預防與追懲：慈善組織政府監(jiān)督的價值取向與制度完善

李慧敏

〔摘要〕 社會秩序價值與結(jié)社自由價值影響著慈善組織政府監(jiān)督模式。堅持社會秩序價值優(yōu)先者主張慈善組織政府監(jiān)督模式為預防制；堅持結(jié)社自由價值優(yōu)先者主張慈善組織政府監(jiān)督模式為追懲制。預防制的英國模式、追懲制的德國模式和預防與追懲結(jié)合的美國模式都各有其特點。我國應該建立預防與追懲相結(jié)合的監(jiān)督模式，并在審計監(jiān)督、稅收和訴訟等方面完善相關制度。

〔關鍵詞〕 慈善組織；監(jiān)督模式；預防與追懲；相似原則；他律法人

〔中圖分類號〕DF391.3 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2017）01-0075-08

新世紀以來，中國慈善組織發(fā)展迅速。截止2016年4月，經(jīng)民政部門依法登記的社會組織達到66.48萬個，其中社會團體32.9萬個，慈善基金會4841個，社會服務機構(gòu)（以前稱“民辦非企業(yè)單位”）33.1萬個。①社會捐贈總額由2001年的11.7億元增加到2014年社會捐贈總量達到1046億元。②但發(fā)展過程中也暴露出一些問題，如運作不透明、濫用善款、侵占或貪污捐贈的款物等影響甚大的慈善事件不斷發(fā)生③，相關慈善組織陷入公信力危機，出現(xiàn)“成長煩惱”，折射出我國政府對慈善組織監(jiān)督的嚴重缺失。針對這一現(xiàn)象，近日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳頒布了《關于改革社會組織管理制度促進社會組織健康有序發(fā)展的意見》，提出了到2020年，要形成統(tǒng)一登記、綜合監(jiān)管的中國特色社會組織管理體制。慈善組織是慈善事業(yè)發(fā)展的重要載體，如何加強社會慈善組織的政府監(jiān)督，堅守慈善組織的公益使命，提高慈善組織的社會公信力，是當前急需解決的一個重要課題。

一、預防與追懲：慈善組織政府監(jiān)督的價值取向

（一）慈善組織政府監(jiān)督的歷史形成

慈善組織是以慈善為目的的公益組織體，是一種特殊的民間組織。①最初享有不同于自然人的具有“不死”人格的慈善組織是由羅馬國家設立的濟貧性質(zhì)的財團〔1〕，但具有成建制性質(zhì)的財團則始于中世紀時期的教會慈善基金會，由教會許可和管理、專門吸收教徒捐獻的“歌禱堂（chantry）是最初的組織形式，“教會監(jiān)督”由此也就成了最初的監(jiān)督形式?！?〕14世紀以后，隨著“理性主義的社會貧困觀”的弘揚和以國王為代表的世俗權(quán)利的興起，慈善組織開始由教會監(jiān)督從“天堂”轉(zhuǎn)為國王、世俗的監(jiān)督。到了16世紀，“無論新舊教國家，凡設立財團法人者，皆須取得國家之許可”?！?〕國家監(jiān)督取代了教會位置后，民眾得以設立自己的世俗基金會，推動慈善組織向世俗、自治、獨立的方向發(fā)展。20世紀初期，大陸法系國家的民法典正式確立了包含政府監(jiān)督的財團法人制度。②

①各個政府對慈善組織的監(jiān)督既包括慈善法人組織，也包括慈善非法人組織，政府監(jiān)督的程度、方式大體相同。

②如1896年的日本民法典、1900年的《德國民法典》等。

隨著慈善組織登上“大雅之堂”，由于涉及到公共利益，政府的行政監(jiān)督也開始逐漸走向制度化。但制度的安排又直接涉及到監(jiān)督的程度、范圍和方式等方面的問題，而對這一些方面問題的側(cè)重與取舍又直接取決于不同的價值取向和價值理念。價值理念的不同就會有不同的監(jiān)督方式、監(jiān)督程度、監(jiān)督范圍和監(jiān)督機制；不同的監(jiān)督價值選擇就會形成不同的監(jiān)督模式。政府監(jiān)督的價值往往又是多重的，不同的國家需要因時因地對各種價值進行比較和選擇。就慈善組織的政府監(jiān)督而言，監(jiān)督的程度、范圍及形成的監(jiān)督模式主要取決于對結(jié)社自由與社會秩序的價值側(cè)重和取舍。

（二）慈善組織政府監(jiān)督的價值取向

一國政府如果首先是以保護結(jié)社自由為價值取向，那么，政府的監(jiān)督模式就表現(xiàn)為追懲制，即在優(yōu)先保障公民結(jié)社自由的前提下來維護社會秩序。其監(jiān)督邏輯是一般不干預公民結(jié)社權(quán)的行使，待慈善組織出現(xiàn)違法行為時再來進行追究和懲罰，即“苗歪再扶正”的邏輯。一國政府如果首先追求的是社會的秩序價值，維護社會穩(wěn)定，那么，政府的監(jiān)督模式就表現(xiàn)為預防制，即通過行政部門的事前干預來防止濫用結(jié)社自由以從源頭上維護社會秩序價值。其監(jiān)督邏輯是“根紅苗才正”，既要重視選“種”，更要重視“育苗”。要說明的是，無論是政府的預防制監(jiān)督模式還是追懲制監(jiān)督模式，只是表明政府監(jiān)督的價值側(cè)重點有所不同，而不是放棄監(jiān)督。

結(jié)社自由是普遍為各國憲法和法律所確認的基本權(quán)利，其核心要義是自由，即有結(jié)社和不結(jié)社的自由。在一個現(xiàn)代社會中，設立慈善組織的基本權(quán)利，是結(jié)社自由的重要內(nèi)容，是公民融入社會的制度化渠道。結(jié)社自由側(cè)重保障有著共同意愿或利益的公民為了一定宗旨而依法定程序組成或者參加具有持續(xù)性的社會組織的自由，是社會組織存在與發(fā)展的基礎，是人的社會本質(zhì)的內(nèi)在要求，能夠克服個人能力的有限性從而最大程度地滿足個人的各種社會需要，也有助于緩解個人與社會之間的緊張，維護社會的安定和穩(wěn)定，促進社會建設的健康發(fā)展。

結(jié)社自由是公民的一項重要權(quán)利，對之加以謹慎而合理的運用可以促進社會進步和社會發(fā)展，但如果被濫用，勢必在一定程度上會導致社會秩序的紊亂。因為，慈善組織不同于一般的結(jié)社，它承擔著維護公共利益，促進實現(xiàn)“善良消費”或“道德投資”的公益使命，保護公益財產(chǎn)、防止欺詐的秩序價值。確實，捐贈財產(chǎn)是具備一定公益目的的社會公共財產(chǎn)，慈善組織一旦設立，設立人和后續(xù)捐贈人就不再享有該捐贈財產(chǎn)的所有權(quán)，任何單位和個人都不得侵占、挪用和損毀，不能分配其所得，也沒有剩余索取權(quán)?！?〕可是，在慈善組織內(nèi)部沒有類似股東“用手投票”或“用腳投票”這種內(nèi)部治理監(jiān)督機制，也就不能通過內(nèi)部的利益博弈治理機制來完成公共利益監(jiān)督的使命，客觀需要代表公共利益的政府來監(jiān)督，以維護慈善活動的秩序價值。同時，政府的行政監(jiān)督還能保障剩余財產(chǎn)的公益使用，通過近似原則來維護慈善組織解散時剩余財產(chǎn)處理的社會秩序，保障剩余財產(chǎn)用于與初始目的“盡量近似”的其他公益目的，“國家擁有用相似原則的權(quán)力去干預慈善信托財產(chǎn)的使用?！薄?〕這樣，就可以有效避免剩余財產(chǎn)所有權(quán)主體“虛化”或志愿者失靈現(xiàn)象出現(xiàn)時，實際的管理者或托管人直接或悄然據(jù)為己有的情形出現(xiàn)。所以，雖然自由是法律追求的最高價值，但是任何自由都是有限制的?！坝捎诮Y(jié)社自由的憲法權(quán)利，國家干預慈善組織的內(nèi)部事務一般來說也有較大的障礙，但由于保護公共秩序和第三方權(quán)利（創(chuàng)始人、捐助者、受益者等）的需要，法律一直在試圖建立對這種自由限制的規(guī)范，必要的控制和結(jié)社自由之間的某種平衡應該被遵守。”〔6〕基于這一價值理念，許多國家對慈善組織在結(jié)社程序、結(jié)社目的等方面都進行了限制。一般而言，發(fā)達資本主義國家早期，這種限制多通過建立嚴格的許可制來對慈善組織進行審查和監(jiān)督，體現(xiàn)公權(quán)力對慈善組織成立的介入，在成立和運行過程中，牢牢把握慈善組織的公益性質(zhì)，堅持“根紅苗才正”、“行動重于章程”的秩序價值取向。

二、不同價值取向的慈善組織政府監(jiān)督模式

從世界范圍來看，一些國家側(cè)重公民自由結(jié)社價值的保障，它們不對慈善組織進行特別的規(guī)制，準入和運行受民法規(guī)范來調(diào)整，總體限制較少，但社會秩序價值也要兼顧，大凡是通過建立追懲制的懲罰機制來實現(xiàn)。這類國家以德國為代表。一些國家側(cè)重社會秩序價值的維護，建立了統(tǒng)合化的監(jiān)督機構(gòu)和一體化的監(jiān)督機制，時時動態(tài)對慈善組織進行全面監(jiān)督，如實行準入許可制、財務申報制和審計制等。這類國家以英國為代表。還有的國家力圖做到這兩種監(jiān)督價值的平衡，建立了追懲制和預防制相結(jié)合的監(jiān)督模式。這類國家以美國為代表。

（一）追懲制的德國模式

德國有著悠久的結(jié)社傳統(tǒng)和文化。早在12世紀，基于行會文化滋生出的平等觀念、互助倫理和團體意識為德國社會組織的產(chǎn)生和發(fā)展提供了思想基礎。新世紀以來，德國為了滿足社會經(jīng)濟發(fā)展的需求，政府頒布了有利于基金會發(fā)展的法律制度，尤其是減稅制度，有力地促進了公益基金會的發(fā)展。截至2014年，德國有合法登記的基金會1.5萬多個，其中95%是公益性的，不具備法人形式的基金會多達2.5萬多個，社會組織與人口比為1：75，遠遠高于中國的1∶5400，是世界上社會組織數(shù)量最多的國家之一。〔7〕

當今，德國有關社會組織的法律制度較為完備，形成了以憲法為基礎，以民法和聯(lián)邦社團法為基本內(nèi)容的法律體系。只要結(jié)社的目的和行為不違反憲法秩序或國際團結(jié)友好，不與刑法抵觸，結(jié)社的權(quán)利應當?shù)玫奖Ｕ?。但德國沒有統(tǒng)一的政府監(jiān)督機構(gòu)，政府監(jiān)督是以事后追懲和獎勵的方式來約束和激勵慈善基金會的健康發(fā)展，盡量淡化政府對民間慈善組織的行政影響。追懲制的德國模式堅持結(jié)社自由主導的價值理念，以登管分離、徽章認證的監(jiān)督機制為特點。

所謂登管分離就是指社團的登記由社團所在轄區(qū)的地方法院執(zhí)行，而管理則是慈善組織自身的內(nèi)部事情，政府一般不干預。德國的地方法院一般都有社團的登記處，由司法行政人員負責社團的注冊登記。但德國社團和財團登記部門不同。社團登記都由地方法院管理，也就是由居住地所在的基層區(qū)法院管轄，不同于中國的分級登記制，這種登記便于民間社團組織的成立。但所有財團法人均由其所在地的州政府內(nèi)政部進行注冊登記才能獲得權(quán)利能力，因為財團法人直接涉及到資金捐贈和募集的社會秩序價值。來源：《德國社會組織發(fā)展考察及啟示》，http：//wenku.baidu.com/link？url=etRQXL2w-juRq-3Afq1e611FAHpwJ9g9RtoT75WxMkReyXeJ4SVCz8_r-HvC8MQ5L8ffZTEqx_HYysV7Vc381DeYaDnyChBxOC7CQDav3-a. 訪問時間：2016年7月13日。已經(jīng)注冊登記的慈善組織主要以社團、財團的法人形式存在，并享受政府的稅收優(yōu)惠政策以及法律保護。登記過后，只要公民不濫用結(jié)社自由，政府就不能干預管理，其管理完全靠慈善組織自身。這種“登管分離”是德國包括慈善組織在內(nèi)的社會組織管理體制的特點。

但登管分離也不是放任不管，慈善組織一旦出現(xiàn)違法犯罪行為時，德國內(nèi)政部門就通過追懲制度機制來撤銷或取締特定的慈善組織。根據(jù)《聯(lián)邦德國結(jié)社法》的規(guī)定，如果慈善組織觸犯刑法規(guī)定，如有詐騙、貪污等情形；或者慈善組織的行為不利于憲法秩序、危害德國與其他國家間的正常關系，就可以予以撤銷或取締。撤銷或取締的禁令由德國內(nèi)政部門負責依據(jù)憲法以命令形式發(fā)出，或由法院宣判，以書面形式送達有關慈善組織及其分支機構(gòu)，對被禁財產(chǎn)可以查封和沒收，必要時甚至可采取直接強制手段。這種嚴厲的追懲制具有較大的震懾和預防功能，能夠在促進慈善組織發(fā)展的同時，實現(xiàn)社會秩序的價值目標。

所謂捐助徽章認證是指由半官半民的德國社會事務中央研究所（DZI）監(jiān)督機構(gòu)通過認證和頒發(fā)“捐助徽章”來進行監(jiān)督。之所以是半官半民的監(jiān)督機構(gòu)，是因為它的法律地位是民間組織，但其經(jīng)費和理事會的成員大凡來自政府。德國社會事務中央研究所對這種資格審查非常嚴格，首次申請“捐助徽章”的失敗率在30%左右〔8〕，且授權(quán)使用期限只有一年，若想保留徽章必須每年提出申請并接受審查。這種動態(tài)的激勵和淘汰機制，使得慈善組織不敢懈怠，一旦被發(fā)現(xiàn)違規(guī)，捐助徽章的使用權(quán)便會被收回，這種具有懲罰和激勵雙重功能的監(jiān)督機制通常會對慈善組織的公信力造成直接的影響。

（二）預防制的英國模式

英國模式也稱“統(tǒng)一機構(gòu)監(jiān)督模式”，主要特點是設立統(tǒng)一性、專職性、國家性的慈善監(jiān)督委員對慈善組織進行全程的監(jiān)督與管理。從早期的慈善專員到如今的慈善委員會，英國慈善監(jiān)督體系經(jīng)歷四百多年的演變，尤其是先后于1960年、1993年、2006年和2011年通過修訂慈善法，進一步擴大了慈善委員會的權(quán)力，逐漸形成了以慈善委員會監(jiān)督為中心的預防為主的監(jiān)管體制。英國慈善委員會由決策層和執(zhí)行層共同組成。決策層包括主席及委員，主要從宏觀層面負責整體的任務部署以及發(fā)展規(guī)劃，而分布在倫敦、利物浦、紐波特以及坦頓的五百多名工作人員共同構(gòu)成了慈善委員會的執(zhí)行層。〔9〕

①公營保管人是根據(jù)英國慈善法設立的管理慈善信托財產(chǎn)的獨立法人，負責人由慈善委員會任命，根據(jù)委員會的指示而行使職權(quán)。

英國對慈善組織的政府監(jiān)督制度主要包括強制注冊制度、分類審計制度、募捐許可制度和調(diào)查執(zhí)法制度。2006年的慈善法對年收入超過了5000英鎊慈善組織事先強制注冊，并進行實質(zhì)評估。評估包括對慈善組織的目的評估和對管理層人選的審查兩個方面。對年收入達到50萬英鎊，或者資產(chǎn)額達到280萬英鎊的慈善組織實施由認可的審計機構(gòu)進行“專業(yè)年度審計”，對年收入低于專業(yè)審計門檻的慈善組織由具備一定財務資質(zhì)、可以對賬目進行獨立審核的會計人員進行“獨立財務檢查員的檢查”。慈善組織不是法人人格確立時就自然獲得募捐權(quán)利能力，而是必須向慈善委員會申請，經(jīng)慈善委員會審查同意后發(fā)給《公益募捐執(zhí)照》，沒有這種執(zhí)照的募捐為非法募捐。挨家挨戶的募集還須要獲得地方政府的許可?！?0〕

慈善管理委員主要權(quán)能是調(diào)查執(zhí)法權(quán)。鑒于慈善組織的財產(chǎn)屬于公共財產(chǎn)，英國賦予了慈善委員會較大的調(diào)查執(zhí)法權(quán)，干預的程度比其他政府部門對一般的私法組織干預要強得多，達到了“享有直接應用財產(chǎn)權(quán)力”的程度。調(diào)查權(quán)既可主動發(fā)起，也可對年度報表審查中發(fā)現(xiàn)的問題或募捐中的不規(guī)范行為主動展開調(diào)查，還可以因公眾的投訴而展開調(diào)查。根據(jù)調(diào)查結(jié)果，慈善委員會可以解除相關管理人的職務、凍結(jié)資產(chǎn)，或任命新的管理人，或直接掌握這個組織所擁有或者托管的資產(chǎn)控制權(quán)?！?1〕若最后的調(diào)查結(jié)論顯示該慈善組織的財產(chǎn)沒有為慈善目的而使用，慈善委員會可以直接命令將該組織的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給公營保管人或其他組織，按照指令特定的方式去使用財產(chǎn)。①對已經(jīng)喪失了慈善目的的組織，慈善委員會有權(quán)將其取締?？傮w看來，英國慈善委員會的監(jiān)督屬于全過程的預防制監(jiān)督，涉及事前、事中和事后的整個過程及主要方面。慈善委員會旨在通過對慈善機構(gòu)的幫助與監(jiān)督，維護慈善組織的內(nèi)部運作機制來提高民眾對慈善機構(gòu)及其相關活動的信任感?！?2〕

（三）預防與追懲結(jié)合的美國模式

美國力圖將預防制與“追懲制”的結(jié)合，做到結(jié)社自由和社會秩序兩種價值的平衡，主要通過聯(lián)邦稅務部門和州檢察長的監(jiān)督來完成。

在聯(lián)邦層面， 聯(lián)邦國稅局實行激勵與追懲制，即慈善組織靠“稅”來激勵，同時也是用“稅”來監(jiān)督的監(jiān)督機制。聯(lián)邦國稅法501（c）條款列舉了27種可以免繳收入調(diào)節(jié)稅的組織，具有免稅資格認定的稅收部門具有如下監(jiān)督權(quán)力：一是免稅資格的認定。慈善組織的活動必須限于公益性，根據(jù)國內(nèi)稅法501（c）條款進行目的審查，以政治選舉為目的的慈善組織是被禁止的?！?3〕二是懲罰性稅收。對符合免稅條件的慈善組織，向任何利益沖突方提供超額利益的，會受到懲罰性稅收的處罰，對獲得超額利益的利益沖突方被課征更高的懲罰性稅收，這種雙向處罰對利益輸送方和接受方都具有震懾力。三是免稅資格的取消。對慈善組織而言，最為嚴厲的處罰是取消其免稅資格。一旦免稅資格被取消，社會公信力就會喪失，該慈善組織也就基本結(jié)束。

聯(lián)邦層面的稅務部門監(jiān)督的側(cè)重點是看慈善行為是否符合組織章程所確立的公益目的。通過對法人章程所確立的公益目的的審查達到對慈善組織監(jiān)督的目的，這也是尊重結(jié)社自由的一種體現(xiàn)。之所以要重點審查章程，是因為章程是慈善組織體的憲章性文件，具有長期的效力性，內(nèi)部治理依據(jù)直接來源于法人章程，不得擅自更改章程所設的特定公益目的。但財團法人慈善組織沒有自己的權(quán)力機關，董事會或理事會的權(quán)力往往會過大，他們的“動態(tài)的意思自治”難以持久受到約束，所以，稅務部門通過對董事會或理事會在慈善財產(chǎn)的維持、使用及投資收益方面是否符合章程進行審查，就能夠約束董事會或理事會按照法人章程來從事相應的行為，也是尊重結(jié)社時的意思表示。

州檢察長對慈善組織的監(jiān)督源于其職責是代表公共利益，而慈善組織無論在過去還是現(xiàn)在，目的都是為了實現(xiàn)不特定的公眾福祉，不存在特定的受益人。從歷史來看，美國州檢察長對慈善公益組織的監(jiān)管權(quán)力是在20世紀下半葉才逐步得以擴大的。1943年，新罕布爾什州確認了這一普通法的監(jiān)督權(quán)力。隨后，加利福尼亞州、伊利諾伊州和密歇根州等10多個州都賦予了州檢察長監(jiān)督慈善組織的權(quán)力。2011年7月，美國統(tǒng)一州法律委員會通過了《保護慈善資產(chǎn)示范法》，進一步明確州檢察長保護慈善公益資產(chǎn)的地位和作用。代表公共利益的州檢察長的監(jiān)督權(quán)力主要有：

一是有權(quán)對相關管理人員進行調(diào)查。該行為具有一定預防性，即為了保護慈善資產(chǎn)不因管理人員的過失或故意而遭受不必要的毀損，減輕慈善組織管理人員在缺乏監(jiān)管的情況下因權(quán)利濫用而導致的各種不利后果?！?4〕對管理人員的調(diào)查包括確認其是否完整履行了忠誠、勤勉義務。若管理人員在接受調(diào)查后被判定為不合格或其行為不符合相關規(guī)定的，那么州檢察長就有權(quán)要求其停止該行為，甚至暫停、解除董事的職務，以避免對慈善財產(chǎn)造成不必要的損失。當出現(xiàn)“管理僵局”時，州檢察長有權(quán)協(xié)同法院來推動待處理事項的解決?！?5〕

二是對慈善財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)由檢察長代表公眾時刻加以監(jiān)督。當慈善組織與營利企業(yè)的合并時，檢察長以非營利資產(chǎn)控制權(quán)的實質(zhì)性轉(zhuǎn)移為判斷標準，如果控制權(quán)向營利企業(yè)轉(zhuǎn)移，檢察長就有權(quán)反對這種合并。對陷入財政困境的慈善組織，檢察長還可以指定接收人，并介入破產(chǎn)程序以保護慈善捐助資產(chǎn)?？梢?，州檢察長承擔著確保剩余慈善資產(chǎn)用于慈善目的的責任。2005年的案件就是明證?？ㄌ乩锬蕊Z風災害后，慈善機構(gòu)“諾亞的心愿”以救災名義籌得善款800萬美元，但只將其中140萬美元用于救災。加州總檢察長布朗在查明情況屬實后，將該組織賬戶上所余400多萬美元全部沒收，由州政府負責將其用于救災，并禁止其總裁5年內(nèi)擔任任何一家慈善機構(gòu)的領導人。

三是有權(quán)代表公眾進行起訴?；诒Ｗo公益財產(chǎn)的目的，州首席檢察官可選擇介入訴訟程序。在訴訟程序中，根據(jù)近似原則，若存在與被告組織公益目的相同或相近的慈善組織，檢察官可建議由該慈善組織接管被告組織在解散后所遺留下來的慈善資產(chǎn)。若被告組織的存在已不利于公共利益的實現(xiàn)，那么檢察官可建議法院將之解散。州檢察長對沒有實現(xiàn)慈善組織最初設定的目標，有不適當?shù)淖晕医灰住Ⅳ斆У耐顿Y、誤導性的籌款、過多的支出等都可以提起訴訟。州檢察長的訴訟監(jiān)督是保護慈善財產(chǎn)的最后手段。

盡管不同監(jiān)督模式的國家各有其特點，但一般而言，發(fā)達資本主義國家早期，法律對慈善活動的秩序價值持積極態(tài)度而對結(jié)社自由價值保護多持謹慎態(tài)度，大凡通過建立預防制的制度體系來實現(xiàn)。而諸多后發(fā)國家和地區(qū)，一般實行的還是以“事前檢查制與事后追懲制相結(jié)合”為原則的監(jiān)督模式，兼顧兩種價值的保護。尤其是對大型的慈善組織，因其對社會有公益性目的承諾，并享受其他市場主體所不能享有的稅收等特殊優(yōu)惠政策，各國通常會對這類慈善組織采取更為嚴格的監(jiān)督措施。

三、中國慈善組織行政監(jiān)督的模式選擇和制度完善

（一）當前中國慈善法在政府監(jiān)督方面存在的主要問題

2016年，中國第一部關于慈善的綜合性、基礎性的法律《中華人民共和國慈善法》出臺，在慈善組織、慈善募捐、慈善捐贈、慈善信托、慈善監(jiān)督等方面都做了較為全面的規(guī)定，是一部集慈善組織法、慈善行為監(jiān)督法和程序法為一體的基本法。但有關政府監(jiān)督制度的設計方面，價值取向不明，監(jiān)督制度不夠完善。具體表現(xiàn)在以下方面：

一是民政部門的單一制監(jiān)管模式難以做到預防監(jiān)督。根據(jù)《中華人民共和國慈善法》在第10章規(guī)定的監(jiān)督主體來看，該法所選取監(jiān)督模式似乎采取的英國預防制監(jiān)督模式，但實際上并不是“統(tǒng)合”的預防監(jiān)督制，而是以民政部門為主的單一監(jiān)管模式，雖然減少機構(gòu)設置成本，避免“分工式”和“牽頭式”監(jiān)管體制下可能出現(xiàn)的相互推諉的監(jiān)管狀態(tài)，可以在一定程度上避免監(jiān)管主體的虛置。但現(xiàn)代慈善是一個含有內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、由社會力量參與、政府監(jiān)督的復雜的組織體，其中資金運行、成本核算、稅收減免、年度報表等方面都需要專業(yè)化的監(jiān)督。再者，從民政部門角度來看，監(jiān)管慈善組織的機構(gòu)規(guī)模較小，且管理慈善組織的機構(gòu)并非整個民政部門，現(xiàn)有的人員配置也不能滿足監(jiān)督需求，要民政部門參與慈善組織的全程監(jiān)督勉為其難，試圖通過預防監(jiān)督機制來維護慈善秩序價值的目標難以實現(xiàn)。

二是公開募捐準入監(jiān)督制度的設計缺失?！吨腥A人民共和國慈善法》第3章專門對慈善募捐進行專章規(guī)定，對開展公開募捐，應當制定募捐方案，且應在開展募捐活動以前報慈善組織登記的民政部門備案。也就是說，我國慈善法在公開募捐準入制度選擇的是備案制。公開募捐制度的選擇體現(xiàn)自由和秩序兩種不同的價值取向，立法選取備案制強調(diào)公共募捐的自由價值。由于公開募捐對象和捐贈者的不確定，公開募捐涉及社會公共利益，公開募捐自由價值只有在秩序價值限制下，才能健康有序的發(fā)展。在募捐設計的社會秩序價值考量上，僅依靠對組織成立時的資格審查和公開募捐行為的備案過于簡單，容易造成募捐詐騙和慈善資產(chǎn)的濫用。我國公開募捐準入制度應采取秩序為主、自由為輔的價值導向。因為，公共慈善募捐涉及公共利益，在募捐活動開始之前進行許可有利于維護募捐秩序，在很大程度上可避免募捐詐騙和慈善資產(chǎn)的濫用。當然，特殊情形下也可采取備案制，促進募捐效率價值的達成，但要設定嚴格的條件。

三是政府監(jiān)督權(quán)能制度設計薄弱，追懲措施不足?！吨腥A人民共和國慈善法》中雖然對慈善活動的監(jiān)督與管理在第10章有專章規(guī)定，但僅有四個條文涉及政府對慈善組織的監(jiān)督，其內(nèi)容也僅為對涉嫌違法的慈善組織采取查閱、了解、復制相關材料等措施，現(xiàn)場監(jiān)督也只是涉及現(xiàn)場檢查慈善組織住所及慈善活動現(xiàn)場和慈善組織的金融賬戶的合規(guī)情況，并不具有行政強制措施等行為。行政強制措施的缺失難以有效制止違法行為，一旦有毀損證據(jù)等情形，則更是無法監(jiān)管?？傮w看來，民政部門對慈善組織監(jiān)督職責較弱，與堅持結(jié)社自由價值導向的德國也相差甚遠。

（二）我國建立預防與追懲相結(jié)合監(jiān)督模式的依據(jù)

一是當前中國慈善事業(yè)發(fā)展的需要。從中國當前建立大社會的要求，似乎采取結(jié)社自由的價值取向甚至直接采取放任的態(tài)度更符合發(fā)展需要。但從慈善腐敗現(xiàn)象頻發(fā)、遏制慈善腐敗、維護慈善秩序的角度而言，采取較為嚴格的預防制又不失為當前的權(quán)宜之策。我國目前的慈善組織的發(fā)展和規(guī)范還不成熟，公民結(jié)社的能力與經(jīng)驗還不足，尤其是網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展，使得過去的“許可制”的實際功效也有限，通過“朋友圈”進行“網(wǎng)上募捐”甚至“街頭募捐”等募捐形式比較盛行，一些募捐詐騙活動現(xiàn)象也混雜其中，似乎只要“做好事”，人人都可以組織募捐。另一方面，商業(yè)捆綁慈善的現(xiàn)象也比較突出，即利用“慈善模式”的廣告效應來獲取商業(yè)利益。這種募集資金的隨意性很難保證資金使用和去向的公益性。加強政府監(jiān)管，維護社會秩序應當是我國當前優(yōu)先考慮的價值方向。目前，中國在慈善組織的政府監(jiān)督上，既不適宜采取放任主義，讓結(jié)社自由失去控制，因為，中國社會慈善組織正處在發(fā)展初期，諸多自治條件尚不成熟，任其發(fā)展會導致泛濫，甚至會導致欺詐、騙捐等現(xiàn)象發(fā)生；也不適宜采取嚴格的審批主義，這樣，也會限制慈善組織組織的發(fā)展，更不利于我國慈善事業(yè)的發(fā)展和“大社會”的建設。綜合看來，建立以追求社會秩序價值的“預防制”與以追求結(jié)社自由價值的“追懲制”相結(jié)合的監(jiān)督模式較為適宜。

二是“他律法人”治理結(jié)構(gòu)的客觀需要。從組織形態(tài)構(gòu)造的原理來看，組織體的性質(zhì)和目的是組織形態(tài)構(gòu)造的基點，不僅決定著慈善組織的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)，同時也主導著它的外部監(jiān)督程度和形式。慈善法人組織屬于“他律法人”，屬于外部依賴型組織，內(nèi)部治理機制的活力也取決于較強的外在約束力?！巴獠勘O(jiān)督可以促進和加強內(nèi)部治理，有助于改善董事會和組織體的效率?！薄?6〕如果不建立以秩序價值為主導的行政監(jiān)督制度，慈善組織就容易被管理層中的一個或幾個人控制，如果他們尋求私利，耗費組織的慈善財產(chǎn)也是無人能察覺的?！?7〕盡管當前我國慈善法人組織普遍借用了公司法人的治理結(jié)構(gòu)，設有理事會、執(zhí)行層、監(jiān)督機構(gòu)等，由理事會全權(quán)負責法人的運營，但慈善性的社會團體法人、基金會法人在復制公司治理結(jié)構(gòu)中，只是也只能是在形式上復制，而實質(zhì)上的利益博弈結(jié)構(gòu)沒有復制而且也無法復制。也就是說，這種內(nèi)部結(jié)構(gòu)治理不具有公司組織體所具有的利益攸關的股東，大多數(shù)的慈善組織內(nèi)部僅僅有儀式意義上的成員（ceremonial sense），相關會議的空殼化和內(nèi)部控制較為嚴重。這種內(nèi)部結(jié)構(gòu)性治理因為失去博弈的利益基礎而導致慈善組織內(nèi)部監(jiān)督功能不能完全實現(xiàn)，容易導致慈善腐敗現(xiàn)象的發(fā)生。這就客觀需要外部功能性的治理來彌補這一缺陷，而外部的行政監(jiān)督正好能滿足這一需求。

三是建立以民政部門為主導的預防與追懲相結(jié)合的監(jiān)督模式具有可行性。我國民政部門長期以來就從事社會組織的管理和監(jiān)督，也已經(jīng)積累了豐富的經(jīng)驗，如果再賦予民政部門相當?shù)慕y(tǒng)合權(quán)能，就比較容易形成集稅務、審計等部門專業(yè)監(jiān)督的統(tǒng)合優(yōu)勢，在借鑒英國統(tǒng)一監(jiān)管制度經(jīng)驗的基礎上，吸收法國、美國模式的優(yōu)點，做到包括慈善資財?shù)墓芾?、項目的運作、管理規(guī)章制度的建立、財務信息的披露等，捐贈資財使用的追蹤、反饋機制和公示制度等全過程的監(jiān)督。在環(huán)環(huán)相扣的政府監(jiān)督制度鏈條下，慈善組織內(nèi)部的管理制度才可能轉(zhuǎn)化為社會所期待的自我約束能力與自我約束機制，能克服社會監(jiān)督的隨意性和片面性。這種以民政部為主導模式不同于我國有些地方政府的“牽頭式”監(jiān)督模式；“牽頭式”是通過會商制度形成共同監(jiān)管體制。

（三）中國當前慈善組織政府監(jiān)督制度的完善

1.建立多層次的審計監(jiān)督制度

在我國剛剛出臺的慈善法中，只在第72條規(guī)定了慈善組織年度公開財務會計報告時，向社會公開公布財務會計報告須經(jīng)審計，其他規(guī)范中均未出現(xiàn)審計條款。這里的“審計”，究竟是內(nèi)部審計還是外部審計，究竟是社會審計還是政府審計，不得而知。這給以后慈善組織的財務監(jiān)督帶來了很大的不確定性。從當前發(fā)生的慈善腐敗案件來看，一些較大的慈善腐敗案件大凡都是通過審計后才發(fā)現(xiàn)的，如2016年的“501億元汶川地震捐款去向不明事件”就是很好的例證。

如果這里的審計只是內(nèi)部審計，因為慈善組織屬于他律法人的治理結(jié)構(gòu)，那內(nèi)部審計監(jiān)督就如同虛設而純粹依靠社會評估機構(gòu)的監(jiān)督也難以達到目的。社會評估機構(gòu)是具有獨立的法人資格的經(jīng)營性活動組織，屬于服務型的營利性機構(gòu)，與慈善組織是一種委托關系，作為被委托人的社會評估機構(gòu)，具有被動性，須受制于委托人的要求和利益壓制，難以獨立進行評估，也就難以有效制衡慈善法人的家長作風。如美國亞利桑那州浸信教徒基金會破產(chǎn)案中，安達信對浸信教徒基金會審計時采取了放任的態(tài)度，通過“選擇性審計”的方式，消極隱瞞了重要財務信息，導致基金會的募款騙局得逞。

基于此，在我國建立多層次的審計監(jiān)督制度十分必要。多層次的政府審計監(jiān)督可以包括兩個層面：一是直接的行政審計，二是委托的行政審計。直接的行政審計，由相關的民政部門對中小型慈善組織根據(jù)提交的財務報表有重點的進行審計。不僅要對平面票據(jù)賬目進行審計，還應對采購和日常費用的真實性進行動態(tài)審計核查，對突發(fā)事件的募捐行為和定向捐助行為實施不定期審計。但對全國性的慈善組織和重大募捐活動要接受國家審計部門的更為嚴格的審計。委托審計，是民政部門在認為沒有審計力量和能力的情況下，可以通過購買服務的方式，委托相關權(quán)威的會計事務所審計。這是一種行政委托關系，不同于民事委托的社會審計，由民政部門對審計結(jié)果承擔責任，相對人不滿可以提起行政訴訟。

2.建立稅收的激勵與追懲機制

剛出臺的慈善法對稅收問題做了一些原則性的回應，已經(jīng)開始認識到了稅收和慈善這兩種資源在促進和維護公共利益的重要性。從國際的制度經(jīng)驗來看，稅收是營造慈善環(huán)境、激發(fā)社會慈善熱情和形成向上向善社會環(huán)境的重要環(huán)節(jié)，同時，也是規(guī)范慈善的生態(tài)環(huán)境、打擊慈善腐敗不可或缺的手段。美國在聯(lián)邦層面上沒有慈善法，但因含有激勵和追懲雙重制度的激勵和追懲機制，也促進了慈善事業(yè)的健康發(fā)展。

但我國慈善法只是涉及了一些原則性的稅收激勵制度，而違反慈善稅收法制的追懲制度，尤其是具有威懾力的加倍懲罰機制沒有涉及，稅收對慈善事業(yè)的引領作用不明顯，不能有效解決將慈善稅收激勵作為“逃稅避風港”的問題。而且，2016年7月，民政部發(fā)布的《慈善組織認定辦法（征求意見稿）》中，形成了以民政部門為主、業(yè)務主管部門為輔的慈善組織認定制度，與稅務部門毫無聯(lián)系，但慈善法的免稅制度又是“依法”辦理，這個概括性的“依法”的“法”，肯定是與稅務部門有密切關聯(lián)的，如果稅務部門不事先介入，只是被動執(zhí)行，不僅會出現(xiàn)嚴重的執(zhí)法滯后效應，甚至可能出現(xiàn)推諉和消極執(zhí)行的問題。所以，我國要建立稅收的激勵與追懲的雙重機制，賦予稅收部門應有的權(quán)能，充分發(fā)揮稅收在促進和規(guī)范慈善事業(yè)方面應有的功能。

3.建立重大事項干預制度

建立政府部門對慈善組織重大事項的干預制度是預防制的基本要求。對公益性的慈善組織而言，其行為須符合公益目標，當有可能喪失這一目的或接近喪失時，相關政府部門應當進行及時的預防干預。干預的情形主要包括：一是對慈善組織管理層的預防干預。當管理層有未完整履行忠誠、勤勉義務，甚至有從事欺詐或者不誠實行為，或因內(nèi)部管理紛爭而出現(xiàn)“管理僵局”， 或因主要管理成員的死亡、逮捕等原因?qū)е轮饕芾砣藛T缺位時，相關政府部門就要提前介入，預防因產(chǎn)生組織管理內(nèi)部問題而導致的慈善財產(chǎn)損失。二是對慈善資產(chǎn)流轉(zhuǎn)的預防干預，具體包括關聯(lián)交易、財產(chǎn)處分、慈善組織合并或非營利慈善組織轉(zhuǎn)化為營利組織時，都需要建立一套有關申報、批準和提前介入的監(jiān)督機制，保障公益慈善財產(chǎn)在流轉(zhuǎn)過程中公益性質(zhì)不變。三是對慈善組織解散的預防干預。當組織的存在已不利于公共利益的實現(xiàn)或因其他原因解散時，相關政府部門應提前介入慈善組織解散或破產(chǎn)程序，便于通過相似原則處理剩余慈善財，以保障剩余資產(chǎn)的公益性質(zhì)。

4.建立檢察部門的訴訟機制

美國州檢察長在保障慈善財產(chǎn)方面的訴權(quán)比較廣泛，甚至包括誤導性的籌款、不合理的開支和自我交易等管理和交易不善方面都可以提起訴訟，以預防慈善資產(chǎn)遭濫用、挪用及浪費等情況發(fā)生。在我國，作為法律監(jiān)督機關的檢察機關，維護社會公益、承擔公益訴訟已經(jīng)成為重要的職責，檢察機關本身的公共性特征符合保護慈善資產(chǎn)公益性的要求，可以代表政府和公眾促進慈善組織和受托人履行責任，以“公益目標”為標準提起訴訟去監(jiān)督和保障慈善財產(chǎn)。當慈善資產(chǎn)被賣、被改變使用目的或慈善受益人利益受影響時，檢察機關通過行使訴權(quán)來監(jiān)督和保障慈善財產(chǎn)是必要的。

總之，社會公信力是慈善事業(yè)的生命力，加強各層次各方面的監(jiān)督是提高公信力、促進慈善事業(yè)健康發(fā)展的重要環(huán)節(jié)。相對而言，政府是公眾較為信賴的監(jiān)督主體，能夠克服民間監(jiān)督所導致的不穩(wěn)定性、信息的不真實性、信息傳播途徑的不可控性，也能促使慈善組織不斷提升其內(nèi)在品質(zhì)和組織力量、積淀慈善文化的重要途徑。世界經(jīng)驗表明，只有依靠持續(xù)、穩(wěn)定的政府監(jiān)督才能保證慈善組織的公信力，才能實現(xiàn)“恩被于物，慈愛于人”的使命。

〔參考文獻〕

〔1〕丘漢平.羅馬法〔M〕. 北京：中國方正出版社，2004：162.

〔2〕李芳.慈善性公益法人研究〔M〕. 北京： 法律出版社，2008： 55.

〔3〕李宜琛.日耳曼法概說〔M〕. 北京： 中國政法大學出版社，2003： 47.

〔4〕Jobome Gregory O.. Public Funding， Governance and Pass through Efficiency in Large UK Charities〔J〕.Corporate Governance， 2006（14）： 48.

〔5〕Brody Evelyn. The Limits of Charity Fiduciary Law〔J〕. Maryland Law Review，1998（57）： 1421.

〔6〕Ronovska Katerina. Legal Framework for External Supervision of NGOs in Current Czech Law〔J〕.International Journal of Not-for-Profit Law， 2009（12）：76.

〔7〕王名，李勇，黃浩明. 德國非營利組織〔M〕.北京： 清華大學出版社，2006： 32.

〔8〕辛華. 獨立機構(gòu)和“捐助徽章”〔N〕. 經(jīng)濟參考報，2011-12-06.

〔9〕〔11〕Lock Richard S.. The Regulatory Role of the Charity Commission〔J〕. Managerial Auditing Journal，1998 （13）： 403， 407.

〔10〕Pratten Belinda. Charity Law Reform： Implementing the Strategy Unit proposals〔J〕.International Journal of Nonprofit and Voluntary Sector Marketing， 2004 （9）： 194.

〔12〕Cordery Carolyn J.， Baskerville Rachel F.. Charity Financial Reporting Regulation： A Comparative Study of the UK and New Zealand〔J〕.Accounting History， 2007 （12）： 20.

〔13〕Clark Elias， The Limitation on Political Activities： A Discordant Note in the Law of Charities〔J〕.Virginia Law Review， 1960 （46）： 466.

〔14〕MacDonald Chris，McDonald Michael， Norman Wayne. Charitable Conflicts of Interest〔J〕.Journal of Business Ethics， 2002（68）.

〔15〕Edmund G.Brown Jr.. California Attorney Generals Guide for Charities （2005） 〔EB /OL〕. https：//oag.ca.gov/sites/all/files/pdfs/charities/publications/guide_for_charities.pdf.

〔16〕Jobome Gregory O.. Public Funding， Governance and Pass through Efficiency in Large UK Charities〔J〕.Corporate Governance， 2006 （14）： 44.

〔17〕Gary Susan N.. Regulating the Management of Charities： Trust Law， Corporate Law， and Tax Law〔J〕. University of Hawaii Law Review， 1999 （21）： 596.

（責任編輯：何進平）