根據(jù)所有權(quán)和使用權(quán)相分離的原理，我國(guó)一方面堅(jiān)持了傳統(tǒng)的所有權(quán)公有的制度框架和意識(shí)形態(tài)，另一方面，又以使用權(quán)的形式重建了個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)體系。使用權(quán)的出讓，實(shí)際上就是對(duì)個(gè)人土地權(quán)利的授予，是土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的再造。這一授予，不僅可以源出于國(guó)家，而且也因?yàn)槲覈?guó)集體土地所有權(quán)的存在，而源出于集體。但是，財(cái)產(chǎn)權(quán)的初始授權(quán)，必須是統(tǒng)一、確定的，如果這一過(guò)程中布滿了地方性陷阱，不同地方創(chuàng)設(shè)土地使用權(quán)，條件不同，程序不同，內(nèi)容也不同，就會(huì)嚴(yán)重影響土地使用權(quán)的安全和穩(wěn)定，阻礙土地使用權(quán)全國(guó)交易市場(chǎng)的形成。國(guó)有土地使用權(quán)的出讓，借助《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓條例》等統(tǒng)一立法，基本上實(shí)現(xiàn)了上述目標(biāo)，形成了今天紅紅火火的國(guó)有土地使用權(quán)交易市場(chǎng)。但是，集體土地使用權(quán)出讓，雖然在同地同權(quán)的訴求下被不斷提上議事日程，但基本上還處于各地探索的階段，亟需立法的統(tǒng)一。而且，更重要的是，集體土地使用權(quán)的出讓，在基礎(chǔ)理論上還有很多未解。例如，到底集體土地使用權(quán)出讓的基礎(chǔ)是所有權(quán)還是一種特殊的非限定土地使用權(quán)，前已指出，現(xiàn)有的地方立法有的認(rèn)為是集體以使用權(quán)為基礎(chǔ)再出讓或者轉(zhuǎn)讓，而學(xué)界對(duì)此的研究卻鮮有涉及。再如，到底集體土地的出讓收益，上級(jí)政府應(yīng)否分享，集體經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)否納稅？這都涉及到對(duì)集體、集體經(jīng)濟(jì)組織職能和性質(zhì)等的重新界定。對(duì)于這些重大的基礎(chǔ)理論問(wèn)題，法學(xué)者需要給與深度的回應(yīng)。

注釋：

① 現(xiàn)有的研究，大部分從集體土地流轉(zhuǎn)角度展開(kāi)，包括了承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，并沒(méi)有專門(mén)研究集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓的問(wèn)題。在中國(guó)知網(wǎng)，輸入篇名中含“集體出讓”，為零篇。在篇名中輸入“集體+出讓”的，共有68篇，其中學(xué)術(shù)期刊11篇。法學(xué)期刊只有2001年古錫麟等在《人民司法》上發(fā)表的《農(nóng)村集體土地出讓、轉(zhuǎn)讓、出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)糾紛案件的審理》。另外申惠文博士的《集體建設(shè)用地出讓研究》(《朝陽(yáng)法律評(píng)論》2015年第2期)是目前為止較為系統(tǒng)地對(duì)此進(jìn)行研究的文章。

② 我國(guó)物權(quán)法把土地所有權(quán)規(guī)定為所有權(quán)的基本類型，但其實(shí)，我國(guó)土地所有權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、抵押，早已喪失了大陸法系土地所有權(quán)作為財(cái)產(chǎn)交易基本代碼的作用?！恫粍?dòng)產(chǎn)登記暫行條例》也未把國(guó)家土地所有權(quán)納入不動(dòng)產(chǎn)登記范圍。當(dāng)然，對(duì)于集體土地所有權(quán)來(lái)說(shuō)，還要復(fù)雜得多。

③ 村改居以后，原有的集體經(jīng)濟(jì)組織大多已改為股份公司，但是，股份只是集體成員權(quán)的確定，并非規(guī)范意義上可以破產(chǎn)、解散的公司，其原有的以身份為基礎(chǔ)的團(tuán)體性特征并沒(méi)改變。

④ 據(jù)住建部統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，2007 年末中國(guó)有264.7 萬(wàn)個(gè)自然村，57.2 萬(wàn)個(gè)行政村。參見(jiàn)龍花樓：《論土地利用轉(zhuǎn)型與鄉(xiāng)村轉(zhuǎn)型發(fā)展》，《地理科學(xué)進(jìn)展》，2012年第2期。

⑤ 臺(tái)灣民法典823條規(guī)定：前項(xiàng)約定不分割之期限，不得逾五年；逾五年者，縮短為五年。但共有之不動(dòng)產(chǎn)，其契約訂有管理之約定時(shí)，約定不分割之期限，不得逾三十年；逾三十年者，縮短為三十年。前項(xiàng)情形，如有重大事由，共有人仍得隨時(shí)請(qǐng)求分割。

⑥ 國(guó)家土地管理局《關(guān)于認(rèn)定收回土地使用權(quán)行政決定法律性質(zhì)的意見(jiàn)》(1997國(guó)土法字第153號(hào))第5條規(guī)定，依照《城市房地產(chǎn)管理法》第25條的規(guī)定，超過(guò)出讓合同約定的動(dòng)工開(kāi)發(fā)日期滿二年未動(dòng)工開(kāi)發(fā)的，人民政府或者土地管理部門(mén)依法無(wú)償收回出讓的國(guó)有土地使用權(quán)，屬于行政處罰決定。

⑦ 遺憾的是，由于我們對(duì)集體土地所有權(quán)的認(rèn)識(shí)還不清楚，很多時(shí)候誤以為集體就是一個(gè)民事主體，誤以為其出讓或者轉(zhuǎn)讓收益，也應(yīng)該依法納稅。例如《財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于本溪金島生態(tài)農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司承受農(nóng)村集體土地使用權(quán)征收契稅的批復(fù)》指出，“你省本溪金島生態(tài)農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司有償受讓桓仁縣橫道河子村林地及耕地使用權(quán)50年，用于生態(tài)農(nóng)業(yè)的綜合開(kāi)發(fā)，不屬于農(nóng)村集體土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的轉(zhuǎn)移，應(yīng)按土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓征收契稅。”財(cái)政部、國(guó)土資源部近日聯(lián)合印發(fā)《農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地土地增值收益調(diào)節(jié)金征收使用管理暫行辦法》第21條也規(guī)定，在契稅暫無(wú)法覆蓋農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市環(huán)節(jié)的過(guò)渡時(shí)期，除本通知所規(guī)定的與土地增值收益相對(duì)應(yīng)的調(diào)節(jié)金外，須再按成交價(jià)款的3%-5%征收與契稅相當(dāng)?shù)恼{(diào)節(jié)金。

[1] 華生.土地制度改革的焦點(diǎn)分歧——兼答天則經(jīng)濟(jì)研究所課題組的商榷[N].上海證券報(bào)，2014-03-12(01).

[2] 李鳳章.從公私合一到公私分離——集體土地所有權(quán)的使用權(quán)化[J].環(huán)球法律評(píng)論，2015，3.

[3] 盧軼.粵拍出首宗農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性用地[N]》.南方日?qǐng)?bào)，2016-01-05(01).

[4] 徐以升，王琳.三中全會(huì)揭開(kāi)了居住用地稀缺的“皇帝新裝”[N].第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)，2014-01-06(05).

[5] 宿遷市泗洪經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)工業(yè)項(xiàng)目招商引資優(yōu)惠政策.[EB/OL].http：//www.xichu.net/news/mtjj/2012/03/2012-03-22238136.html，2016-09-01.

[6] 福建將樂(lè)經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)招商引資優(yōu)惠措施[EB/OL].http：//china.findlaw.cn/gongsifalv/zhaoshang/zsyz/zsyzzc/46627.html#p1，2016-09-01.

[7] 姜大明.處理好農(nóng)民和土地關(guān)系 促進(jìn)“三農(nóng)”工作健康發(fā)展——學(xué)習(xí)習(xí)近平總書(shū)記安徽小崗村重要講話體會(huì)[N].人民日?qǐng)?bào)，2016-06-08(10).

[8] 華生.土地制度改革六大認(rèn)識(shí)誤區(qū)[N].上海證券報(bào)，2013-11-07(01).

[9] [英]安德羅·林克雷特.世界土地所有制變遷史[M].啟蒙編譯所譯，上海：上海社會(huì)科學(xué)院出版社，2016.

[10] [美]約翰·托馬西.市場(chǎng)是公平的[M].孫逸凡譯，上海：上海社會(huì)科學(xué)院出版社，2016.

[11] 王澤鑒.民法物權(quán)(1)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001.

[12] 汕頭市土地與礦業(yè)權(quán)交易中心簡(jiǎn)介.[EB/OL]. http：//www.sttdkyjy.gov.cn/CenterSummary.aspx#ZXJJ，2017-02-27.

[13] 上海市人民政府辦公廳.上海關(guān)于開(kāi)展農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)試點(diǎn)工作的若干意見(jiàn).[EB/OL].http：//www.shgtj.gov.cn/zcfg/tdgl/201012/t20101215_425862.htm，2017-02-27.

[14] 中共湖北省委政策研究室課題組.關(guān)于湖北省村干部報(bào)酬待遇問(wèn)題的調(diào)研報(bào)告[J].中國(guó)延安干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2015，2.

(責(zé)任編輯：孫培福)

On Grant of Land Use Right For Construction By Collectives ——Analysis based on the local legislations and Questionnaire

LiFeng-zhang

(Law School，Shanghai University，Shanghai 200444)

By analyzing the local legislations and questionnaire，I summarize the local lessons of legislations and legal sense of common people about the grant of land use right for construction by collectives especially at the points of subject，right foundation，the term and purpose of land use right，the condition and procedure，it’s being taken back and distribution of interests. Among them are that some collectives grant the inferior land use right based on a higher one，the government can share the benefit of the grant，though it is not the owner of the land. These deserve deeper understanding and more detailed analyses.

collectives； grant； land； land use right

1002—6274(2017)03—069—13

本文系教育部規(guī)劃項(xiàng)目“農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)出讓法律制度研究”(12YJA820032)和國(guó)家社科基金規(guī)劃項(xiàng)目“農(nóng)村土地權(quán)利制度改革研究”(15BFX106)的階段性成果。李卓麗同學(xué)在本文寫(xiě)作過(guò)程中幫助整理校對(duì)，特此致謝。

李鳳章(1970-)，男，山東聊城人，法學(xué)博士，上海大學(xué)法學(xué)院教授，研究方向?yàn)橥恋胤?、?cái)產(chǎn)法。

DF452

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