商法視野中商鋪轉(zhuǎn)讓費問題探討

周維德

(江西財經(jīng)大學 法學院，江西南昌 330013)

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商法視野中商鋪轉(zhuǎn)讓費問題探討

周維德

(江西財經(jīng)大學 法學院，江西南昌 330013)

摘要：全國范圍內(nèi)關于商鋪轉(zhuǎn)讓費糾紛的處理“同案不同判”現(xiàn)象較為明顯，其主要原因是法律對商鋪轉(zhuǎn)讓費的性質(zhì)未有明確界定。商人通過租賃他人的商鋪從事商事經(jīng)營活動，在商鋪的所有權人和使用人之間形成了不動產(chǎn)的商事租賃法律關系，由此而生之商事租賃權及商譽價值等屬于商事營業(yè)資產(chǎn)之無形財產(chǎn)。商鋪轉(zhuǎn)讓費屬于對轉(zhuǎn)讓人的一種綜合性補償費，其中應當包含的因素有：轉(zhuǎn)讓人對于該商鋪的商譽提升的補償，轉(zhuǎn)讓人對于預期經(jīng)營利益放棄的補償，轉(zhuǎn)讓人對于商事營業(yè)場所租賃權讓渡的補償。承租人主張商鋪轉(zhuǎn)讓費具有合法性基礎，但需受主體、數(shù)額、租賃期限等限制。

關鍵詞：商鋪；轉(zhuǎn)讓費；商事營業(yè)資產(chǎn)

在商鋪的租賃經(jīng)營活動中，商鋪轉(zhuǎn)讓費是一個伴隨商鋪經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓而常見的衍生物。根據(jù)商鋪所處的不同城市、商業(yè)位置、經(jīng)營面積、累積經(jīng)營期限等因素差別，商鋪轉(zhuǎn)讓費少則數(shù)千元，多則數(shù)十萬甚至數(shù)百萬元。然而現(xiàn)行的法律中，對于商鋪轉(zhuǎn)讓費的性質(zhì)并無明確規(guī)定，導致出現(xiàn)紛爭時，法院無法就商鋪轉(zhuǎn)讓費是否應當返還、具體返還數(shù)額或比例等問題進行統(tǒng)一決斷，在全國范圍內(nèi)關于商鋪轉(zhuǎn)讓費糾紛的處理“同案不同判”現(xiàn)象較為明顯。筆者認為，為了妥善解決經(jīng)濟生活中高發(fā)的商鋪轉(zhuǎn)讓費糾紛，必須首先要對商鋪轉(zhuǎn)讓費的法律性質(zhì)進行明確界定，再進而探討如何實現(xiàn)對該費用進行法律規(guī)范之路徑。

一、問題的提出

商鋪轉(zhuǎn)讓是商事經(jīng)營活動中存在多年的一種經(jīng)濟行為，多見于商鋪經(jīng)營的前手(可以是商鋪的所有權人，也可以是商鋪的承租人及次承租人)將一定租賃期限之商鋪經(jīng)營權讓渡與后手。*本文所討論之商鋪轉(zhuǎn)讓，僅為商鋪經(jīng)營權意義上的讓渡，而不包括商鋪所有權轉(zhuǎn)移之轉(zhuǎn)讓。因為在商鋪所有權轉(zhuǎn)讓的情形下，出讓人與受讓人之間就商鋪轉(zhuǎn)讓的價格約定一般采取整體協(xié)商，而不會單純就經(jīng)營權之轉(zhuǎn)讓價格另行約定。轉(zhuǎn)讓的商鋪，有的是光鋪，出租人未對之進行任何有價值的添附；有的是出租人(或轉(zhuǎn)租人)進行了一定期限的營業(yè)，有室內(nèi)裝修、設備添置、廣告宣傳等前期投入，還有的已經(jīng)形成了較為穩(wěn)定的商業(yè)客戶群體。根據(jù)商鋪所處的城市、商業(yè)位置、經(jīng)營面積、累積經(jīng)營期限等因素差別，該筆轉(zhuǎn)讓費的數(shù)額少則數(shù)千元，多則數(shù)十萬甚至數(shù)百萬元。

有觀點認為，商鋪承租人對于該轉(zhuǎn)讓費的支付，這是租賃雙方意思表示一致的結果，“轉(zhuǎn)讓費可以看作是這一領域或行業(yè)的交易習慣，當事人應該予以遵守。”*韓正元：《商鋪門面轉(zhuǎn)讓費的法律探析》，載《人民法院報》2009年7月16日。然而，從理性經(jīng)濟人的角度看，承租人對于依照市場標準所確定的租金數(shù)額高低并無異議，但對于前手單方提出的商鋪轉(zhuǎn)讓費，實在難以推定該接受的表示乃承租人之真實意思表示。因此，當承租人訂立商鋪租賃合同時接受了高額的轉(zhuǎn)讓費，但在后期的商事經(jīng)營中并未實現(xiàn)預期的盈利目的，其就會提出轉(zhuǎn)讓費無效或顯失公平的主張，要求免除或退還該項費用；如果出租人不同意，那么承租人在前手的默許下，“就將成本轉(zhuǎn)嫁至下一個店家，來降低自己的損失。正是這個原因，使轉(zhuǎn)讓費‘芝麻開花節(jié)節(jié)高’”。*戴明陽：《京城店鋪轉(zhuǎn)讓費“芝麻開花節(jié)節(jié)高”》，載《工人日報》2010年4月12日。另外，在簽訂商鋪轉(zhuǎn)讓合同后、合同履行完畢之前，由于商鋪所有人提前收回商鋪、政府拆遷、商鋪所有人轉(zhuǎn)讓商鋪等原因，導致承租人(商鋪經(jīng)營權受讓人)無法繼續(xù)經(jīng)營，承租人向出租人一次性交納的商鋪轉(zhuǎn)讓費應否返還，返回數(shù)額或比例等，一直是審判實踐中的難題。

筆者在調(diào)研時發(fā)現(xiàn)，不同法院、同一法院的不同法官對商鋪轉(zhuǎn)讓費返還案件的處理結果相差甚巨，且均反映該類案件的處理“缺乏依據(jù)”、“力不從心”。筆者通過“中國知網(wǎng)”在“全部報紙、期刊”范圍搜索“商鋪轉(zhuǎn)讓費”、“店鋪轉(zhuǎn)讓費”、“門面轉(zhuǎn)讓費”、“商鋪(店鋪、門面)轉(zhuǎn)讓費性質(zhì)”等關鍵詞，僅僅獲得寥寥數(shù)篇關于商鋪轉(zhuǎn)讓費研究的學術文章。然而，通過百度引擎搜索“店鋪轉(zhuǎn)讓費糾紛”，有約436萬個頁面?？梢?，關于商鋪轉(zhuǎn)讓費的立法、理論研究與司法實踐，存在著極大脫節(jié)。筆者通過“北大法寶”及“中國法院網(wǎng)”以關鍵詞“商鋪轉(zhuǎn)讓費”搜索并篩選了100份法院判決文書，發(fā)現(xiàn)在簽訂商鋪租賃經(jīng)營合同時，出租人(前手)提出的商鋪轉(zhuǎn)讓費最低的為2000元，最高的為35萬元；商鋪轉(zhuǎn)讓費一次性交納的占91%，分兩次交納的僅占9%；明確商鋪轉(zhuǎn)讓費包含店鋪原有裝修、存貨、設備的有5例，其余95例未對商鋪轉(zhuǎn)讓費的性質(zhì)、范圍進行約定，僅僅籠統(tǒng)地約定為“商鋪轉(zhuǎn)讓費”、“頂手費”；對于出租人違約、承租人主張返還轉(zhuǎn)讓費的31例判決中，根據(jù)出租人違約情形不同，有5例法院支持全額返還，17例支持部分返還，有9例不支持返還。由此可見，商鋪轉(zhuǎn)讓費糾紛中，存在著定性不準、約定不明、標準不一等問題。

二、商鋪之商事營業(yè)資產(chǎn)屬性分析

欲討論商鋪轉(zhuǎn)讓費的法律性質(zhì)，必然需先對商鋪在法律上的屬性以及因商鋪之租賃所生之法律關系進行解析。

商人在從事商事經(jīng)營活動時必須占有一定的財產(chǎn)，這是商人獲得商人身份的前提，是商人從事商事活動及承擔商事責任的物質(zhì)基礎，也是商人對外提供信用的擔保?！艾F(xiàn)代各國無不把資產(chǎn)作為衡量商事主體信用標準高低的主要尺度”。*馮果：《由封閉走向公開——關于商事信用的若干理論思考》，載《吉林大學社會科學學報》2003年第1期。商人占有的財產(chǎn)種類多種多樣，商事營業(yè)資產(chǎn)是商人用于商事營業(yè)活動的財產(chǎn)，包括有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)，這些財產(chǎn)的有機集合構成了商事營業(yè)資產(chǎn)。在現(xiàn)代社會，雖然“商事營業(yè)資產(chǎn)”一詞被商法學者廣泛使用，但是，各國的立法和司法并沒有對這一詞語做出界定，學說也無普遍認可的定義。*張民安：《商法總則制度研究》，法律出版社2007年版，第318頁。雖然商事營業(yè)資產(chǎn)的構成要素是商事營業(yè)資產(chǎn)成立和存在的必要條件，但是法律上很少對商事營業(yè)資產(chǎn)的各個具體構成要素作出說明。學者們一般認為，商事營業(yè)資產(chǎn)的有形資產(chǎn)包括建筑物、商品、機械、器具、原材料等；無形資產(chǎn)一般包括商事名稱、商事招牌、顧客名單以及其他工業(yè)產(chǎn)權。有學者提出，商事營業(yè)資產(chǎn)的無形資產(chǎn)部分，還應當包括債權和債務及營業(yè)上的秘密等事實關系。*樊濤、王延川：《商法總論》，知識產(chǎn)權出版社2006年版，第288頁。也有學者指出，除了上述無形資產(chǎn)，商事營業(yè)資產(chǎn)的無形資產(chǎn)部分，還應當包括商鋪租賃權。*張民安：《商法總則制度研究》，法律出版社2007年版，第323頁。由此，產(chǎn)生一個疑問：作為商事營業(yè)場所的商鋪，在商事營業(yè)資產(chǎn)的構成要素中是屬于有形資產(chǎn)中的不動產(chǎn)，抑或?qū)儆跓o形財產(chǎn)的商鋪租賃權？

商人必須要有自己的經(jīng)營場所，這是商事主體資格獲得的必備要件之一。商人的商事經(jīng)營場所是指商人從事商事生產(chǎn)經(jīng)營活動的處所。在現(xiàn)代社會，商人獲得商事經(jīng)營場所的方式有兩種，即自己建造或購買建筑物，或者承租他人的建筑物并將之作為自己從事商事經(jīng)營活動的地方。在商事活動中，商事主體為了滿足實現(xiàn)營利之目的，會將絕大多數(shù)流動資金投入到必須使用現(xiàn)金的場合，如人員的雇傭、營業(yè)場所的裝修、經(jīng)營設備的添置及原材料的采購等方面。為了減少資金占用的壓力，商人們一般會采取租賃的方式取得商事經(jīng)營場所的使用權，而不會采取建造或者購買的方式獲得商事營業(yè)場所的所有權。這對于占商人數(shù)量比例較高的店鋪經(jīng)營商而言尤為重要。因此，商鋪作為商事營業(yè)場所，其所有權特征并不是商事營業(yè)資產(chǎn)所關注之核心對象。

現(xiàn)代商鋪是經(jīng)營者為顧客提供商品交易、服務及感受體驗的場所,包括商品交易場所(如超市、百貨商店、專賣店等)、服務場所(如餐飲設施、美容美發(fā)店等)、體驗場所(如電影城、健身房、卡拉OK廳等)。*參見鄭賢貴、賈岷江：《商鋪轉(zhuǎn)讓費的實質(zhì)及其計量模型的實證研究》，載《軟科學》2009年第2期。商人通過租賃他人的商鋪從事商事經(jīng)營活動，在商鋪的所有權人和使用人之間形成了不動產(chǎn)的商事租賃法律關系。不動產(chǎn)的民事承租人的租賃目的僅僅為了滿足生存或者生活之需，出租人和承租人除了要滿足合同生效的主體行為能力要件外，不需有其他的限制。但不動產(chǎn)的商事租賃關系中，承租人是將該不動產(chǎn)作為商事營業(yè)場所，經(jīng)營人對外需按照商事規(guī)則承擔嚴格責任，因此，出租人可以是非商人，但承租人必須是商人。為了鼓勵與促進商事營業(yè)的開展，維護商鋪承租人的利益，商人在承租商鋪后，即對該商鋪享有商事租賃權。此種權利在租賃期限內(nèi)由承租人享有，并允許隨著商事營業(yè)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓，因此，商鋪的租賃權屬于無形財產(chǎn)，也是商事營業(yè)資產(chǎn)的重要組成部分。

商事主體在商事營業(yè)開展后，會通過商品質(zhì)量的保證、服務水平的提升、商品(或服務)價格的適中等措施，來不斷積累商事經(jīng)營經(jīng)驗，最終實現(xiàn)商譽的提升。在這個商譽的積累、提升和維持的過程中，固定不變的商事經(jīng)營場所作為商事營業(yè)行為的載體，給人們帶來的不僅是免去搜尋的便利，更多的還是商事信賴的積累。長此以往，知名商號的達成乃水到渠成之事。因此，商事經(jīng)營場所、商號與商譽之間，形成了相互依存、共為一體的關系。就商鋪而言，依托商鋪這個有形載體，把無形的商號、商譽均納入了商事營業(yè)資產(chǎn)的結構要素中。

綜上所述，商鋪作為商事營業(yè)場所，在商事營業(yè)資產(chǎn)的構成要素中，不僅具備其有形財產(chǎn)之價值屬性，還所蘊含有商事租賃權及商譽價值等無形財產(chǎn)屬性。

三、商鋪轉(zhuǎn)讓費的解析

(一)商鋪轉(zhuǎn)讓費的概念闡釋

對于商鋪轉(zhuǎn)讓費的認識，當初多見于經(jīng)濟學角度上的闡釋。經(jīng)濟學者們一般從商鋪轉(zhuǎn)讓費的產(chǎn)生緣由來定性該類費用，“商鋪轉(zhuǎn)讓費產(chǎn)生的原因可能一是由于市場原因，出租人和后續(xù)承租人沒有機會直接發(fā)生交易，而轉(zhuǎn)租人享有一種資源(主要是信息)能夠使出租人和第二承租人發(fā)生租賃關系，轉(zhuǎn)讓費是轉(zhuǎn)租人從后續(xù)承租人那里收取的服務費；二是轉(zhuǎn)租人通過裝修、廣告等有價值的活動使得原來的商鋪價值上升，轉(zhuǎn)租人通過收取轉(zhuǎn)讓費的方式一次性收回投資?！?楊會：《論動產(chǎn)的轉(zhuǎn)租》，載《浙江工商大學學報》2005年第1期。也有觀點認為，“轉(zhuǎn)讓費來自合同租賃剩余期內(nèi)商鋪產(chǎn)生的利潤。商鋪轉(zhuǎn)讓費產(chǎn)生的前提條件是，商鋪能夠給承租人帶來利潤。轉(zhuǎn)讓行為將使得轉(zhuǎn)讓者失去該部分利潤?！?同①。還有學者從級差地租的角度論述商鋪轉(zhuǎn)讓費的經(jīng)濟學性質(zhì)，認為商鋪的經(jīng)營人經(jīng)過長時期的連續(xù)經(jīng)營而積累了較高商譽，與相同地段、相同位置的其他商鋪經(jīng)營人相比更能聚集較高客流，給經(jīng)營人帶來超額利潤，形成級差租金。上述經(jīng)濟學意義對商鋪轉(zhuǎn)讓費的論述，對于我們從法學視野解讀商鋪轉(zhuǎn)讓費的概念，提供了交易機會、商號權轉(zhuǎn)讓等進入視角。

據(jù)現(xiàn)有資料看，從法學概念的角度來定義商鋪轉(zhuǎn)讓費的不多，對商鋪轉(zhuǎn)讓費的概念進行相對完整闡釋的更少。有學者指出，“商鋪門面轉(zhuǎn)讓費是指承租人(或者門面所有人)將承租(或自己所有)的門面房轉(zhuǎn)租(或出租)給他人，在租金之外收取一定數(shù)額的費用。”*韓正元：《商鋪門面轉(zhuǎn)讓費的法律探析》，載《人民法院報》2009年7月16日。這只是把商鋪轉(zhuǎn)讓金的支付形式做了簡單描述，并沒有準確說明該轉(zhuǎn)讓金的內(nèi)涵。也有觀點指出，“門面轉(zhuǎn)讓費是指租戶在門面租期內(nèi)征得房東同意后(也有不經(jīng)房東同意的)將房屋轉(zhuǎn)租，把和房東之間的租賃剩余期限，連同租戶的裝修、設備、經(jīng)營項目(貨物、加盟許可費、其他無形資產(chǎn))等，一并轉(zhuǎn)給下一個租戶，其向下一個租戶收取的超過應收取房租的費用即為轉(zhuǎn)讓費。換言之，門面轉(zhuǎn)讓費是一種轉(zhuǎn)讓門店使用權而在轉(zhuǎn)讓時收取的費用?！?許學?。骸镀c議門面“轉(zhuǎn)讓費”中的法律問題》，載《法制生活報》2013 年12 月20日。該觀點分析了租賃合同中轉(zhuǎn)租價金的結構，在一定程度上把轉(zhuǎn)讓費與約定租金中的其他構成進行了區(qū)分，并把超過可計算部分的價金當作轉(zhuǎn)讓費，且將該轉(zhuǎn)讓費視為一種轉(zhuǎn)讓門店使用權所收取的費用。這個觀點具有一定合理性。

結合以上分析，筆者認為，商鋪轉(zhuǎn)讓費是指在商鋪轉(zhuǎn)租合同中，商鋪經(jīng)營人(轉(zhuǎn)租人)將一定期限的商鋪經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓給承租人，所一次性收取的營業(yè)補償費。

(二)商鋪轉(zhuǎn)讓費的法律性質(zhì)

關于商鋪轉(zhuǎn)讓費的法律性質(zhì)，理論界有觀點認為，“門面轉(zhuǎn)讓費是對優(yōu)先續(xù)租權的一種購買。門面轉(zhuǎn)讓從法律性質(zhì)上來說，是承租方對自己的合同權利的概括轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓費實際上就是機遇加壟斷產(chǎn)生的利潤。”*韓正元、魏立華：《門面轉(zhuǎn)讓費的性質(zhì)認定》，載《人民法院報》2012年2月23日。該學者同時認為商鋪轉(zhuǎn)讓費屬于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》中所稱的“交易習慣”，并認為應以交易習慣進行規(guī)制。*可分別參見韓正元：《商鋪門面轉(zhuǎn)讓費的法律探析》，載《人民法院報》2009年7月16日；韓正元，魏立華：《門面轉(zhuǎn)讓費的性質(zhì)認定》，載《人民法院報》2012年2月23日第6版。也有觀點認為，“在房屋租賃方面，法律明文規(guī)定的優(yōu)先權僅限于承租人在同等條件下的優(yōu)先購買權，而并沒有規(guī)定優(yōu)先續(xù)租權這一權利”，“商鋪門面轉(zhuǎn)讓費的法律性質(zhì)只能是承租人在有權轉(zhuǎn)租(在租賃合同中明確約定其可以轉(zhuǎn)租或獲得了出租人的同意)房屋的情況下，次承租人為獲得剩余的租賃期限向轉(zhuǎn)租人所支付的一種對價。如果所轉(zhuǎn)讓的房屋還包括裝潢、設備等，門面轉(zhuǎn)讓費則有部分是對裝潢、設備的購買。”*劉志強、賈琪：《也談商鋪門面轉(zhuǎn)讓費的法律性質(zhì)——兼與韓正元先生商榷》，載《人民法院報》2009年8月20日。還有觀點認為，“商鋪轉(zhuǎn)讓費是轉(zhuǎn)讓人基于商鋪資源的稀缺性和對商鋪的現(xiàn)實占有，經(jīng)商鋪所有權人同意，在轉(zhuǎn)讓營業(yè)時向受讓人收取的包括四項費用的有形資產(chǎn)和顧客群體、商號、商鋪招牌、商標等無形資產(chǎn)在內(nèi)的各項費用的總和。”*徐海勇：《商鋪轉(zhuǎn)讓費法律性質(zhì)之辯》，載《人民司法》2014年第15期。

除了法學理論上對商鋪轉(zhuǎn)讓費的概念認識不一，在審判實踐中各地法院對此的認識也存有不同觀點。從法院對商鋪轉(zhuǎn)讓費糾紛的判決書之梳理看，主要有三類觀點。首先，有的法院認為，商鋪轉(zhuǎn)讓費是獲取優(yōu)先承租權的一種對價，“商鋪轉(zhuǎn)讓費，是承租人在征得出租人同意的情況下轉(zhuǎn)租房屋，次承租人為獲得優(yōu)先承租權而向承租人所支付租金之外的一種對價。”*《張某與許某買賣合同糾紛案》，甘肅省張掖市甘州區(qū)人民法院(2014)甘民初字第2468號。類似觀點還有，“商鋪轉(zhuǎn)讓費是受讓人獲得對剩余租賃期限承租權的行使而付出的對價?！?《湯秋生等訴陸家瑞等租賃合同糾紛案》，廣東省深圳市中級人民法院(2014)深中法房終字第1581號?！稗D(zhuǎn)讓費是購買商鋪的承租權及到期后的優(yōu)先承租權”。*《原告劉安睿訴被告馮潔一審房屋租賃合同糾紛案》，云南省昆明市五華區(qū)人民法院(2014)五法民二初字第6號。其次，有法院將商鋪轉(zhuǎn)讓費(頂手費)視為一種商業(yè)慣例予以確認，“本案所爭議的頂手費實際上是商鋪轉(zhuǎn)租費，所謂的商鋪轉(zhuǎn)租費就是承租人將承租的商鋪轉(zhuǎn)租給次承租人，在租金之外收取一定數(shù)額的費用。我國法律雖對商鋪轉(zhuǎn)租費沒有作出具體的規(guī)定，但在私法領域，法無禁止則不違法，商鋪轉(zhuǎn)租費可認定為商業(yè)活動中交易雙方意思自治的行為，雙方當事人應當遵守?！?《黃順生訴何景熙房屋租賃合同糾紛案》，廣東省佛山市城區(qū)人民法院(2014)佛順法杏民初字第91號。有法院認為，“其向被告交付的轉(zhuǎn)讓費系商鋪租賃行業(yè)交易慣例，原告作為承租人是在考察商鋪地理位置、人氣程度等綜合因素后自愿決定支付，屬商業(yè)風險范疇。原告在評估了各種風險的前提下與被告達成商鋪轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并據(jù)此向被告支付了轉(zhuǎn)讓費，商鋪的經(jīng)營風險應由原告自行承擔?！?《袁應龍、張雄燕與王金生、林祥玉、葛峻房屋租賃合同糾紛案》,四川省成都市成華區(qū)人民法院(2013)成華民初字第2331號。第三，也有法院將轉(zhuǎn)讓費當作一種綜合性支出，“本案雙方在商鋪經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓協(xié)議中約定了轉(zhuǎn)讓費，該店面轉(zhuǎn)讓費應認定為日常生活中的一種商業(yè)慣例，實際應包括轉(zhuǎn)讓人投入的固定資產(chǎn)、裝修以及可期待利潤等，其系受讓人為取得轉(zhuǎn)讓房屋的預期收益而付出的相應對價?！?《舒江與張金濤、程曉斌租賃合同糾紛案》，江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院(2013)鎮(zhèn)民終字第1616號。由此可見，審判實踐中對于商鋪轉(zhuǎn)讓費的認識與法學理論中的觀點有類似之處，也有不同之處。

上述觀點分歧，筆者將之歸納為商鋪轉(zhuǎn)讓權屬性的“優(yōu)先續(xù)租權說”、“交易習慣說”、“剩余租期說”以及“資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓說”，并分而論之。

首先，關于“優(yōu)先續(xù)租權說”。在房屋租賃法律關系中，目前僅有對承租人的優(yōu)先購買權的認同，而無優(yōu)先續(xù)租權之規(guī)定。*“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權利?！?見《合同法》第230條)如果侵害了承租人的優(yōu)先購買權，司法實踐中曾常支持承租人要求確認出租人與第三人的買賣合同無效的主張，但該優(yōu)先購買權的應然效力在2009年9月1日起施行的《關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》中受到削弱，該司法解釋第21條規(guī)定，“出租人出賣租賃房屋未在合理期限內(nèi)通知承租人或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購買權情形，承租人請求出租人承擔賠償責任的，人民法院應予支持。但請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持?！痹诂F(xiàn)行法律中，與優(yōu)先續(xù)租權較為接近的是《合同法》第236條之規(guī)定，“租賃期間屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期限為不定期?！钡@種續(xù)租，僅僅是對合同履行期限屆滿后按照原約定條件繼續(xù)履行的規(guī)定，這種狀態(tài)隨時可能被出租人的異議出現(xiàn)而打斷，因此，這種續(xù)租并不是一種權利，僅僅是一種事實。所以，筆者不贊同商鋪轉(zhuǎn)讓費的“優(yōu)先續(xù)租權說”。

其次，關于“剩余租期說”。在允許轉(zhuǎn)租的情形下，承租人將剩余租期內(nèi)的商鋪經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓給次承租人，這是承租人放棄對該商鋪進行商事營業(yè)的一種理性選擇，但這并不構成承租人獲取商鋪轉(zhuǎn)讓費和(或)差額租金的合法理由。剩余租賃期限，僅僅表征次承租人可以實施商事營業(yè)的最長期限，這是一種客觀存在，但這種存在并不能給營業(yè)人帶來確定的收益。對于商鋪由于周邊修建地鐵、商貿(mào)體、學區(qū)的引進等導致商業(yè)地理位置提升而帶來的地租提高，收益權應當屬于商鋪的所有權人，其可以通過提高租金的方式實現(xiàn)該收益。故而，“時間換(利潤)空間”的理念無法準確揭示商鋪轉(zhuǎn)讓費的本質(zhì)特征。

再次，關于“資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓說”。按照“資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓說”的觀點，商鋪轉(zhuǎn)讓費不僅包括有形資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓價值，也包含無形資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓價值，是一種綜合性的費用。筆者認為，關于商事營業(yè)資產(chǎn)的有形財產(chǎn)部分，轉(zhuǎn)讓雙方都能在價值估算的基礎上設定一個轉(zhuǎn)讓價格，單獨計算和確認；但對于無形資產(chǎn)部分卻無法進行估值，這也是商鋪轉(zhuǎn)讓費缺乏標準、漫天要價的一個重要誘因。因此，“資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓說”并沒有把商鋪轉(zhuǎn)讓費的核心特質(zhì)進行明確，也無法將該轉(zhuǎn)讓費在總體轉(zhuǎn)讓報價中的比例確定。

最后，關于“交易習慣說”。商業(yè)習慣，是在商事經(jīng)營過程中，經(jīng)過多年的反復摸索、提煉而被一定范圍內(nèi)人們所普遍遵守的行為準則，“商人階層在商品交易實踐活動中逐漸形成了適用于團體內(nèi)部‘個別’成員間的較為固定的行為模式，后來這種行為模式在持續(xù)不斷的實踐活動中由于得到商人們的普遍認同被推而廣之，先前的行為調(diào)整方式也由個別調(diào)整發(fā)展到一般調(diào)整，而習俗也漸漸衍變?yōu)榱晳T，并對商人們的社會行為具有普遍性的約束力?！?朱慈蘊、毛健銘：《商法探源——論中世紀的商人法》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第4期。作為商事實踐中踐行多年的商鋪轉(zhuǎn)讓費，在中外法中均未受到否認?？梢姡撋淌陆灰琢晳T作為一種存在，其具備一定合理性。對此交易習慣，我們要做的不僅僅是遵循和鼓勵，也應當規(guī)范和調(diào)整，這樣才真正有利于良性市場經(jīng)濟秩序的建構，有利于交易的公平開展。所以，商鋪轉(zhuǎn)讓費的“交易習慣說”具備法理支撐。

筆者認為，商鋪轉(zhuǎn)讓費屬于商事實踐中的一項交易習慣，是商鋪受讓人向轉(zhuǎn)讓人支付的一項補償費。從性質(zhì)上看，這種補償是融合了對轉(zhuǎn)讓人基于商譽提升、預期經(jīng)營利益放棄及商事營業(yè)場所租賃權讓渡等因素的綜合性補償。

(三)商鋪轉(zhuǎn)讓費之特征

第一，商鋪轉(zhuǎn)讓費由轉(zhuǎn)讓人與受讓人自由協(xié)商確定。有觀點認為，“在門面轉(zhuǎn)讓費的法律性質(zhì)清晰明確的情況下，立法不宜對此進行規(guī)制；至于其數(shù)額是否虛高，自有市場與交易主體自行判斷，法律也不宜進行干涉。”*劉志強，賈琪：《也談商鋪門面轉(zhuǎn)讓費的法律性質(zhì)——兼與韓正元先生商榷》，載《人民法院報》2009年8月20日?！盁o論是通過立法抑制或司法設定最高限額或比例，均可能構成對市場機制的過度干預?！?徐海勇：《商鋪轉(zhuǎn)讓費法律性質(zhì)之辯》，載《人民司法》2014年第15期。對此，筆者不敢茍同。在法律不禁止的前提下，“原告向被告交付的轉(zhuǎn)讓費系商鋪租賃行業(yè)交易慣例，原告作為承租人是在考察商鋪地理位置、人氣程度等綜合因素后自愿決定支付，屬商業(yè)風險范疇。原告在評估了各種風險的前提下與被告達成商鋪轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并據(jù)此向被告支付了轉(zhuǎn)讓費，商鋪的經(jīng)營風險應由原告自行承擔。”*《袁應龍、張雄燕與王金生、林祥玉、葛峻房屋租賃合同糾紛案》,四川省成都市成華區(qū)人民法院(2013)成華民初字第2331號。也就是說，商鋪轉(zhuǎn)讓費是否需要繳納，具體繳納的數(shù)額，均由轉(zhuǎn)讓人(原租賃合同之承租人)與受讓人(次承租人)結合商鋪年租金、商業(yè)位置、營業(yè)面積以及商譽評價等因素進行協(xié)商確定。

第二，商鋪轉(zhuǎn)讓費屬商事營業(yè)補償性費用。商鋪轉(zhuǎn)讓費是作為對商鋪實際經(jīng)營人放棄商鋪經(jīng)營權而喪失未來收益的一種補償，也是對讓渡經(jīng)營權所放棄的特定商事營業(yè)的一種補償。同時，該費用也是對轉(zhuǎn)讓人在該特定場所一定期限商事經(jīng)營的經(jīng)驗及商譽的認可。如果該商鋪未能在前期經(jīng)營中積累有益評價，意味著受讓人無法在受讓該商鋪后立即享受該有益評價所帶來的直接收益，而是需要受讓人自行在日后經(jīng)營中創(chuàng)造、積累、維持商譽，則受讓人可不接受該轉(zhuǎn)讓費之邀約。因此，商鋪轉(zhuǎn)讓費是受讓人對轉(zhuǎn)讓人所作的一種補償。

一般而言，商鋪轉(zhuǎn)讓費不包含商鋪原有裝修及可拆除營業(yè)設備的估值。當然，如果雙方在轉(zhuǎn)讓協(xié)議中就商鋪轉(zhuǎn)讓費包含的具體項目與數(shù)額進行了約定，有法院認為，“上訴人與被上訴人簽訂的租房協(xié)議及商鋪經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓協(xié)議均不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，均合法有效，予以確認。被上訴人作為次承租人從上訴人處轉(zhuǎn)租涉案房屋，并同意支付上訴人商鋪經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓費，該費用根據(jù)雙方當事人的陳述及該行業(yè)慣例，包含上訴人在租賃期間所投入的裝修裝飾費用以及經(jīng)營的預期利益，這種約定不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，均合法有效，予以確認。”*《舒江與張金濤、程曉斌租賃合同糾紛案》，江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院(2013)鎮(zhèn)民終字第1616號。由此可見，對于約定包含裝飾裝修、庫存物品的商鋪轉(zhuǎn)讓費，在處理請求返還轉(zhuǎn)讓費的案件時，應當將這些有形財產(chǎn)從中析出。

第三，商鋪轉(zhuǎn)讓費僅僅在轉(zhuǎn)租人與次承租人之間適用。前文已述及，商鋪轉(zhuǎn)讓費主要是對商鋪經(jīng)營人之商事營業(yè)的補償費，故，對商譽的積累未作出實質(zhì)性貢獻的商鋪所有權人無權就商鋪轉(zhuǎn)讓費進行主張。商鋪的所有權人(出租人)依靠收取市場標準租金(甚至逐年增加租金)的方式，可以滿足對不動產(chǎn)的收益需求，因此，商鋪的所有權人不能在租金外向次承租人再另行收取轉(zhuǎn)讓費。當然，承租人收取轉(zhuǎn)讓費的前提是出租人允許轉(zhuǎn)租。

同理，在租賃關系由于租賃期限屆滿而原承租人未能與出租人達成續(xù)租之合意時，商鋪的所有權人作為出租人與新的承租人簽訂租賃合同，也不得在租金外另行收取轉(zhuǎn)讓費。另外，即使商鋪的所有權人作為實際經(jīng)營人，將本人親自營業(yè)一定期限之商鋪進行租賃，也不得在租金外另行收取轉(zhuǎn)讓費。也就是說，商鋪轉(zhuǎn)讓費僅僅在轉(zhuǎn)租人與次承租人之間適用。

第四，商鋪轉(zhuǎn)讓費屬一次性繳納之費用。商鋪轉(zhuǎn)讓費作為對轉(zhuǎn)讓人商譽積累的認可，可以為轉(zhuǎn)讓人在新商事營業(yè)開始前提供部分經(jīng)濟資助，故應當由受讓人一次性向轉(zhuǎn)讓人繳納。轉(zhuǎn)讓人也可以把轉(zhuǎn)讓費的繳納作為轉(zhuǎn)租合同的生效條件之一。

四、商鋪轉(zhuǎn)讓費的規(guī)制思考

(一)商鋪轉(zhuǎn)讓費構成要素分析

消除商鋪轉(zhuǎn)讓費實踐之亂象，除了需要對其屬性進行明晰外，還需要對該類費用的構成要素進行分析。前已述及商鋪轉(zhuǎn)讓費屬于對轉(zhuǎn)讓人的一種綜合性補償費，其中應當包含的因素有：轉(zhuǎn)讓人對于該商鋪的商譽提升的補償，轉(zhuǎn)讓人對于預期經(jīng)營利益放棄的補償，轉(zhuǎn)讓人對于商事營業(yè)場所租賃權讓渡的補償。

首先，商鋪轉(zhuǎn)讓費應當包含對商鋪商譽提升的補償。轉(zhuǎn)讓人在商鋪轉(zhuǎn)讓時提出轉(zhuǎn)讓費的請求，是基于其對商鋪商譽有著明顯提升的判斷基礎上所作出的。通過轉(zhuǎn)讓人多年的精心經(jīng)營，該商鋪在周邊同類營業(yè)中積累了相對較高的商譽評價，吸引了相對固定的顧客群體。這些固定顧客群體的存在既是商鋪經(jīng)營盈利的主要來源，也是對商鋪經(jīng)營的行為認可，給商鋪經(jīng)營人帶來的不僅有經(jīng)濟利益的收獲，更有精神利益的滿足。因此，商鋪轉(zhuǎn)讓費應包含對商鋪商譽提升的努力所作的一種補償，這符合鼓勵商事經(jīng)營中信守誠信原則的主旨。

其次，商鋪轉(zhuǎn)讓費應當包含對轉(zhuǎn)讓人放棄預期經(jīng)營利益的補償。商鋪轉(zhuǎn)讓人經(jīng)過多年的商事經(jīng)營活動實施，已經(jīng)將商鋪租賃期間絕大部分商事營業(yè)資產(chǎn)——包括有形資產(chǎn)投入和無形資產(chǎn)投入——投入完成，轉(zhuǎn)讓人在剩余經(jīng)營期限內(nèi)只需要繼續(xù)維持該營業(yè)，就可逐年收回該經(jīng)營投資并獲利。但由于商鋪轉(zhuǎn)讓之事實，轉(zhuǎn)讓人無法享有后續(xù)經(jīng)營年度應可獲取的經(jīng)營利益，故，商鋪轉(zhuǎn)讓費應包含對轉(zhuǎn)讓人放棄預期經(jīng)營利益的部分補償。

第三，商鋪轉(zhuǎn)讓費應當包含對轉(zhuǎn)讓人商事營業(yè)場所租賃權讓渡的補償。前文已述及，商事營業(yè)場所租賃權屬于商事經(jīng)營人的一項重要債權，它從性質(zhì)上有別于民事租賃債權。這項商事營業(yè)場所租賃權只能由實際的營業(yè)商人才能享有。按照法國商事法之規(guī)定，營業(yè)商人既可以自己行使該項權利，也可以將該項權利轉(zhuǎn)讓。所以，商鋪轉(zhuǎn)讓費還應包含對轉(zhuǎn)讓人商事營業(yè)場所租賃權讓渡的補償。

(二)商鋪轉(zhuǎn)讓費規(guī)制路徑思考

通過前文分析可知，商鋪的經(jīng)營人在進行商鋪轉(zhuǎn)讓時，對轉(zhuǎn)讓費之主張具有商法意義上的合理性。在明晰了商鋪轉(zhuǎn)讓費確定時應當包涵的因素后，對于如何進行商鋪轉(zhuǎn)讓費調(diào)整，筆者認為，可以從如下幾個方面入手：

第一，對商鋪的租賃期限進行干預。實踐中，商鋪的所有權人基于逐年上漲租金和賺取商鋪轉(zhuǎn)讓費的考慮，不希望和承租人簽訂長期的合同。但作為承租人一方，短期商鋪租賃合同的簽訂，對其固定客戶的挖掘和培育、商譽的培養(yǎng)和積累、前期投入費用回收等因素均甚為不利，這必將導致承租人基于短期租賃合同而帶來的短期經(jīng)營行為，短期經(jīng)營行為實乃“價高、質(zhì)次、不回頭”的代名詞。這與商法中所鼓勵的誠實信用原則背道而馳。因此，在遵循契約自由原則的基礎上，租賃期限是否長短的確定，應充分尊重承租人意愿為主。

第二，對商鋪轉(zhuǎn)讓費的主張主體進行限制。如前文所述，商鋪轉(zhuǎn)讓費的實質(zhì)乃在于對商事經(jīng)營人的一種補償，其僅僅在承租人與次承租人之間方可適用。因此，得以主張該轉(zhuǎn)讓費的只有商鋪的承租人，而不包括商鋪的所有權人。有擔憂認為此舉會助長商鋪承租人為了追逐轉(zhuǎn)讓費而出現(xiàn)短期經(jīng)營，侵害消費者利益。筆者認為這個擔憂不是完全不存在，但只能是作為個例而出現(xiàn)。因為轉(zhuǎn)讓費的主張僅僅是個邀約，能否接受完全取決于次承租人的意愿；再者，后文指出要對轉(zhuǎn)讓費實行上限規(guī)制，承租人不致于為了獲取有限的轉(zhuǎn)讓費而放棄大量的前期投入(金錢及精力)。

第三，對商鋪轉(zhuǎn)讓費設定上限，以遏制轉(zhuǎn)讓費虛高現(xiàn)象。*有觀點認為，在門面轉(zhuǎn)讓費的法律性質(zhì)清晰明確的情況下，立法不宜對此進行規(guī)制；至于其數(shù)額是否虛高，自有市場與交易主體自行判斷，法律也不宜進行干涉。法院所應當做的是通過判例給市場一個正確的引導，讓交易主體清楚地認識轉(zhuǎn)讓費的性質(zhì)及其可能的法律后果，就已經(jīng)足夠了。(參見：劉志強、賈琪：《也談商鋪門面轉(zhuǎn)讓費的法律性質(zhì)——兼與韓正元先生商榷》，載《人民法院報》2009年8月20日)筆者對此觀點不敢茍同。前已述及，商鋪轉(zhuǎn)讓費主要是對承租人商事經(jīng)營的一種補償，該費用不包含裝修折舊、設備折價、庫存商品或原材料價值等有形財產(chǎn)的估值。但由于這種補償主要是對于無形財產(chǎn)及權利放棄而言，該類補償存在難以實際估值的缺陷。為解決這個難題，“確定商鋪轉(zhuǎn)讓費的數(shù)額，一般考慮以下兩個因素：(1)無形資產(chǎn)的費用，即次承租人為獲得該商鋪良好的經(jīng)營環(huán)境、商業(yè)信譽、人脈資源、供貨渠道等無形資產(chǎn)而支付的對價。(2)租賃期限，次承租人為獲得租賃期限而向承租人所支付的對價。轉(zhuǎn)讓費收取的多少往往都與該商鋪的租賃期限有關，租賃期限越長，轉(zhuǎn)讓費越高?！?《張某與許某買賣合同糾紛案》，甘肅省張掖市甘州區(qū)人民法院(2014)甘民初字第2468號。

為避免承租人向次承租人的漫天要價，除有形財產(chǎn)價值外，轉(zhuǎn)讓費(亦即真正的轉(zhuǎn)讓費)最高不得超出該商鋪當年租金總和的一倍。如超出，次承租人可以顯失公平為由主張予以變更或撤銷。

第四，在租賃關系由于租賃期限屆滿而原承租人未能與所有權人達成續(xù)租之合意時，原租賃關系結束，承租人不得向所有權人主張任何該商鋪的商譽增值補償。但作為喪失該商譽增值之補償?shù)膶r，承租人可以與商鋪所有權人訂立競業(yè)禁止約款，在一定期限內(nèi)(一般以6-12個月適宜)商鋪所有權人自身不得從事與原承租人相同或相近似之商事營業(yè)，也不得將該商鋪重新租賃與第三人進行與原承租人相同或相近似之商事營業(yè)。*實踐中有出租人為了回避該競業(yè)禁止約定而采取先收回自用，短期內(nèi)再行另行出租的問題。出租人的這種行為看似并不違反合同的明文約定，此類問題在實踐認定上存在很大難度。有觀點認為，可以引入誠實信用原則的判斷：首先，租期屆滿后收回房屋自用是出租人的正當權利，只要合同中沒有排除自用的約定，就不應禁止出租人合理的自用需求；其次，按照一般社會觀念，所謂“自用”應當有一個合理的期間，即在真正經(jīng)過一定期間的自用后，承租人再主張續(xù)租已經(jīng)沒有實際意義。基于一般的市場慣例，這種期間至少不能短于1年。(參見周峰、李興：《商業(yè)優(yōu)先租賃權的行使條件與救濟途徑探析》，載《法律適用》2014年第12期。)如果商鋪所有權人違背該約款，將該商鋪自行經(jīng)營相同行業(yè)之商事營業(yè)，或者將該商鋪重新租賃與從事相同行業(yè)之商事營業(yè)第三人，則原承租人可以向商鋪之所有權人另行主張適當數(shù)額或比例的商鋪商譽增值補償。

第五，參照商品房交易中的政府指導價方式，在商鋪轉(zhuǎn)讓費領域推行政府指導價?？h(區(qū))政府可以對本行政區(qū)劃內(nèi)的商業(yè)區(qū)域進行分類，結合相同地段的二手商鋪買賣價格、租金標準，針對不同類別(或等級)的商鋪提出轉(zhuǎn)讓費指導價，供市場參考。

[責任編輯：滿洪杰]

收稿日期：2015-12-06

作者簡介：周維德(1975-)，男，江西興國人，法學博士，江西財經(jīng)大學法學院副教授，主要研究方向：民商法學。

中圖分類號：D923.99

文獻標志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)01-0102-08

Subject:On the Transfering Fee of Business Store in the View of Commcial Law

Author & unit:ZHOU Weide

(Law School,Jiangxi University of Finance and Economics, Nanchang Jiangxi 330013, China)

Abstract：The courts caross the country have made different decisions over the disputes of transfering fee of business store. The main reason is that the nature of the transfer fee of the business store is not clearly defined by the law.The businessman's conducting the commercial activites through renting business store creates the legal relationship of the real estate rental between the owner and the user of the business store, subsequently followed by the intangible property of commcial business property such as the right of business rental, the value of business reputation.The transfer fee of the business store is a type of comprehensive compensation for the tansferor, which compensates for the transferor's promotion of business prestige, for the transferor's giving up of the anticipatory business interests and for the transferor's tansfering of the right of the business store rental.The lessee's claime for the transfering fee of the business store has its own legal basis, and is subjected to the restrictions of subject, limitation of the fee and the term of lease.

Key words：business store； transfer fee； commercial business property