刑事訴訟中自由心證的可限縮性分析

摘 要 心證的這一過(guò)程包括了不得不存在的諸多主觀因素。由于客觀證據(jù)本身無(wú)法完全重塑案情，將證據(jù)進(jìn)行串聯(lián)使之形成完整鏈條進(jìn)而得到確信的過(guò)程就必須要依仗法官的主觀思維。這在一方面有利于案件解決的同時(shí)，也勢(shì)必在另一方面對(duì)判決的客觀性造成了威脅。特別是在刑事訴訟中，主觀的程度一旦失控，盲目質(zhì)疑將放任犯罪，隨意輕信又會(huì)造成冤假錯(cuò)案，危險(xiǎn)極大。本文就從保護(hù)被告人的角度提出對(duì)法官裁量權(quán)進(jìn)行限縮的些許設(shè)想。要指出的是，這并非對(duì)刑事犯罪行為的放任，而是僅就心證層面提出的限制，絕不否認(rèn)已收集客觀證據(jù)的證明。

關(guān)鍵詞 刑事訴訟 自由心證 可限縮性

作者簡(jiǎn)介：趙丹陽(yáng)，燕山大學(xué)文法學(xué)院訴訟法學(xué)專業(yè)研究生，研究方向：刑事訴訟。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.201

一、應(yīng)該被削弱的“自由”

自由心證，其基本含義是指訴訟中證據(jù)的取舍和證明力的大小，以及案件事實(shí)的認(rèn)定，均由審判法官根據(jù)自己的良心、理性自由判斷，從而形成內(nèi)心確信的一種事實(shí)認(rèn)定方法。 心證的這一過(guò)程包括了不得不存在的諸多主觀因素。由于客觀證據(jù)本身無(wú)法完全重塑案情，將證據(jù)進(jìn)行串聯(lián)使之形成完整鏈條進(jìn)而得到確信的過(guò)程就必須要依仗法官的主觀思維。這在一方面有利于案件解決的同時(shí)，也勢(shì)必在另一方面對(duì)判決的客觀性造成了威脅。特別是在刑事訴訟中，主觀的程度一旦失控，盲目質(zhì)疑將放任犯罪，隨意輕信又會(huì)造成冤假錯(cuò)案，危險(xiǎn)極大。

12年新修刑事訴訟法的一大重點(diǎn)在于寫入尊重和保障人權(quán)的原則，我國(guó)刑事訴訟法的原則成為“打擊犯罪和保障人權(quán)并重”?？梢姡覈?guó)對(duì)于刑事訴訟的程序的期望和認(rèn)識(shí)，經(jīng)過(guò)這么多年的理論研究，已經(jīng)不僅僅是視為國(guó)家暴力的“判決書”、維護(hù)社會(huì)秩序的“懲罰令”。它打擊犯罪的另一個(gè)方面——“使無(wú)罪的人在此程序中得到保護(hù)”已經(jīng)得到重視。這是更加重要的一個(gè)目的，可以想見，刑事訴訟今后的發(fā)展也一定會(huì)向著更加保護(hù)人權(quán)的方向邁進(jìn)。“無(wú)罪推定”雖還沒(méi)有明確在刑訴法中列出，但理論界、司法界的要求已經(jīng)讓它成為了辦案人員應(yīng)該遵照的原則。在此背景之下，本文就從保護(hù)被告人的角度提出對(duì)法官裁量權(quán)進(jìn)行限縮的些許設(shè)想。要指出的是，這并非對(duì)刑事犯罪行為的放任，而是僅就心證層面提出的限制，絕不否認(rèn)已收集客觀證據(jù)的證明力。

二、“心證”的組成

在現(xiàn)代自由心證制度下，法官的心證自由要受到邏輯規(guī)則和經(jīng)驗(yàn)法則的制約。其中，邏輯規(guī)則包括了如相互印證規(guī)則、充分必要規(guī)則和唯一結(jié)論規(guī)則等。相互印證規(guī)則是指證據(jù)的真實(shí)性只能通過(guò)證據(jù)之間的相互印證來(lái)證明，無(wú)法相互印證的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)。充要條件規(guī)則是指，全案的證據(jù)必須且只須證明犯罪構(gòu)成要件事實(shí)即屬充分。而唯一結(jié)論規(guī)則，就是要求據(jù)以定案的證據(jù)所得出的結(jié)論必須是唯一排他的。因?yàn)檫壿嬕?guī)則有其自身相對(duì)標(biāo)準(zhǔn)的要求或者說(shuō)公式化，因此已經(jīng)可以視為是一種對(duì)心證的客觀約束；而經(jīng)驗(yàn)法則的主要作用是充當(dāng)法官推理活動(dòng)的大前提。在司法審判活動(dòng)中，法官通過(guò)對(duì)證據(jù)證明力的評(píng)判，欲推斷某事實(shí)是否存在時(shí)，往往以經(jīng)驗(yàn)法則作為大前提，再以某具體事實(shí)為小前提，根據(jù)邏輯規(guī)則從而推導(dǎo)出結(jié)論。自由心證的進(jìn)步在于打破了法定證據(jù)的限制，將經(jīng)驗(yàn)法則直接作為法官證明評(píng)價(jià)的大前提，從而更符合人類認(rèn)識(shí)事物的規(guī)律。但是，自由心證以無(wú)限的、非明示的經(jīng)驗(yàn)法則替代法定證明力規(guī)則后，就喪失了后者明確、外化的優(yōu)點(diǎn)，所以容易滋生法官恣意心證的弊端。而這恣意心證的內(nèi)容大概包括偏見、形而上學(xué)、先入為主，以及對(duì)未知領(lǐng)域的難以把握。所以，如何運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則應(yīng)該被加以盡可能標(biāo)準(zhǔn)的固化。

除此之外，外部的干涉（諸如情勢(shì)、行政、輿論）也是以自由心證認(rèn)證時(shí)不可忽視的因素。這好似是一個(gè)悖論，被干涉的部分還能否劃歸“自由”心證范疇呢，個(gè)人認(rèn)為依然可以。因?yàn)檫@種干涉并不是通過(guò)外在操作生效，而是依然靠受控制受壓力的法官心理來(lái)實(shí)現(xiàn)。這些因素有些是不得不被允許介入的，有些則是應(yīng)該避免的。

三、“感知”的規(guī)范化探索

在運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則時(shí)必須謹(jǐn)防偏見，可以采用對(duì)行為人去人格化，只考慮行為本身的做法。出于前述人權(quán)保障和無(wú)罪推定的考慮，在此提出一種“完人假設(shè)”，法官在心證中以“完人”替代被告人，即將被告人視為道德完美，排除不利的品格定性，除非證據(jù)本身無(wú)懈可擊即不以采信。縱觀歷史錯(cuò)案，誠(chéng)然由于偽證、逼供等其他問(wèn)題居多，但難說(shuō)“偏見”沒(méi)有對(duì)法官產(chǎn)生影響。好心拉乘女孩的叔侄、積極報(bào)案的呼格，都是出自善意而為，而辦案人員若從一開始就帶入了有色眼鏡，試問(wèn)造成的原審結(jié)果，對(duì)社會(huì)傳達(dá)的是一種什么價(jià)值觀呢？從這個(gè)角度考橫，心證中對(duì)被告人進(jìn)行向善的解釋也十分恰當(dāng)。

在運(yùn)行經(jīng)驗(yàn)法則時(shí)會(huì)陷入形而上學(xué)，可以說(shuō)這是一種無(wú)法根絕的思維弱點(diǎn)，那么可以提出一個(gè)大膽的設(shè)想，即在心證層面上沖垮檢法對(duì)抗被告人的局面，而是用形而上學(xué)對(duì)抗控方證據(jù)，雖然這有悖于法官的中立要求，但是作為無(wú)法避免的弱點(diǎn)而必須“站隊(duì)”的話，寧愿其成為被告人的保護(hù)更加安全，這還可以促使公訴方更加積極地收集和提出更高證明力的證據(jù)。例如，控方有證據(jù)指出被告人血跡留于現(xiàn)場(chǎng)，僅就此孤證，法官在沒(méi)有辦法整體地，連貫地想象案情（也決不允許）時(shí)，不應(yīng)片面地認(rèn)為這是被告人行兇可能極大的證據(jù)，而應(yīng)該僅僅思考血跡留存和行兇的必然聯(lián)系，因?yàn)闆](méi)有必然聯(lián)系，所以應(yīng)在內(nèi)心排斥此孤證，這既保護(hù)了被告人不因此陷入危險(xiǎn)局面，也要求公訴人必須舉出被告人行兇的確鑿證據(jù)。

運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則時(shí)，法官很容易先入為主。防止這一不利因素的最好方法在于最晚知曉案情，理想的歸宿點(diǎn)是甚至直到開庭前都一無(wú)所知，法官對(duì)相關(guān)資料都聞所未聞，包括證人名單、證據(jù)目錄等。以及即便是被告人認(rèn)罪的案件也不應(yīng)允許提前閱卷。當(dāng)然必須考慮到，這勢(shì)必使得司法難度加大，效率降低，對(duì)法官的要求也更加高。取舍之下實(shí)踐中恐怕還沒(méi)有落實(shí)的可能。

運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則來(lái)認(rèn)證最難以把握的是對(duì)未知領(lǐng)域的認(rèn)識(shí)，這種未知分為兩種情況，專業(yè)領(lǐng)域的問(wèn)題由于專家證人、多途徑的學(xué)習(xí)（仍需慎重）而更容易解決；另一種未知，如永遠(yuǎn)不可能被證明的心理（無(wú)法用摔杯子來(lái)證明我心情暴躁，也無(wú)法用情書來(lái)證明我的愛(ài)情），涉及此種未知我主張?jiān)俅稳∏笆龅摹巴耆思僭O(shè)”，認(rèn)定被告人是一個(gè)即便怒不可遏仍不會(huì)有殺意的人，被告人是一個(gè)母親需要手術(shù)仍不會(huì)拿唾手可得的50萬(wàn)的人等。這種“完人假設(shè)”，實(shí)際上是把法官心證飄忽的位置鎖定在更靠近被告人的一方，以此來(lái)達(dá)到限縮心證空間的目的。如果遵循這種思維原則，只要沒(méi)有客觀證據(jù)，法官將不可以臆測(cè)被告人的動(dòng)機(jī)、手段等，無(wú)疑有利于保護(hù)無(wú)罪的被告人。但是也應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，這加大了一些犯罪的認(rèn)定難度，如賄賂性犯罪等較難舉證的案件。如果采用“完人假設(shè)”是否要添加排除適用條件，或者是否要再完善一些犯罪的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)，都還有待探討。

并非來(lái)自法官本身的因素往往也會(huì)影響到心證的認(rèn)證過(guò)程。比如形勢(shì)因素，典型的例子，如二戰(zhàn)時(shí)美軍審判逃兵處決艾迪斯洛維，再如羅馬戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期羅馬帝國(guó)的十一抽殺律，都是架空形勢(shì)則無(wú)法成立的舉措。這畢竟是一個(gè)資源稀缺的時(shí)代（無(wú)論能源、糧食還是司法資源），司法也勢(shì)必要承擔(dān)起“悲劇性選擇”的責(zé)任。這種基于形勢(shì)的認(rèn)知偏向是頗為無(wú)奈但又十分必要的。所以我認(rèn)為自由心證應(yīng)該受到形勢(shì)的影響。但是這種形勢(shì)絕不是指輿論的呼聲、行政的命令，法官也斷不能擅自“以大局為重”，這種緊要關(guān)頭（并不能以舉例窮盡，但包括戰(zhàn)爭(zhēng)、災(zāi)難）時(shí)才可以發(fā)揮作用。這種特例已經(jīng)與法理相沖突，所以并不詳細(xì)議論。除此之外的外部干涉都應(yīng)該被法官排除。關(guān)于行政的干涉，歷史已經(jīng)證明以行政控制司法導(dǎo)致的只有暴政和災(zāi)難（我國(guó)幾千年的封建史、希特勒的納粹統(tǒng)治無(wú)不如是），法官作為重要的司法工作人員，務(wù)必應(yīng)當(dāng)排除這種因素對(duì)心證的干涉（誠(chéng)然，這并非僅是對(duì)法官的要求）。關(guān)于輿論的干涉也應(yīng)當(dāng)排除，司法是一項(xiàng)需要專業(yè)技術(shù)的工作，聽取民意不意味著可以在心證中憑空創(chuàng)造民意需要的“確信”。司法應(yīng)當(dāng)接受輿論的監(jiān)督，這是指程序?qū)用娴谋O(jiān)督，而在認(rèn)證上，法官是不應(yīng)讓輿論扮演左右心證的角色的。

注釋：

易延友.對(duì)自由心證哲學(xué)基礎(chǔ)的再思考.比較法研究.1998（2）.

參考文獻(xiàn)：

[1]王德新.自由心證的界限與限制//中國(guó)訴訟法判解（第7卷）.中國(guó)人民大學(xué)出版社.2009.