競價排名侵權(quán)責(zé)任的法律規(guī)制思考

摘 要 今年5月，關(guān)于虛假醫(yī)療的“魏則西事件”受到社會廣泛關(guān)注，百度也因醫(yī)學(xué)信息競價排名再次飽受爭議。7月，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》出臺明確了競價排名屬于互聯(lián)網(wǎng)廣告的一種。本文擬從競價排名法律性質(zhì)入手，對“魏則西事件”進行剖析，梳理我國目前立法現(xiàn)狀，借鑒美國相關(guān)經(jīng)驗，提出競價排名侵權(quán)責(zé)任法律規(guī)制完善建議。

關(guān)鍵詞 競價排名 互聯(lián)網(wǎng)廣告 法律規(guī)制

作者簡介：王捷，北京郵電大學(xué)人文學(xué)院，碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。

中圖分類號：D923.7 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.131

為了治療滑膜肉瘤，西安電子科技大學(xué)學(xué)生魏則西通過百度搜索找到武警北京總隊第二醫(yī)院（以下簡稱武警二院），在花費將近20萬醫(yī)藥費后，不治身亡。該事件中，武警二院發(fā)布虛假廣告存在過錯，承擔(dān)侵權(quán)后果毋庸置疑，但百度作為涉事方，是否應(yīng)對“青年魏則西之死”承擔(dān)責(zé)任，在法學(xué)界引發(fā)激烈討論。針對百度在提供搜索引擎服務(wù)中，其競價排名機制是否存在缺陷等相關(guān)問題，國家網(wǎng)信辦會同國家工商總局、國家衛(wèi)計委等有關(guān)部門聯(lián)合成立調(diào)查組進駐百度公司。調(diào)查組認為，百度作為搜索引擎服務(wù)商，其提供的關(guān)鍵詞競價排名結(jié)果客觀上對魏則西就醫(yī)選擇產(chǎn)生了影響，百度競價排名機制存在商業(yè)推廣標(biāo)識不清晰、付費競價權(quán)重過高等問題，影響了搜索結(jié)果的客觀性和公正性，容易導(dǎo)致網(wǎng)民誤解，必須立即整改。今年1月，“血友貼吧事件”曾將百度推至輿論的風(fēng)口浪尖，但百度沒有采取任何措施去改變醫(yī)療廣告競價排名。此次事件再度引發(fā)的關(guān)于競價排名的法律制度完善問題應(yīng)被深刻思考。

一、競價排名的法律性質(zhì)思考

競價排名，是搜索引擎服務(wù)商在自身網(wǎng)站中內(nèi)置的推廣系統(tǒng)。廣告客戶通過注冊、繳納開戶費①取得在該網(wǎng)站設(shè)置廣告關(guān)鍵詞、廣告標(biāo)題、產(chǎn)品或服務(wù)描述、網(wǎng)站鏈接地址等權(quán)利。廣告客戶可以在搜索引擎服務(wù)商提供的平臺上設(shè)置搜索關(guān)鍵詞，每當(dāng)用戶輸入搜索詞時，與之匹配的廣告便會出現(xiàn)在搜索結(jié)果中，往往還被加注“推廣”、“廣告”等字樣。搜索引擎服務(wù)商根據(jù)廣告客戶出價高低給予其理想的搜索結(jié)果排名，同時，還要求廣告客戶為用戶的每次點擊支付費用。

競價排名的核心是以價論位，它是搜索引擎的衍生，是互聯(lián)網(wǎng)時代商業(yè)模式的創(chuàng)新。百度在國內(nèi)率先推出此服務(wù)，類似的還有阿里巴巴、網(wǎng)易、新浪等國內(nèi)知名互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。

（一）判定競價排名不是信息檢索服務(wù)的理論分析

百度作為全球最大的搜索引擎公司，一直聲稱自己提供的競價排名服務(wù)是一種“信息檢索服務(wù)”而不是“廣告服務(wù)”。百度認為，競價排名不直接向用戶提供信息內(nèi)容，只向用戶提供相關(guān)網(wǎng)站鏈接，因此，其不能作為廣告的發(fā)布者，承擔(dān)對競價排名網(wǎng)頁中鏈接內(nèi)容進行實質(zhì)審核與控制的義務(wù)。

2015年修訂的《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）中規(guī)定，廣告是商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動。由此，我們難以將搜索引擎服務(wù)商所提供的競價排名納入其調(diào)整范圍。其使用的“一定媒介和形式”、“直接或者間接地”等語義含混的用語，使得司法機關(guān)在認定競價排名是否屬于廣告時發(fā)生困難。

筆者認為，如果按照“信息檢索服務(wù)”界定競價排名的法律性質(zhì)，在發(fā)生類似魏則西案例時，就可以依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條（網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)專條）規(guī)定的“通知-刪除”規(guī)則②來判定其是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。搜索引擎服務(wù)商只需證明已盡到合理注意義務(wù)和形式審查義務(wù)，就無需承擔(dān)連帶責(zé)任。如此一來，搜索引擎服務(wù)商很容易證明自己免責(zé)。被侵權(quán)人由于自己專業(yè)知識有限、經(jīng)濟實力不足等方面的原因，也很難完成過錯責(zé)任的舉證，在某些情況下，根本無法追究實際侵權(quán)人的法律責(zé)任。顯而易見，這樣的規(guī)定是對搜索引擎服務(wù)商不承擔(dān)法律責(zé)任的一種“放縱”，導(dǎo)致其在牟利時忽略自律和審查，從而侵犯更多的用戶利益。這也是“魏則西事件”中，無法直接追究百度法律責(zé)任的根本原因。

（二）判定競價排名是廣告的理論分析

競價排名符合廣告的三大特性：

1.有償性。競價排名實質(zhì)上是一種商業(yè)交易，是商家借助搜索引擎服務(wù)商網(wǎng)絡(luò)平臺進行的一種付費推廣服務(wù)，商家需繳納規(guī)定數(shù)額的開戶費以及為之后的關(guān)鍵詞競價、用戶的每次點擊付費。從商家的角度來說，競價排名背后其實就是在拍賣廣告位，但其成本遠遠低于傳統(tǒng)媒介。

2.目的性。商家借助搜索引擎服務(wù)商平臺，可以設(shè)置關(guān)鍵詞標(biāo)題，也可以在標(biāo)題中加入一些宣傳信息，使得用戶在搜索關(guān)鍵詞顯示頁面中自己的網(wǎng)頁信息被置頂，甚至關(guān)鍵詞被標(biāo)紅以引起用戶注意，達到宣傳商品的作用，從實際體驗來講，這些內(nèi)容確實影響了用戶的選擇。

3.有一定的媒介為載體。廣告可以通過多種形式發(fā)布，如電視臺、廣播等，但通過傳統(tǒng)媒介發(fā)布的廣告，很多用戶仍需借助互聯(lián)網(wǎng)的力量獲得更全面的信息或者找到相關(guān)的產(chǎn)品體驗。而搜索引擎競價排名服務(wù)極大的方便了廣大用戶獲取信息的來源，因此互聯(lián)網(wǎng)成為廣受商家青睞的廣告媒介。

其次，我國普遍網(wǎng)絡(luò)用戶缺乏互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的相關(guān)專業(yè)知識，往往被搜索引擎的鏈接技術(shù)所蒙蔽，因此認為其搜索關(guān)鍵詞顯示結(jié)果頁面中的商家信息與商家網(wǎng)站內(nèi)容之間不存在實質(zhì)聯(lián)系，只是提供了相關(guān)鏈接，而否認競價排名屬于廣告。

以百度為例。百度網(wǎng)站的算法公式為：分數(shù)=（相關(guān)關(guān)鍵詞X 0.3）+（外鏈分數(shù)X 0.25）+（域名權(quán)重X 0.25）+（用戶數(shù)據(jù)X 0.1）+（內(nèi)容質(zhì)量分數(shù)X 0.1）+（人工加分）-（自動或人工降分）。百度根據(jù)該分數(shù)，對關(guān)鍵詞搜索結(jié)果進行排名。我們可以看出，相關(guān)關(guān)鍵詞、外鏈、域名、用戶數(shù)據(jù)、內(nèi)容質(zhì)量、人工干預(yù)是6項影響網(wǎng)站搜索信息排序的因素。從某種程度上說，“人工干預(yù)”就是競價排名背后的那只“看得見的手”。由于“人工干預(yù)”的介入，搜索引擎服務(wù)商在競價排名中根據(jù)廣告客戶出價高低，對用戶搜索的自然排名進行調(diào)整，使廣告客戶的商家信息出現(xiàn)在頁面前端。顯然，如果沒有“人工干預(yù)”，當(dāng)用戶在輸入搜索詞之后，搜索引擎會根據(jù)其他5項因素而做出自然排名，網(wǎng)頁也不會出現(xiàn)推廣鏈接等商家信息，尤其是商家的名稱、主要營銷產(chǎn)品、聯(lián)系方式、產(chǎn)品宣傳等，干擾用戶的選擇。

二、互聯(lián)網(wǎng)廣告的法律規(guī)制現(xiàn)狀

2016年7月4日，國家工商總局頒布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》在“魏則西事件”發(fā)生后姍姍來遲。該辦法第3條第3項將“推銷商品或者服務(wù)的付費搜索廣告”列入互聯(lián)網(wǎng)廣告范圍。同時給互聯(lián)網(wǎng)廣告下了明確的定義：通過網(wǎng)站、網(wǎng)頁、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告。這是我國在立法層面上第一次明確付費搜索（即競價排名）屬于互聯(lián)網(wǎng)廣告的一種。

截至目前，除了《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》這部特殊法的頒布，我國關(guān)于規(guī)制搜索引擎服務(wù)商發(fā)布廣告的行為相關(guān)法律還有《侵權(quán)責(zé)任法》、《廣告法》、《廣告管理條例》、《醫(yī)療廣告管理辦法》等。

《廣告法》第4條、37條、55條和56條規(guī)定了廣告發(fā)布者的侵權(quán)責(zé)任認定標(biāo)準和侵權(quán)后果，要求廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容主動審查，對虛假、違法的廣告，不得提供設(shè)計、制作、代理和發(fā)布服務(wù)。同時還規(guī)定，提供關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的，廣告發(fā)布者應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)《廣告法》規(guī)定，搜索引擎服務(wù)商的角色應(yīng)當(dāng)屬于“廣告發(fā)布者”，其在提供競價排名服務(wù)時負有主動審查義務(wù)。因此，提供推銷商品或者服務(wù)的付費搜索廣告的搜索引擎服務(wù)商，應(yīng)當(dāng)主動盡到相關(guān)審查義務(wù)才能免責(zé)，否則構(gòu)成間接侵權(quán)。

“魏則西事件”中武警二院作為廣告主在其網(wǎng)站主頁發(fā)布虛假醫(yī)療廣告的事實不置可否，其主觀上為故意，且侵權(quán)行為與魏則西的死亡有直接因果關(guān)系，按照相關(guān)法律規(guī)定予以處罰。但百度通過競價排名服務(wù)將武警二院的網(wǎng)站鏈接在用戶搜索的約2240000個網(wǎng)頁結(jié)果中置頂，且存在“滑膜肉瘤能治療嗎？北京武總二院通過多年的臨床治療滑膜肉瘤，生物免疫診療，效果更顯著。5A靶向生物治療，可以直接滅殺滑膜肉瘤瘤病，防止復(fù)發(fā)擴散”的宣傳語，對急于尋找生命希望的患者魏則西來說，這則鏈接必然會受到他的點擊關(guān)注，這些描述顯然起到了間接發(fā)布廣告的作用，屬于間接侵權(quán)。

三、美國競價排名法律規(guī)制之啟示

美國法院早在上世紀90年代就意識到搜索引擎的重要性。1996年，賓夕法尼亞東區(qū)地區(qū)法院的法官在AGLU v. Janet Reno 裁決中認為，對于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商來說，被搜索引擎檢索到的能力相當(dāng)重要。2001年，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（Federal Trade Commission）收到來自美國俄勒岡州的消費者團體Commercial Alert的申訴，控訴一些搜索引擎服務(wù)商沒有將競價排名搜索結(jié)果與自然搜索結(jié)果明確區(qū)分，因此，涉嫌違反聯(lián)邦法中關(guān)于“禁止虛假商業(yè)行為”的規(guī)定。針對消費者團體的投訴，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會于2002年6月公開致信搜索引擎服務(wù)商，要求其將基于競價排名的搜索結(jié)果與自然排名結(jié)果進行清晰且顯著區(qū)分，明確了搜索引擎競價排名的性質(zhì)屬于廣告。

谷歌是美國最大的搜索引擎服務(wù)商，其在對外服務(wù)時直接將競價排名命名為廣告服務(wù)或者廣告競價。此外，谷歌還特別向廣告客戶說明，購買競價排名廣告時必須遵守的相關(guān)廣告法規(guī)政策。在中國，谷歌在與廣告客戶簽訂競價排名服務(wù)協(xié)議時，一方面明確規(guī)定其有責(zé)任確保發(fā)布廣告時符合中華人民共和國的廣告法律和法規(guī)，另一方面要求廣告客戶在發(fā)布廣告時遵循以下具體要求：1.凡是發(fā)布食品、醫(yī)療、農(nóng)藥、獸藥等特殊類型的產(chǎn)品廣告，客戶必須向顧客提供審批證明和營業(yè)執(zhí)照；2.明確禁止發(fā)布的廣告內(nèi)容。例如關(guān)于“替考”、代寫論文等各種學(xué)術(shù)活動的代勞廣告；關(guān)于偽造身份證、護照、發(fā)票、文憑等虛假廣告；關(guān)于治療梅毒、淋病、艾滋病、癌癥（惡性腫瘤）、乙肝等治療疾病的廣告。

筆者認為我國司法可以借鑒美國的經(jīng)驗，要求搜索引擎服務(wù)商清晰且顯著區(qū)分自然搜索結(jié)果與競價排名結(jié)果，為廣大網(wǎng)民創(chuàng)造更加良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。同時，要求搜索引擎服務(wù)商逐步形成一套行業(yè)自律體系，學(xué)習(xí)谷歌在與客戶簽訂競價排名服務(wù)協(xié)議時主動審查廣告客戶的相關(guān)資格和明確禁止發(fā)布的廣告范圍，使得搜索引擎服務(wù)商能自覺規(guī)范競價排名行為，促進互聯(lián)網(wǎng)廣告的發(fā)展。

四、我國競價排名法律規(guī)制完善建議

《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》是2015年新修訂的《廣告法》在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的重要配套制度。雖然該辦法已于2016年9月1日起開始實施，但我們從其命名的“暫行”二字可以推測出，該辦法制定的還不夠成熟。因此，為了促進關(guān)于搜索引擎競價排名的法律規(guī)制盡快完善，筆者提出以下建議：

（一）加快完善互聯(lián)網(wǎng)廣告相關(guān)立法并形成體系化

以《廣告法》為核心，結(jié)合《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》等相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)廣告現(xiàn)行規(guī)定完善立法，并逐步形成體系化。相關(guān)主管部門可以要求百度、阿里巴巴等提供網(wǎng)絡(luò)廣告服務(wù)的搜索引擎服務(wù)商，作為廣告發(fā)布者在提供對外服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)按照我國的有關(guān)法律規(guī)定，建立健全互聯(lián)網(wǎng)廣告審核、登記、檔案管理制度。同時，根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展程度不同，因地制宜，主管部門可以制定一些操作性強的地方性行政規(guī)章，以此減少競價排名侵權(quán)事件的發(fā)生，保障用戶的合理信賴利益，維護互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的和諧穩(wěn)定。

（二）明確搜索引擎服務(wù)商違禁廣告范圍

《廣告法》第16條明確規(guī)定：“醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告不得含有下列內(nèi)容：（一）表示功效、安全性的斷言或者保證；（二）說明治愈率或者有效率；（三）與其他藥品、醫(yī)療器械的功效和安全性或者其他醫(yī)療機構(gòu)比較；（四）利用廣告代言人作推薦、證明；（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他內(nèi)容?！币虼?，在《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》將競價排名納入互聯(lián)網(wǎng)廣告的管理范圍后，可以強制性要求其遵守相關(guān)規(guī)定，不得在提供競價排名服務(wù)的醫(yī)藥廣告中提及功效、療效等宣傳語。同時，筆者認為，我國可借鑒谷歌廣告政策中的明確違禁廣告規(guī)定，從源頭上切斷“誘惑”，避免用戶上當(dāng)受騙，維護公共利益與國家利益。

（三）明顯區(qū)分競價排名與自然排名

為了使商業(yè)推廣廣告具有可識別性，應(yīng)當(dāng)明確區(qū)分搜索引擎競價排名結(jié)果與自然搜索排名結(jié)果。這里的“識別”標(biāo)準，筆者認為可以適用在知識、經(jīng)驗、判斷力等方面處于中等程度，即法律上的“合理人”標(biāo)準。對于競價排名的標(biāo)注能否被用戶明辨為廣告，必須嚴格要求其不得產(chǎn)生誤解，否則應(yīng)對用戶因誤解導(dǎo)致的損失承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（四）明確搜索引擎服務(wù)商合理注意義務(wù)和審查范圍

搜索引擎服務(wù)商要盡可能降低搜索結(jié)果尤其是競價排名搜索結(jié)果中虛假信息的數(shù)量。尤其是涉及生命健康的互聯(lián)網(wǎng)廣告，應(yīng)當(dāng)強化搜索引擎服務(wù)商對廣告內(nèi)容真實性、合法性的審查義務(wù)。例如，其可以通過審查廣告發(fā)布者在工商行政管理部門是否備案以及是否具有相關(guān)資質(zhì)，確保廣告的真實性，否則不能被認定免責(zé)。

（五）加強相關(guān)部門的監(jiān)管責(zé)任

應(yīng)當(dāng)明確工商機關(guān)和信息產(chǎn)業(yè)部門的職責(zé)，要求他們共同加強競價排名廣告的治理，規(guī)范競價排名服務(wù)中出現(xiàn)的問題，比如，準入市場時的事前審查和違反行政法規(guī)時的事后處罰。同時，應(yīng)當(dāng)加強域名登記部門和廣告監(jiān)管部門的協(xié)同管理：域名登記部門應(yīng)對沒有取得經(jīng)營主體資格的，不予受理其域名申請；監(jiān)管部門應(yīng)根據(jù)搜索引擎服務(wù)商提供的競價排名的廣告特點和發(fā)展現(xiàn)狀，制定具備可操作性的監(jiān)管措施，建立一套長期有效的監(jiān)管機制。

五、結(jié)論

2008年以來，我國搜索引擎服務(wù)存在的諸多問題連續(xù)遭到國內(nèi)媒體曝光③。幾乎所有問題都無一例外的指向搜索引擎的主要盈利方式——競價排名。在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)百度競價排名中存在大量虛假廣告，而且有部分百度員工為獲得利益幫助廣告客戶造假。

“魏則西事件”促使了《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》的盡早出臺，很大程度上加快了我國法治建設(shè)的進度。長期以來，競價排名的法律性質(zhì)都處于模糊境地，“信息檢索服務(wù)”被當(dāng)作合理規(guī)避責(zé)任的借口，導(dǎo)致很多悲劇不斷上演。但是，競價排名的背后是商業(yè)競爭，企業(yè)無不希望通過最小成本吸引最多眼球，培養(yǎng)潛在消費者。因此，我們在為之慶幸的同時，還應(yīng)當(dāng)注意到在我國現(xiàn)行法條在現(xiàn)實使用中要面對的問題。為了盡量平衡各方利益，保護被侵權(quán)人的合法權(quán)益又不能過分限制競價排名服務(wù)商的自由，既要使得被侵權(quán)人的損失得到及時救濟，又要使競價排名服務(wù)商能夠自覺地規(guī)范自己的行為，我國必須盡快健全競價排名相關(guān)法律體系的建設(shè)。

注釋：

①以百度為例，開戶費為5600元，其中5000元是客戶預(yù)存的推廣費用，600元是服務(wù)費。

②“通知-刪除”規(guī)則，即網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。

③2008年11月15日，中央電視臺《新聞30分》播出了《記者調(diào)查：虛假信息借網(wǎng)宣傳，百度競價排名遭質(zhì)疑》；一些夸大其詞甚至是虛假的藥品、醫(yī)院信息正是通過百度搜索引擎提供的競價排名達到推廣的目的，特別是號稱治療各種癌癥、性病的醫(yī)院、藥品網(wǎng)站，它們或者編造專家簡歷、或者售賣假藥，受騙的消費者輕則白白花錢，重則延誤最佳治療時機。

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