科技、法律與道德關(guān)系的司法檢視
——以“宜興胚胎案”為例的分析

張婷婷

(中國(guó)政法大學(xué) 司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心，北京 100088)

?

科技、法律與道德關(guān)系的司法檢視
——以“宜興胚胎案”為例的分析

張婷婷

(中國(guó)政法大學(xué) 司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心，北京 100088)

摘要：在疑難案件中，法律與道德的巨大沖突很容易掩蓋科技的“除魅”特性?？萍疾粌H革新了法律糾紛的產(chǎn)生和鑒定方式，還重塑了傳統(tǒng)道德的取舍范圍。而道德則依賴人生與社會(huì)認(rèn)同的優(yōu)勢(shì)，又為科技發(fā)展和制定法設(shè)定了倫理準(zhǔn)則?！耙伺d胚胎案”的兩種裁判就證明，在制定法缺失的情況下，科技與道德將以隱性和顯性的方式分別作用于法律解釋，并在相互制約中影響司法裁判。然而，受國(guó)家法治意愿的影響，法官只是有選擇性地接受科技與道德的引導(dǎo)，并最終將裁判結(jié)果限縮于法律框架之內(nèi)。

關(guān)鍵詞：科技進(jìn)步；道德市場(chǎng)；法律進(jìn)化；司法裁判

作為法哲學(xué)研究中的一個(gè)基本命題，“法律與道德的關(guān)系”問(wèn)題在時(shí)下中國(guó)法學(xué)研究中極具回暖之勢(shì)，四川滬州遺贈(zèng)案、陜西黃碟案、南京換偶案以及南京彭宇案等案件引發(fā)的法律與道德論爭(zhēng)便是鮮明例證。除法律與道德的沖突之外，上述案件也引發(fā)了學(xué)界對(duì)于道德問(wèn)題的深思：隨著國(guó)家現(xiàn)代化推進(jìn)，是什么因素導(dǎo)致了道德的退化？法學(xué)界與倫理學(xué)界不約而同的將原因歸結(jié)為外部因素的干預(yù)，如社會(huì)轉(zhuǎn)型、價(jià)值多元以及公民意識(shí)覺(jué)醒。不得不說(shuō)，上述因素的確打破了人們對(duì)于傳統(tǒng)道德的信仰——例如“三從四德”、“男尊女卑”觀念的弱化。然而，外部因素的干預(yù)只能證明國(guó)家強(qiáng)制力對(duì)于“法律與道德的關(guān)系”的影響。傳統(tǒng)道德為何一再退化、如何退化以及化解路徑何在，仍是一個(gè)尚未厘清的問(wèn)題。事實(shí)上，以法律和國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)為代表的國(guó)家強(qiáng)制力只能肯定和迎合“道德退化”這一趨勢(shì)，而無(wú)法對(duì)其產(chǎn)生阻力。若雙眼完全蒙塵于法律的力量，則不利于我們厘清道德退化、法律進(jìn)化背后的物質(zhì)基礎(chǔ)。吊詭的是，新近發(fā)生的“宜興胚胎案”(以下簡(jiǎn)稱“胚胎案”)卻削弱了人們對(duì)法治的崇拜，并為法哲學(xué)家們重新審視“法律與道德的關(guān)系”命題提供了形而下的視角——科技*日本學(xué)者櫻井邦朋認(rèn)為，“科學(xué)和技術(shù)(可以)看作是同質(zhì)的東西，在各種各樣的場(chǎng)合把科學(xué)技術(shù)歸攏在一起使用”。[日] 櫻井邦朋：《現(xiàn)代科學(xué)論15講》，東京教學(xué)社1995年版，第1頁(yè)。筆者贊同這一觀點(diǎn)，故不對(duì)“科學(xué)”、“技術(shù)”加以區(qū)分，而以“科技”作為統(tǒng)稱。此外，這里的“技術(shù)”不僅包括與自然科學(xué)相關(guān)的技術(shù)，也包括與社會(huì)科學(xué)相關(guān)的技術(shù)。參見(jiàn)蘇力：《法律與科技問(wèn)題的法理學(xué)重構(gòu)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1999年第5期。視角。該案件的兩次判決不僅凸顯出科技對(duì)于法律、道德的影響，也體現(xiàn)出法官在疑難案件裁判上的內(nèi)在規(guī)則。本文無(wú)意于考察科技發(fā)展史對(duì)于法律與道德的微觀意義，而只試圖圍繞“胚胎案”進(jìn)行“一種獨(dú)立于道德觀念和意識(shí)形態(tài)的解釋”*桑本謙：《科技進(jìn)步與中國(guó)刑法的近現(xiàn)代變革》，載《政法論壇》2014年第5期。，以期探明司法審判中科技、法律與道德的作用機(jī)理以及其中內(nèi)含的裁判規(guī)則。

一、隱含的科技因素與法官的裁判邏輯

在司法領(lǐng)域中，科技、法律與道德的關(guān)系檢視必須深入到具體事例中進(jìn)行推衍。吊詭的是，面對(duì)形而下學(xué)研究路徑上的案例缺失，倫理學(xué)家們雖然未能尋找出完美的事例展開分析，卻臆造出一種“司法公正與道德評(píng)判”思維困境——“電車難題(The Trolley Problem)”*Philippa Foot. The Problem of Abortion and the Doctrine of the Double Effect. Oxford Review , 1967(5): pp.5-15.。該事例雖然是假設(shè)的，但卻較好地反映了科技、法律與道德難題產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)根源，即科技發(fā)展造成了法律與道德之間的標(biāo)準(zhǔn)差異。然而，“胚胎案”*2004年，我國(guó)曾發(fā)生過(guò)一起類似事例。在該事例中，丈夫遇意外去世，妻子王X要求醫(yī)院移植冷凍胚胎而未獲準(zhǔn)許。后經(jīng)多次協(xié)商，在國(guó)家衛(wèi)生部召集專家論證后才允許王X移植該冷凍胚胎。由于該案未進(jìn)入司法程序，因此不宜作為科技、法律與道德關(guān)系的典型例證。的出現(xiàn)卻為倫理學(xué)家與司法者提出了一個(gè)嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)難題：法律應(yīng)當(dāng)如何平衡科技與道德之間的關(guān)系。為了便于說(shuō)明這一問(wèn)題，本文選取“電車難題”與“胚胎案”作為觀察對(duì)象。其主要目的是：(1)通過(guò)假設(shè)案例與真實(shí)案例的鮮明比較，凸顯科技因素在法律與道德關(guān)系上的作用過(guò)程；(2)“電車難題”、“修正版電車難題”以及“胚胎案”形成了有效的漸變序列，便于觀察科技因素與道德因素分別在何種情境下影響司法裁判?，F(xiàn)將三個(gè)案例作以簡(jiǎn)述。

電車難題：假設(shè)一輛有軌電車飛速駛來(lái)，即將撞上前方軌道上的5個(gè)檢修工人，并且他們已來(lái)不及逃跑，但備用軌道上卻有1個(gè)人。在這種情況下，岔道工是否可以通過(guò)犧牲這一個(gè)人的生命而拯救另外五個(gè)人。

修正版電車難題：路人A站在天橋上，看到有一輛飛速駛來(lái)的電車。而在軌道前方的5個(gè)檢修工人卻不曉得電車沖來(lái)。這時(shí)，路人A發(fā)現(xiàn)，身邊的路人B恰好體形巨大，可以擋住電車，讓電車出軌，從而救下5個(gè)工人。在這種情況下，路人A是否可以把路人B從天橋上推落，以拯救那五個(gè)工人。

胚胎案：2010年10月，沈杰與劉曦登記結(jié)婚?；楹蠖艘颉霸l(fā)性不孕癥、外院反復(fù)促排卵及人工授精失敗”，在南京市鼓樓醫(yī)院進(jìn)行了體外受精—胚胎移植助孕手術(shù)，并獲得受精胚胎4枚(尚未移植)。2013年3月，沈杰與劉曦因車禍死亡，遺留受精胚胎4枚。之后，死者雙方的父母因受精胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議，并訴至宜興市人民法院。南京市鼓樓醫(yī)院作為訴訟第三人參與訴訟，并宣稱胚胎屬于特殊的物，涉及人性倫理問(wèn)題，不能成為繼承的標(biāo)的。為此，一審法院以“有違社會(huì)倫理和道德”、“合同履行不能”等法律規(guī)定為由，判決駁回沈新南、邵玉妹(二者系沈杰的父母)的訴訟請(qǐng)求。二人不服一審判決，隨后上訴至無(wú)錫市中級(jí)人民法院。二審法院認(rèn)為，“倫理”、“情感”等道德因素構(gòu)成公民權(quán)利的基本組成部分，上訴人在不違反法律、公序良俗和他人利益的前提下，可以獲得4枚受精胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)。

上述三則案例中關(guān)于道德難題的論爭(zhēng)，是任何企圖探討法律道德性難題的學(xué)者都無(wú)法回避的。同樣的，其中隱含的科技因素也成為誘發(fā)法律與道德沖突的重要根源之一。在制定法律的過(guò)程中，立法者一方面謹(jǐn)守法律的道德底線，另一方面又迫切地將新興技術(shù)運(yùn)用到法律中去，理由則是“順應(yīng)時(shí)代發(fā)展”。這樣，一些早期傳承下來(lái)的道德觀念在現(xiàn)代科技面前不得不被重新審視，這也導(dǎo)致富勒的法律道德主義學(xué)說(shuō)亟待修正。然而，一個(gè)反潮流的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)卻表明，國(guó)家雖然倡導(dǎo)并以立法形式保障科技革新，但卻始終堅(jiān)守法律道德主義的核心立場(chǎng)。道德在立法、執(zhí)法以及司法領(lǐng)域的膨脹也印證了這一論斷，如見(jiàn)義勇為條例、文明執(zhí)法以及南京彭宇案等。那么，這種現(xiàn)象背后究竟隱藏了怎樣的行為邏輯呢？或許三則案例的論證能夠?yàn)樵搯?wèn)題提供一定的解答。

其一，科技能否成為道德的阻卻事由。Philippa Foot 創(chuàng)設(shè)的“電車難題”雖然旨在表明道德選擇的兩難性，但卻無(wú)意中預(yù)設(shè)了一種科技前提，即“電車無(wú)法立刻停止”。既然如此，道德問(wèn)題的產(chǎn)生就必須優(yōu)先慮及科技因素的適用場(chǎng)域。在科技因素的介入下，人類道德可以區(qū)分為兩個(gè)等級(jí)：(1)滿足社會(huì)有序化要求的基本道德，如避免傷害、誠(chéng)信以及尊老愛(ài)幼等；(2)增進(jìn)人類發(fā)展、提升社會(huì)福利總量的高尚道德，如無(wú)私、博愛(ài)、利他等。*參見(jiàn)[美]博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》,鄧正來(lái)、姬敬武譯,華夏出版社1987年版,第361頁(yè)。顯然，前者屬于先驗(yàn)的人性檢驗(yàn)范圍，后者則導(dǎo)致人類道德產(chǎn)生了等級(jí)差異，即擁有財(cái)力或工具優(yōu)勢(shì)的人比普通人更易于彰顯道德，如社會(huì)捐助、善意搭載路人。假設(shè)“電車難題”所衍生的道德難題被移至司法機(jī)關(guān)，那么顯然，在撇除法律功利主義以及法律道德主義的前提下，科技因素勢(shì)必將成為司法裁判的重要考量部分，*Tamara Garcia & Ronald Sandler認(rèn)為，生命科技的強(qiáng)大有可能導(dǎo)致不公平現(xiàn)象的出現(xiàn)。其理由在于：經(jīng)濟(jì)水平的差異可能導(dǎo)致低收入人群難以接受生命科技的治療，從而引發(fā)醫(yī)療待遇的不公平。Tamara Garcia, Ronald Sandler. Enhancing Justice NanoEthics. 2,2008(3):pp. 277-287.畢竟岔道扳手的設(shè)計(jì)增加了人類道德選擇的難度。由此可以獲得定理Ⅰ：科技能夠成為道德的阻卻事由。

其二，道德能否成為科技的阻卻事由。倘若“科技可以成為道德之阻卻事由”的論斷得到認(rèn)可的話，那么，道德論者們?cè)诿鎸?duì)“修正版電車難題”時(shí)，勢(shì)必需要考慮如下問(wèn)題：道德究竟在何種情境下能夠成為人類行為的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)？言下之意是，在科技條件不變的情況下，具體情境的變化能否改變道德的作用方式?！半娷囯y題”與“修正版電車難題”的比較分析表明，行為的合法性與否形成了不同強(qiáng)度的道德選擇難題。在“電車難題”中，岔道工的行為屬于合法的職業(yè)行為，只是在生命選擇上存在取舍難題。因此，合法行為誘發(fā)的道德難題只具有弱譴責(zé)性；而在“修正版電車難題”中，路人A的行為本身便具有違法性，無(wú)論其行為目的如何，都會(huì)遭受強(qiáng)烈的道德譴責(zé)。進(jìn)而發(fā)現(xiàn)，行為合法性、正當(dāng)性的考量對(duì)定理Ⅰ進(jìn)行了修正，分別獲得以下判斷：科技因素只在弱譴責(zé)性道德難題中能夠成為道德的阻卻事由(命名為“定理ⅠA”)；而在強(qiáng)道德譴責(zé)下，其影響力迅速降低，并弱于道德批判(命名為“定理ⅠB”)。該論斷對(duì)于司法裁判同樣適用。在司法機(jī)關(guān)看來(lái)，道德行為的可譴責(zé)性意味著該行為的可懲罰性和懲罰必要性。對(duì)于弱譴責(zé)性的不道德行為來(lái)說(shuō)，司法機(jī)關(guān)不會(huì)動(dòng)用昂貴的國(guó)家機(jī)器進(jìn)行制裁，畢竟道德規(guī)范已經(jīng)為人們提供了一種行為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。但對(duì)于強(qiáng)譴責(zé)性的不道德行為而言卻不同。由于該類行為的增加有損社會(huì)穩(wěn)定，即便科技能夠容忍這類不道德行為，并且法律也未預(yù)設(shè)制裁措施——如“代孕”技術(shù)已經(jīng)能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)冷凍胚胎的異體孕育——道德仍將譴責(zé)該行為。由此得出定理Ⅱ：道德只能在強(qiáng)譴責(zé)性下成為科技的阻卻事由。

其三，科技與道德能否影響司法。也許有學(xué)者認(rèn)為，假設(shè)的案例只能提供理論學(xué)說(shuō)上的分析，其實(shí)證效果難以得到測(cè)度。但“胚胎案”卻鮮明地佐證了前述定理。在該案中，“人工授精技術(shù)(in vitrofertilization)”與“植入前基因診斷技術(shù)(preimplantation genetic diagnosis)”*通常來(lái)說(shuō)，植入前基因診斷技術(shù)屬于一種新型的人工助孕技術(shù)，它主要是“通過(guò)人工的方法，將精子和卵子在體外結(jié)合形成受精卵并使它們發(fā)育成胚胎，在植入子宮前通過(guò)基因檢測(cè)篩掉有遺傳疾病的胚胎，并將健康胚胎植入母體子宮的技術(shù)”。田野：《“設(shè)計(jì)嬰兒”的法律思考》，載《北京科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2009年第2期。凸顯了科技對(duì)于法律與道德的重塑性、批判性，并構(gòu)成了法律與道德之間、司法裁判與道德評(píng)判之間的巨大沖突。*拉倫茨認(rèn)為，法官既需要在法律中獲得裁判依據(jù)，同時(shí)也需要兼顧正當(dāng)?shù)膫惱硪?。并且，?duì)于法官而言，正當(dāng)化的倫理要求恐怕才是最重要的，甚至是解釋法律都需要兼顧這個(gè)要求。參見(jiàn)[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第28頁(yè)。二審判決雖然支持了上訴人沈新南、邵玉妹的訴訟請(qǐng)求，但在4枚受精胚胎的處置方案上，*參見(jiàn)周華：《論類型化視角下體外胚胎之法律屬性》，載《中南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2015年第3期。卻是延續(xù)了一審法院的裁判策略：“不得違反法律、公序良俗”*美國(guó)發(fā)生過(guò)一起類似案例，即Hecht vs. Kane案。在該案中，加利福尼亞州上訴法院認(rèn)定，死者生前儲(chǔ)存的的精子屬于可繼承的“財(cái)產(chǎn)”，應(yīng)當(dāng)歸配偶所有。Mason, McCall Smith. Law and Medical Ethics. London: Reed Elsevier (UK) Ltd, 1999. p.487.。隱藏在其中的行為邏輯是：司法機(jī)關(guān)在面對(duì)“精神慰藉”的強(qiáng)情感需求時(shí)，選擇了道德優(yōu)先于科技因素；而在面對(duì)“受精胚胎孕育”的弱道德性(也可能是不道德)需求時(shí)，司法機(jī)關(guān)謹(jǐn)守了法律與公序良俗的底線，否定了上訴人潛在行為的道德性。這種事實(shí)性判斷對(duì)價(jià)值性判斷的挑戰(zhàn)，型構(gòu)出科技因素在道德與司法審判中的又一規(guī)律，即定理Ⅲ：在疑難案件中，科技屬于隱性影響因素，而道德則構(gòu)成法官裁判的評(píng)判準(zhǔn)則。

雖然司法裁判是在多種因素的共同制約下做出的，并且法官的自由裁量權(quán)在其中扮演重要角色。但是，法官自由裁量權(quán)的行使顯然不是肆意而為的——它僅構(gòu)成理論研究中的極端例證——法官的任何裁判方案卻都需要科技、法律與道德基礎(chǔ)作為現(xiàn)實(shí)支撐。一旦超越了社會(huì)所能容忍的道德底線與科技水平，即便法官依法裁判，該判決也未必能夠得到公眾認(rèn)同。因此，我們可以將定理Ⅰ、定理Ⅱ、定理Ⅲ歸納出一個(gè)原則性論斷，即定理Ⅳ：

在司法審判中，司法裁判既要尊重社會(huì)的道德底線，也要順應(yīng)科技的發(fā)展水平。

二、科技擴(kuò)張、道德內(nèi)省與法律要素的結(jié)構(gòu)性分立

傳統(tǒng)上，科技與道德的相互阻卻現(xiàn)象(定理Ⅰ與定理Ⅱ的混合結(jié)果)被“歸因于古代科學(xué)的不發(fā)達(dá)、腦力勞動(dòng)與體力勞動(dòng)的對(duì)立以及科學(xué)和技術(shù)都還僅具個(gè)體意義而未充分社會(huì)化”。*孫莉：《在法律與科學(xué)技術(shù)之間》，載《科學(xué)學(xué)研究》2007年第4期。然而，在科技水平極度發(fā)達(dá)的今天，司法裁判中科技與道德的阻卻現(xiàn)象已經(jīng)難以用“科技水平低下”來(lái)評(píng)判。因此，法學(xué)家們有義務(wù)去探尋司法裁判背后的真實(shí)邏輯，以明析科技與道德相互阻卻的內(nèi)在原因。

遵循科學(xué)學(xué)的思維路徑，科技被視為人類四肢和頭腦的延伸，*劉可風(fēng)、朱書剛：《哲學(xué)的應(yīng)用與創(chuàng)新》，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2005年版，第454頁(yè)。并帶有強(qiáng)烈的實(shí)用主義特征。立法過(guò)程以及法律制度的存在業(yè)已證明，科技的此種實(shí)用性能夠解決立法爭(zhēng)端，并且在某些情況下也被某些利益集團(tuán)運(yùn)用于司法領(lǐng)域，以應(yīng)對(duì)機(jī)會(huì)主義訴訟。*參見(jiàn)David S.Caudill.Law and the Science Wars:Introduction to the Forum.Southern Illinois University Law Journal,23,1999(3):pp.545-554.科技對(duì)司法的影響主要源在于人類理性與經(jīng)驗(yàn)的關(guān)聯(lián)性。蘇力在論證科技與法律的關(guān)系時(shí)指出，科技通過(guò)實(shí)驗(yàn)觀察方法發(fā)現(xiàn)的因果聯(lián)系，能夠影響法律制度(包括司法制度)中的責(zé)任分配方式。*參見(jiàn)蘇力：《法律與科技問(wèn)題的法理學(xué)重構(gòu)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1999年第5期。一個(gè)顯見(jiàn)的例證就是，古代社會(huì)中神明裁判、刑訊逼供等現(xiàn)象在證據(jù)技術(shù)發(fā)展過(guò)程中逐漸消除，而現(xiàn)代科技成果一旦產(chǎn)生也將迅速內(nèi)化為法律制度的重要組成部分，以增強(qiáng)法律的實(shí)效性與可操作性，如DNA鑒定技術(shù)、指紋鑒定、筆記鑒定、錄音錄像技術(shù)等。

雖然法哲學(xué)家們以法律的道德性指責(zé)科技擴(kuò)張的無(wú)序性，并堅(jiān)信道德構(gòu)成制定法的社會(huì)基礎(chǔ)。然而，理性、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目萍家蛩貐s成為傳統(tǒng)道德難以逾越的法治障礙。即使法官承認(rèn)道德構(gòu)成法律必不可少之組成部分，科技在司法中的運(yùn)用仍逐步侵占了道德的生存空間。加之社會(huì)轉(zhuǎn)型以及城鄉(xiāng)一體化的飛速進(jìn)行，傳統(tǒng)道德所依賴的“熟人社會(huì)”日益為法治社會(huì)所取代。由此，法律中的科技愈發(fā)強(qiáng)勢(shì)，道德因素卻日漸式微。法律道德主義的回暖也只是立法者應(yīng)對(duì)道德退化現(xiàn)象的無(wú)奈之舉，如《老年人權(quán)益保障法》、《湖南省見(jiàn)義勇為條例》等。造成此種“此消彼長(zhǎng)”之勢(shì)的原因在于：科技的實(shí)用主義觀念反映的核心命題是“是”與“不是”的關(guān)系問(wèn)題，而道德卻反映的是“應(yīng)該”與“不應(yīng)該”的關(guān)系問(wèn)題。一般認(rèn)為，關(guān)于“是”的事實(shí)判斷并不能必然推出關(guān)于“應(yīng)當(dāng)”的價(jià)值判斷，任何由“是”向“應(yīng)該”的過(guò)渡都應(yīng)當(dāng)是基于充分論證而得，否則該過(guò)渡便是不合法的。*參見(jiàn)潘麗萍：《法律的道德批判與法的價(jià)值理念的發(fā)展》，載《東南學(xué)術(shù)》2010年第1期。這樣，在現(xiàn)代科技的作用下，人們愈加明白傳統(tǒng)道德的“應(yīng)當(dāng)”是難以自我證成的、存在愚昧成分的，甚至是經(jīng)不起科學(xué)檢驗(yàn)的。從而導(dǎo)致科技進(jìn)步在引領(lǐng)人類走向文明的同時(shí)，也削弱了人們對(duì)于傳統(tǒng)道德的信仰。

然而，廣為道德論者詬病的是，科技所體現(xiàn)的實(shí)用主義觀念極易導(dǎo)致法律的形式化、技術(shù)化，卻難以提供價(jià)值判斷。恩吉施就認(rèn)為，“傳授實(shí)現(xiàn)具體目的的手段，不對(duì)目的本身進(jìn)行道德性討論，這是整個(gè)現(xiàn)代技術(shù)的特點(diǎn)?！夹g(shù)在道德上是中性的或吝嗇的，它從其可能服務(wù)的目的之道德性和非道德性那里獲取它的道德含義。”*[德]恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第28-29頁(yè)。顯然，恩吉施批判的即是將科技視為“司法裁判的決定性要素”的觀點(diǎn)，并認(rèn)為道德性目的才應(yīng)當(dāng)構(gòu)成司法裁判的歸宿。因此，在道德論者看來(lái)，即便科技有助于司法運(yùn)作，但它與人性價(jià)值、精神關(guān)懷等道德因素的背離，顯然是不為現(xiàn)代法治所倡導(dǎo)的。為此，道德在司法領(lǐng)域中選擇了一條有別于實(shí)用主義的表達(dá)路徑——倫理主義。

事實(shí)上，道德論者對(duì)科技的反擊并未走遠(yuǎn)。在倫理學(xué)界，倫理主義并非是一個(gè)恒定且無(wú)異議的概念，它主要分為兩種觀點(diǎn)：一是普遍倫理主義(ethical universalism)，即“存在某些客觀的普遍適用的倫理準(zhǔn)則，這些準(zhǔn)則雖然植根于某種文化，但同樣能適用于其他社會(huì)”；*參見(jiàn)[美]安妮·瑪麗·弗朗西斯科、巴里·艾綸德：《國(guó)際組織行為學(xué)》，顧寶炎等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第45頁(yè)。二是相對(duì)倫理主義(ethical relativism)。它認(rèn)為，倫理是基于社會(huì)與文化狀況來(lái)確定的，不存在適用于任何社會(huì)狀況的普適準(zhǔn)則。概念上的差異導(dǎo)致道德融入司法的過(guò)程極具風(fēng)險(xiǎn)，并最終引發(fā)相對(duì)倫理主義在司法領(lǐng)域中的滅亡。佐證這一判斷的理由有二：(1)作為司法裁判的依據(jù)，法律是一種具備普適性特征的國(guó)家規(guī)范。而相對(duì)倫理主義影響下的道德，明顯欠缺此種普適性特征；(2)經(jīng)驗(yàn)性事實(shí)證明，法律與道德在一定程度上具有重合性，如：“不得殺人”、“誠(chéng)信”、“公平”等。反觀相對(duì)倫理主義堅(jiān)持的恒變論，缺乏法律所必須的穩(wěn)定性。因此，在司法領(lǐng)域中，道德只能依托普遍倫理主義來(lái)干預(yù)司法裁判。任何企圖擴(kuò)大普遍倫理主義范圍的立法或司法嘗試都將遭遇法治危機(jī)*戈?duì)柖≌J(rèn)為，“從道德上譴責(zé)一種做法，到認(rèn)為應(yīng)從法律上對(duì)其加以禁止，還是有很大一段距離的?！盵美]戈?duì)柖。骸斗烧軐W(xué)》，齊海濱譯，三聯(lián)書店1987年版，第123頁(yè)。。由此觀之，倫理主義的反擊不但未能抑制科技的司法擴(kuò)張，卻限縮了道德的司法空間。由此抽離出裁判規(guī)則Ⅰ：司法機(jī)關(guān)在裁判疑難案件時(shí)要有選擇地接納道德規(guī)范。

當(dāng)然，道德論者的反擊并未就此而止。以法律道德主義為理論基礎(chǔ)的自然法學(xué)成為道德論者的另一個(gè)證立路徑。眾所周知，自然法學(xué)派歷來(lái)強(qiáng)調(diào)法律與道德的融合，并宣稱法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)道德倫理的基本要求。英國(guó)自然法學(xué)家史蒂芬就認(rèn)為，法律的強(qiáng)制性旨在實(shí)現(xiàn)美好的目標(biāo)，即“確立、維護(hù)并授權(quán)于立法者所認(rèn)定的良好道德體系或標(biāo)準(zhǔn)”。*[英]詹姆斯·斯蒂芬：《自由、平等、博愛(ài)：一位法學(xué)家對(duì)約翰·密爾的批判》，馮克利、楊日鵬譯，廣西師范大學(xué)出版社 2007 年版，第124頁(yè)。這種自然法理論甚至已經(jīng)作用于司法領(lǐng)域，以至于有學(xué)者認(rèn)為，隱含于法律規(guī)則背后的道德價(jià)值應(yīng)當(dāng)成為司法裁判的指導(dǎo)目標(biāo)。*參見(jiàn)孔祥?。骸斗煞椒ㄕ摗?，人民法院出版社2006年版，第27頁(yè)。由此可見(jiàn)，道德因素寓于法律之中的是倫理秩序和價(jià)值判斷。這是被自然法理論視為“使人類行為服從于規(guī)則之治的系統(tǒng)”。*Lon．L．Fuller．The Morality of Law．New Haven：Yale University，1969. p.46.

依照這一理論假說(shuō)，道德與法律和諧與否，除了關(guān)系到司法制度的可持續(xù)發(fā)展之外，更是關(guān)系到人類生存與發(fā)展的社會(huì)問(wèn)題。然而，管窺“胚胎案”二審判決書的說(shuō)理、論證部分可知，自然法理論中“神圣化”的道德在司法實(shí)踐中卻產(chǎn)生了行為悖論：基于倫理與情感原因獲得的“胚胎監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)”卻不得違反法律與公序良俗進(jìn)行處置。顯然，自然法學(xué)家們的直觀判斷會(huì)是：該裁判是專斷的，有違道德的。但理性的讀者會(huì)發(fā)現(xiàn)，法官在此將“人工授精技術(shù)”視為合道德性且合法的，肯定了科技對(duì)生命延續(xù)的積極意義；而對(duì)于后續(xù)的“代孕”行為則持否定態(tài)度，將“代孕”視為破壞基本的家庭倫理關(guān)系的不道德行為。*參見(jiàn)Robert P．George．In Defense of Natural Law．Clarendon: Oxford University Press，1999. p.86.因此，在司法領(lǐng)域中，支撐道德因素的自然法基礎(chǔ)是有邊界的，它只能在普遍倫理主義的范圍內(nèi)適用，超越普遍倫理的道德規(guī)范難以獲得制定法的支持。由此產(chǎn)生一個(gè)疑問(wèn)，道德論者的反擊為何抑制了道德的司法空間？

事實(shí)上，道德內(nèi)省所導(dǎo)致的抑制性結(jié)果反映了一種“除魅(Entzauberung)”時(shí)代需求。科技進(jìn)步明晰了法律中的因果關(guān)系，并將過(guò)去因缺乏科學(xué)證據(jù)和技術(shù)支持而歸結(jié)為不道德的錯(cuò)誤因果關(guān)系予以了糾正。*顏厥安認(rèn)為，生命科技的發(fā)展導(dǎo)致法律制度在設(shè)計(jì)上產(chǎn)生了變化，其中之一就是因果關(guān)系的認(rèn)定問(wèn)題。參見(jiàn)顏厥安：《鼠肝與蟲臂的管制——法理學(xué)與生命倫理探究》，北京大學(xué)出版社2006年，第9頁(yè)。由此發(fā)現(xiàn)，科技帶給司法兩個(gè)直觀變化：一是實(shí)現(xiàn)了科技的司法擴(kuò)張，這在司法證據(jù)審查中的表現(xiàn)尤為明顯；二是增強(qiáng)了因果關(guān)系認(rèn)定的客觀性。當(dāng)然，無(wú)論是科技的司法擴(kuò)張還是法律因果關(guān)系的變化，它們都會(huì)隨著科技的發(fā)展而有所改變，但在特定的歷史條件下，其真理性仍是毋庸置疑的。例如在胎兒繼承權(quán)問(wèn)題上，南宋的宋慈以“呼吸觀測(cè)法”探測(cè)新生兒是否為“活產(chǎn)”，但現(xiàn)代科技則以“肺浮揚(yáng)試驗(yàn)”和“胃腸浮揚(yáng)試驗(yàn)”來(lái)測(cè)試新生兒的存活時(shí)間。*參見(jiàn)[宋]宋慈：《〈洗冤集錄〉今譯》，羅時(shí)潤(rùn)、田一民譯，福建科學(xué)技術(shù)出版社2006年版，第69頁(yè)。顯然，在南宋時(shí)期，宋慈創(chuàng)立的“呼吸觀測(cè)法”屬于先進(jìn)的測(cè)試技術(shù)，并且在當(dāng)時(shí)能夠獲得公眾認(rèn)同。但該技術(shù)在當(dāng)下卻將飽受質(zhì)疑，甚至被歸于無(wú)效證據(jù)。因此，凱爾森認(rèn)為，“法律問(wèn)題，作為一個(gè)科學(xué)問(wèn)題，是社會(huì)技術(shù)問(wèn)題，并不是一個(gè)道德問(wèn)題?！?[奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第5頁(yè)。凱爾森顯然看到了科技賦予法律的進(jìn)化動(dòng)力，也覺(jué)察到道德的歷史局限性對(duì)于法律的桎梏?？萍嫉摹俺取惫δ茉诖藶樯鐣?huì)提供了一種“命令”、“規(guī)則”，它強(qiáng)制性地要求人們服從某一客觀事實(shí)。*參見(jiàn)[英]約翰·奧斯?。骸斗ɡ韺W(xué)的范圍》，劉星譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第20頁(yè)。例如：當(dāng)前親子關(guān)系爭(zhēng)端中，法官、陪審團(tuán)、當(dāng)事人以及律師顯然不會(huì)試圖以“滴血認(rèn)親”的方式來(lái)挑戰(zhàn)DNA鑒定結(jié)果。*參見(jiàn)鄧雪仁等：《DNA鑒定——親子關(guān)系爭(zhēng)端之解決》，北京大學(xué)出版社2006年版。盡管科技僅為司法證據(jù)審查提供了技術(shù)、形式支持，而不涉及價(jià)值判斷，但科技的“除魅”效應(yīng)確實(shí)引發(fā)了司法領(lǐng)域中科技與道德的分立。

事實(shí)上，司法領(lǐng)域中科技與道德的分立是必然的。雖然科技與道德都凝聚著人類理性與經(jīng)驗(yàn)，是理性與經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合的產(chǎn)物。但是二者所依賴的哲學(xué)基礎(chǔ)卻有所不同?？萍贾饕柚鷶?shù)理邏輯和實(shí)驗(yàn)觀察，逐步抽象出以工具理性和事實(shí)判斷為特征的哲學(xué)基礎(chǔ)，而道德則將人類生產(chǎn)、生活中產(chǎn)生的互助關(guān)系與協(xié)作精神，逐漸凝練出以價(jià)值理性與價(jià)值判斷為特征的哲學(xué)基礎(chǔ)。這也引發(fā)了法哲學(xué)視域下科技與道德的兩種分立：

其一，事實(shí)判斷與價(jià)值判斷的分立。自“休謨法則”*休謨?cè)谟懻摰赖聠?wèn)題時(shí)指出：“在我所遇到的每一個(gè)道德體系中，我一向注意到，作者在一個(gè)時(shí)期中是照平常的推理方式進(jìn)行的,確定了上帝的存在，或是對(duì)人事作了一番議論;可是突然之間,我卻大吃一驚地發(fā)現(xiàn)，我所遇到的不再是命題中通常的‘是’與‘不是’等聯(lián)系詞，而是沒(méi)有一個(gè)命題不是由一個(gè)‘應(yīng)該’或一個(gè)‘不應(yīng)該’聯(lián)系起來(lái)的。這個(gè)變化雖然是不知不覺(jué)的，卻是有極其重大的關(guān)系的。因?yàn)檫@個(gè)‘應(yīng)該’或‘不應(yīng)該’既然表示了一種新的關(guān)系或肯定，所以就必需加以論述和說(shuō)明；同時(shí)對(duì)于這種似乎完全不可思議的事情，即這個(gè)新關(guān)系如何由完全不同的另外一些關(guān)系推出來(lái)的，也應(yīng)當(dāng)舉出理由加以說(shuō)明?！盵英]休謨：《人性論》，關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書館1980年版，第509-510頁(yè)。提出以來(lái)，道德問(wèn)題在事實(shí)判斷與價(jià)值判斷問(wèn)題上便產(chǎn)生了分野。按照休謨的主張，事實(shí)判斷不經(jīng)證明無(wú)法轉(zhuǎn)化為價(jià)值判斷，言外之意是，價(jià)值判斷在缺乏事實(shí)證成的情況下未必為“真”。進(jìn)而可以推知，在道德問(wèn)題上，事實(shí)判斷構(gòu)成了價(jià)值判斷的阻卻事由。吊詭的是，在司法領(lǐng)域中，科技顯然已經(jīng)內(nèi)化為一種事實(shí)判斷，并且具有“是”與“不是”的強(qiáng)客觀性特征。當(dāng)科技面對(duì)價(jià)值判斷時(shí)，其客觀性不會(huì)因法律人的主觀愿望而發(fā)生變化。因此，科技本身是價(jià)值中立的。*參見(jiàn)Maja van der Velden. Design for a common world: On ethical agency and cognitive Justice. Ethics and Information Technology, 11, 2009(1),pp. 37-47.而道德則不然。道德屬于價(jià)值范疇，會(huì)受社會(huì)共識(shí)性觀念的強(qiáng)烈影響。它僅在部分范圍內(nèi)同法律保持同質(zhì)性，并且該范圍伴隨國(guó)家意志的變化而變化。凱爾森將法律與道德在價(jià)值判斷上的差異性區(qū)分為“客觀價(jià)值判斷”與“主觀價(jià)值判斷”。他認(rèn)為，法律對(duì)于行為合法性的判斷是不以人的主觀愿望或情感而轉(zhuǎn)移的，只有依據(jù)法律規(guī)范來(lái)裁判人們的行為才屬于客觀價(jià)值判斷。這是司法裁判得到認(rèn)可的唯一方式。*參見(jiàn)[奧]凱爾森：《國(guó)家與法的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第14頁(yè)。換句話說(shuō)，司法裁判只遵從同法律保持同質(zhì)性的那一部分道德。因此，對(duì)科技與道德對(duì)立之解讀，應(yīng)當(dāng)建立在法官的客觀價(jià)值判斷之上。倘若一位法官按照個(gè)人好惡裁判案件，顯然不構(gòu)成科技與道德的司法對(duì)立，而屬于枉法裁判。由此總結(jié)出裁判規(guī)則Ⅱ：司法裁判能夠容忍的僅是客觀價(jià)值判斷，而人的主觀意愿與情感則將為科技所阻卻。

其二，工具理性與價(jià)值理性的分立。關(guān)于工具理性與價(jià)值理性的研究最早從德國(guó)法學(xué)家馬克斯·韋伯開始。他將黑格爾哲學(xué)中的“理性(reason)”概念改造為法學(xué)、社會(huì)學(xué)中的“合理性”(rationality)概念，并建構(gòu)起“工具—目的”理性與價(jià)值理性的學(xué)說(shuō)體系。韋伯認(rèn)為，近現(xiàn)代理性觀念的重心正在由實(shí)質(zhì)理性向工具理性演變，這其中既與科技的迅速發(fā)展有關(guān)，也與價(jià)值理性的歷史性相關(guān)。在社會(huì)發(fā)展早期，正是由于價(jià)值理性對(duì)價(jià)值與目的的清晰界定，才給予了以科技為主的實(shí)踐手段的可持續(xù)發(fā)展。當(dāng)技術(shù)手段(工具理性)發(fā)展成熟后，便獲得了獨(dú)立性、自主性，并逐漸成為與價(jià)值理性相對(duì)立的主體。*參見(jiàn)陳振明：《工具理性批判——從韋伯、盧卡奇到法蘭克福學(xué)派》，載《求是學(xué)刊》1996年第4期?；诜蛇M(jìn)化論的大膽推理，理性的發(fā)展顯然不會(huì)到此止步。有學(xué)者就辯稱，“人類理性發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)由重視整體理性到工具理性與價(jià)值理性相分離，再走向工具理性與價(jià)值理性相統(tǒng)一的過(guò)程?！?何建華：《發(fā)展正義論》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版，第33頁(yè)。法律作為一種理性建構(gòu)的產(chǎn)物，便是集工具理性與價(jià)值理性相統(tǒng)一的結(jié)果。然而，工具理性與價(jià)值理性在司法領(lǐng)域中的融合，并不能說(shuō)明二者已經(jīng)完全脫離了“分立”的狀態(tài)、失去了獨(dú)立性。按照霍克海默的觀點(diǎn)，這種合理性的分立，是大勢(shì)所趨、不可避免的。*霍克海默認(rèn)為，合理性必將分裂為不同的有效性層面，如規(guī)范正確性、正直性、真實(shí)性等。參見(jiàn)[德]哈貝馬斯：《交往行為理論》(第1卷)，曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2004年版，第359-360頁(yè)。韋伯亦贊成此一論斷，并宣稱：“這個(gè)趨勢(shì)包含了用合理性的東西把合法行為的感情和傳統(tǒng)的模式作為社會(huì)所不能接受的東西而從生活中加以取代的過(guò)程。其結(jié)果是，……理性是它自身的必要性的立法者。”*[英]唐·責(zé)克雷：《世界熱潮的中心人物：韋伯》，趙立航譯，湖南人民出版社1988年版，第109頁(yè)。由此證明了定理Ⅰ的正確性：科技可以成為道德的“枷鎖”。

三、科技界限、道德市場(chǎng)與國(guó)家法治意愿

司法裁判同立法一樣，都應(yīng)當(dāng)凸顯一種社會(huì)激勵(lì)效應(yīng)，即維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、激勵(lì)社會(huì)進(jìn)步，促進(jìn)人類和平相處。即便對(duì)于具有強(qiáng)懲罰性的刑事類案件而言，保護(hù)人權(quán)、維護(hù)正義才是其根本目的，懲治犯罪僅構(gòu)成一種手段。因此，對(duì)于抑制科技的司法擴(kuò)張而言，任何規(guī)范化的立法設(shè)想都是無(wú)望之談。它既不符合科技發(fā)展的歷史潮流，也違背社會(huì)進(jìn)步的意愿。我國(guó)科技類法律法規(guī)的總體面貌便印證了這一結(jié)論。審視我國(guó)《科技進(jìn)步法》、《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》的條文設(shè)置，激勵(lì)性條款與鼓勵(lì)性話語(yǔ)充斥其中，但科技研發(fā)方向指引與科技負(fù)面影響的抑制措施卻較為鮮見(jiàn)。倘若純粹地看待科技研發(fā)而忽略科技用途的話，立法者如此規(guī)定確無(wú)不妥之處，畢竟科技研發(fā)的積極意義在于推動(dòng)人類進(jìn)步。但根據(jù)定理Ⅰ的推衍，科技最終可能將替代道德。道德論者乃至社會(huì)公眾顯然難以接受這一反經(jīng)驗(yàn)論斷。事實(shí)上，前述推衍只是一種無(wú)外力作用下的完美演繹，司法實(shí)踐中的科技擴(kuò)張歷來(lái)承受著兩種抑制：一是內(nèi)部抑制；二是外部阻卻。內(nèi)部抑制便是科技對(duì)于自身的抑制效用，而外部阻卻則是法律(包括司法)的道德性*參見(jiàn)秦策、夏錦文：《司法的道德性與法律方法》，載《法學(xué)研究》2011年第4期。對(duì)于科技的阻卻，兩種抑制方式的交叉影響致使科技始終朝向有利于社會(huì)進(jìn)步的方向前進(jìn)，卻無(wú)法導(dǎo)致道德消亡。

在司法領(lǐng)域中，科技的自我抑制效用表現(xiàn)在彼此之間的可驗(yàn)證性，即科技融入司法中的程度受自身發(fā)展水平的制約。該抑制效用的兩個(gè)早期例證是我國(guó)清代末年的“法律移植”和墨西哥移植美國(guó)法的失敗。有學(xué)者將兩者失敗的成因歸納為“社會(huì)文化差異”。*參見(jiàn)[美]布賴恩·Z·塔瑪納哈：《一般法理學(xué)：以法律與社會(huì)的關(guān)系為視角》，鄭海平譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第135頁(yè)。但這一結(jié)論卻忽視了兩個(gè)輸入國(guó)的科技發(fā)展水平問(wèn)題。按照清代中國(guó)以及20世紀(jì)末墨西哥的科技發(fā)展水平，兩個(gè)國(guó)家的立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)顯然缺乏支撐現(xiàn)代司法制度運(yùn)行的科技條件。而新近的一個(gè)重要例證則是我國(guó)《刑事訴訟法》中“非法證據(jù)排除規(guī)則”的確立。一方面，該制度推翻了“口供中心主義”的舉證傳統(tǒng)，對(duì)證據(jù)的真?zhèn)涡浴⒆C據(jù)鏈的完整性提出了更高的鑒定標(biāo)準(zhǔn)。這就要求偵查機(jī)關(guān)必須掌握最新的證據(jù)鑒定技術(shù)，如筆跡鑒定技術(shù)、聲紋與指紋技術(shù)、錄音與錄像鑒定技術(shù)、血型鑒定技術(shù)以及DNA鑒定技術(shù)，*有一項(xiàng)研究顯示，目前中國(guó)發(fā)生的多起錯(cuò)判案件是由于DNA鑒定技術(shù)缺失，而另有多起錯(cuò)案是由血型鑒定誤差所致。參見(jiàn)陳永生：《我國(guó)刑事誤判問(wèn)題透視——以20起震驚全國(guó)的刑事冤案為樣本的分析》，載《中國(guó)法學(xué)》2007年第3期。以便應(yīng)對(duì)各種證據(jù)鑒定需要。相比于古代社會(huì)中“滴血認(rèn)親”的科學(xué)性，顯然，現(xiàn)代科技的發(fā)展提升了司法的證明標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，法院將錄音、錄像的獲取渠道納入到證據(jù)審查中來(lái)。這意味著，偵查機(jī)關(guān)不僅需要證明錄音、錄像本身所載有的內(nèi)容屬于真實(shí)信息，也需要對(duì)錄音、錄像來(lái)源的合法性予以證明。正如桑本謙所言，科技在提升法律的可操作性、降低法律實(shí)施的成本的同時(shí)，也提高了法律對(duì)行為的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，縮小了法律推定的適用范圍。*參見(jiàn)桑本謙：《疑案判決的經(jīng)濟(jì)學(xué)原則分析》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2008年第4期。設(shè)想在錄像鑒別技術(shù)缺失的前提下推行“非法證據(jù)排除規(guī)則”，又有多少錄像能夠被排除在法庭之外。這說(shuō)明，司法領(lǐng)域中的科技擴(kuò)張會(huì)受到自身發(fā)展水平的巨大限制。科技融入司法的種類、多少、程度不僅需要滿足人類道德的審查，還需要經(jīng)受其他科技成果的檢驗(yàn)。由此歸納出裁判規(guī)則Ⅲ：司法機(jī)關(guān)對(duì)科技的認(rèn)可與適用，是按照科技之間的彼此可驗(yàn)證性進(jìn)行選擇的，并非任何科技成果都可以轉(zhuǎn)化為司法審判的工具。

而道德對(duì)科技的抑制效用源自于職業(yè)道德與社會(huì)公德。這不僅成為法律道德主義者宣揚(yáng)道德永恒性的一個(gè)反向佐證，同時(shí)也為道德提供了基本的法律市場(chǎng)。在司法領(lǐng)域中，無(wú)論是基于法律規(guī)則還是基于裁判說(shuō)理，道德總是能夠以一定形式表現(xiàn)出來(lái)，而且司法裁判需要道德作為其內(nèi)在支撐，以增強(qiáng)裁判的說(shuō)服力。盡管科技是價(jià)值中立的，或者說(shuō)是無(wú)價(jià)值表征的，但其工具屬性卻是要經(jīng)受人性道德的考量。因此，科技的司法擴(kuò)張并非是毫無(wú)界限的，它會(huì)受到道德的制約(定理ⅠB)。這一論斷充分說(shuō)明了一個(gè)顯見(jiàn)卻被忽略的事實(shí)：緣何科技的飛速發(fā)展未能消除人類道德的生存空間。理由在于：無(wú)論是自然科學(xué)還是社會(huì)科學(xué)，科技都帶有一定的領(lǐng)域?qū)傩浴Ｄ敲?，職業(yè)倫理與人性道德就構(gòu)成科技研發(fā)人員的一種約束力量。盡管這種道德約束力對(duì)科技研發(fā)僅具有主觀批判性，缺乏對(duì)客觀研發(fā)行為的有效規(guī)制，但職業(yè)倫理的譴責(zé)以及職業(yè)共同體的抵觸同樣能夠在一定程度上成為科技研發(fā)、適用的阻卻事由。然而，法學(xué)家們對(duì)職業(yè)倫理的阻卻效用充滿疑慮。他們認(rèn)為，單純的依賴道德約束無(wú)法抑制科技的擴(kuò)張性。因?yàn)榈赖录s束僅是一種心理上的軟約束，對(duì)于缺乏職業(yè)道德的科學(xué)家而言，這完全是不足夠的。并且，解構(gòu)定理Ⅱ可以發(fā)現(xiàn)，將強(qiáng)道德譴責(zé)性視為科技的阻卻事由，只是在人性心理層面上得出的靜態(tài)分析結(jié)論。它只能證明在純粹的科技與道德對(duì)立情況下，人類對(duì)道德情感的可接受性優(yōu)先于科技帶來(lái)的便利性，而無(wú)法保證在第三方因素介入的情況下，二者的對(duì)立關(guān)系、優(yōu)先規(guī)則同樣適用。因此，單純的將道德視作科技的阻卻事由仍是有缺陷的。

按照上述分析范式，定理Ⅱ確實(shí)難以成立。但一如前述所言，科技與道德的對(duì)立關(guān)系并非靜態(tài)的、孤立的對(duì)應(yīng)，第三方因素的介入極易打破這種平衡。道德同法律的銜接便是典型例證。實(shí)際上，強(qiáng)道德譴責(zé)總是與法律保持一致，強(qiáng)道德譴責(zé)性同時(shí)也意味著違法性，某些違法(犯罪)行為同時(shí)也違背職業(yè)倫理。例如：道德與法律均將殺人、盜竊、強(qiáng)奸、搶劫等行為視為“不得寬恕之行為”。因此，盡管強(qiáng)道德譴責(zé)性只是一種主觀層面的心理約束，但現(xiàn)代法治的發(fā)展已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了法律與倫理、道德的有效銜接，它不僅為人們提供享受道德生活的環(huán)境，也通過(guò)法律來(lái)指引人們過(guò)有德性的生活。*參見(jiàn)H.L.A.Hart. Social Solidarity and the Enforcement of Morality. The University of Chicago LawReview, 35 (1967): pp.1-13．可見(jiàn)，國(guó)家推動(dòng)“道德法律化”的理想愿景在于實(shí)現(xiàn)道德秩序與國(guó)家秩序的統(tǒng)一，減少(更愿意“消除”)公民之間因行為標(biāo)準(zhǔn)差異所導(dǎo)致的無(wú)序行為。假設(shè)某人的不誠(chéng)信行為能夠從集體誠(chéng)信中獲得利益，那么，隨著這種投機(jī)行為的增加，集體誠(chéng)信將逐漸缺失，甚至不復(fù)存在。顯然，國(guó)家并不希望此種有序化的人際約束機(jī)制就此消失。為此，強(qiáng)制化規(guī)范措施是國(guó)家必然采取的防范機(jī)制。*參見(jiàn)Patrick Devlin． The Enforcement of Morals．Clarendon: Oxford University Press，1965. p.17.正如霍布斯所言，只有國(guó)家公權(quán)力的強(qiáng)勢(shì)介入，才能夠有效緩解個(gè)人的投機(jī)行為，并解決該類投機(jī)行為的泛化危機(jī)。*參見(jiàn)[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館1985年版，第128-129頁(yè)。這也解釋了為什么繼承制度、贍養(yǎng)義務(wù)、非書面契約制度能夠?yàn)槲覈?guó)法律所規(guī)定，而見(jiàn)義勇為、“常回家看看”等行為不適宜由法律強(qiáng)制規(guī)定。即便科技在司法領(lǐng)域內(nèi)能夠持續(xù)擴(kuò)張，但由于國(guó)家公權(quán)力的支持，道德仍然會(huì)持有巨大的法律市場(chǎng)。這既是道德論者反擊科技論者的主要理由，也是道德市場(chǎng)持續(xù)勃興的真諦所在。由此我們將獲得裁判規(guī)則Ⅳ：在司法審判中，國(guó)家的法治意愿將保證道德市場(chǎng)的興盛。

四、“胚胎案”的司法效應(yīng)

“胚胎案”的兩次判決引發(fā)了強(qiáng)烈的公共討論。*“胚胎案”的兩次判決，引發(fā)了廣泛的輿論關(guān)注，社會(huì)公眾、媒體、學(xué)者以及法官紛紛現(xiàn)身說(shuō)法，表達(dá)不同見(jiàn)解。例如徐雋:《冷凍胚胎究竟該歸誰(shuí)》，載《人民日?qǐng)?bào)》2014年11月3日；楊立新：《一份標(biāo)志人倫與情理勝訴的民事判決——人的體外胚胎權(quán)屬爭(zhēng)議案二審判決釋評(píng)》，載《法律適用》2014年第11期；張圣斌、范莉、莊緒龍：《人體冷凍胚胎監(jiān)管、處置權(quán)歸屬的認(rèn)識(shí)》，載《法律適用》2014年第11期；楊立新：《人的冷凍胚胎的法律屬性及其繼承問(wèn)題》，載《人民司法》2014年第13期雖然社會(huì)公眾與學(xué)者對(duì)此持不同觀點(diǎn)，但在案件審理的主要癥結(jié)上卻大致形成了共識(shí)，即法律與道德的沖突問(wèn)題。即便法律形式主義者認(rèn)為一審判決更符合現(xiàn)代法治的要求，也僅是出于尊重和保護(hù)法律權(quán)威的考慮(違背了裁判規(guī)則Ⅰ、Ⅱ)?；蛟S一審法官的確是如此思考的，但這顯然不能被社會(huì)公眾所接受。因此，該判決雖然合法卻難以“服眾”。如此，一起簡(jiǎn)單的“物權(quán)糾紛”或“合同糾紛”，由于沖撞了公眾的道德共識(shí)，而演變?yōu)橐黄鹈袷乱呻y案件。在這種情況下，為了安撫公共輿論的道德譴責(zé)，倫理道德就堂而皇之地成為司法裁判的“擋箭牌”。而且二審法官發(fā)現(xiàn)，這一“司法脫身術(shù)”*參見(jiàn)桑本謙：《疑案判決的經(jīng)濟(jì)學(xué)原則分析》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2008年第4期。十分有效，不僅定紛止?fàn)?，而且穩(wěn)定民心。但是，當(dāng)有心者細(xì)心比對(duì)一審判決與二審判決時(shí)就會(huì)發(fā)現(xiàn)，二審法院作出的生效判決既飽有司法裁判的“合法性”成分，也化解了科技、法律與道德的激烈沖突。在此，筆者將“胚胎案”中法庭各方的觀點(diǎn)予以對(duì)比、解讀，以探討該案件對(duì)中國(guó)司法的歷史效應(yīng)。

(一)誰(shuí)是贏家：科技抑或道德？

根據(jù)當(dāng)前的輿論走向，倫理道德無(wú)疑成為了“胚胎案”的最終贏家。然而，基于定理Ⅳ及裁判規(guī)則Ⅰ的指引，二審判決卻未令人信服地解釋，為何在案件當(dāng)事人勝訴的情況下，卻被要求“遵守法律且不得違背公序良俗和損害他人之利益”。這不免令人深思，公民權(quán)利的司法限制究竟是否合法？其根源來(lái)自何處？這里，假定上訴人與被上訴人*二審法院在判決書中認(rèn)定原審法院在“訴訟主體結(jié)構(gòu)安排”上存在瑕疵，但不影響訴訟程序及實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。故本文也不對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行深究。依照法律規(guī)定享有胚胎的監(jiān)督權(quán)與處置權(quán)，那么，“監(jiān)督權(quán)”與“處置權(quán)”屬于何種權(quán)利呢？按照《繼承法》第3條的規(guī)定，繼承人所繼承的是被繼承人“死亡時(shí)遺留的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)”。一般來(lái)說(shuō)，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)分為物權(quán)與債權(quán)。顯然，由于胚胎具有發(fā)展為“人”的特性，它既不應(yīng)當(dāng)被視為“物權(quán)”，也不得被視為“債權(quán)”予以繼承。由此發(fā)現(xiàn)，一審法院的判決在現(xiàn)行法律體系之下是行得通的，但在情理面前卻是行不通的。法理在情理問(wèn)題上遭遇了阻礙。故此，二審法院在法律與道德面前遭遇兩難選擇：若依法裁判，可能會(huì)降低司法公信力，引發(fā)公眾不滿；若服從倫理道德，則可能迫使法官超越法律裁判。更加危險(xiǎn)的是，受精胚胎的后續(xù)處置將引發(fā)一系列的道德與法律難題。

顯然，上述的法律與道德問(wèn)題均不是依法官職權(quán)所能解決的。但是堅(jiān)持實(shí)用主義理念的法官會(huì)發(fā)現(xiàn)，“胚胎案”顯然是一個(gè)偶發(fā)性事件，倘若以個(gè)案正義的偶然犧牲換取法律的可預(yù)測(cè)性、司法的公信力以及社會(huì)的穩(wěn)定性，明顯是一筆有益的司法嘗試。這看似有違形式法治，但未必不是一種司法智慧的體現(xiàn)。事實(shí)上，二審法官的確遵循著這條實(shí)用主義的思維路徑。在二審判決書的表述上，他通過(guò)司法言辭技術(shù)的巧妙運(yùn)用，將“倫理”、“情感”、“特殊利益保護(hù)”修飾為法律的重要組成部分，并借“于情于理是恰當(dāng)?shù)摹钡恼撟C，宣布道德的勝利。

如果司法技術(shù)的運(yùn)用、社會(huì)效果的憂思未能減弱法律道德主義者的勝利喜悅的話，那么，生命科技的法律限制則將展開另一重意義上的反擊。在“胚胎案”中，二審法官顯然注意到兩個(gè)問(wèn)題：一是輿論事實(shí)，即社會(huì)輿論只關(guān)注司法機(jī)關(guān)如何裁判受精胚胎的歸屬問(wèn)題，卻絲毫不在意胚胎的后續(xù)處置問(wèn)題。而后者恰恰才是法律的根本性難題；二是裁判假象。倘若僅判決上訴人與被上訴人共同享有胚胎的處置權(quán)，可能給社會(huì)公眾造成一種假象，即法律允許“代孕”。細(xì)致觀察可以發(fā)現(xiàn)，輿論事實(shí)與裁判假象問(wèn)題的交集在于胚胎的后續(xù)處置問(wèn)題，也就是“代孕問(wèn)題”。在我國(guó)，代孕首先是一個(gè)道德問(wèn)題，其次才是一個(gè)科技問(wèn)題、法律問(wèn)題。因此，盡管二審法院給予了上訴人與被上訴人道德上的支持，但是，“代孕”的技術(shù)問(wèn)題與法律問(wèn)題，甚至是道德問(wèn)題都成為上訴人與被上訴人的后續(xù)難題。由此觀之，二審法院的裁判策略不僅成功規(guī)避了法律與道德的沖突問(wèn)題，而且將法律與道德的矛盾轉(zhuǎn)嫁給案件當(dāng)事人。這看似是倫理道德獲得了勝利，但從裁判的實(shí)質(zhì)結(jié)果來(lái)看，道德的司法界限并未得到擴(kuò)張。同時(shí)，“體外受精技術(shù)”、“代孕技術(shù)”的法律規(guī)制仍然被嚴(yán)格限制在現(xiàn)行法的范圍之內(nèi)。不得不說(shuō)，此判決彰顯了二審法院杰出的司法智慧。

(二)“胚胎案”確立了什么？

“胚胎案”的審結(jié)，給予普通民眾的是更為新奇的談資，但在法律人看來(lái)，該案件的意義似乎遠(yuǎn)不止于此。由于科技水平以及其他制度性條件的差異，我國(guó)的個(gè)案裁判并不會(huì)產(chǎn)生美國(guó)法官眼中的“判例法”。即便我國(guó)最高人民法院與最高人民檢察院都在試圖建立案例指導(dǎo)制度，但在繁復(fù)且缺乏恒定標(biāo)準(zhǔn)的案例篩選機(jī)制面前，“胚胎案”最終未必能夠產(chǎn)生制度層面的效用。因此，當(dāng)下對(duì)于“胚胎案”裁判智慧的探討，適宜從偶發(fā)性案件的層面出發(fā)，來(lái)探究該案件在中國(guó)司法文明史中的貢獻(xiàn)。當(dāng)然，按照德沃金的“簡(jiǎn)單案件”與“疑難案件”之分，“胚胎案”顯然屬于典型的疑難案件，即無(wú)明確法律規(guī)則的案件。那么，我們可以將前述4個(gè)定理以及4個(gè)裁判規(guī)則加以融合，凝練成為疑難案件裁判的3個(gè)指導(dǎo)原則。

1.對(duì)于司法裁判而言，生命科技的發(fā)展水平及其運(yùn)用策略是一個(gè)重要的影響因素，但卻只能發(fā)揮隱性的作用。上文的論述已經(jīng)表明，社會(huì)公眾同法官的思維并不總是一致的，同理，社會(huì)公眾所信賴的司法公正也非是嚴(yán)格形式意義上的“依法裁判”。 在“胚胎案”中，將生命科技視為上訴人道德的阻卻因素(定理Ⅰ及裁判規(guī)則Ⅲ)，只是對(duì)于法官裁判思維的主觀描述。而且判決事實(shí)證明，這一主觀描述只能存在于法官思維過(guò)程中，而無(wú)法表露于紙面或言辭上。社會(huì)公眾難以在心理上接受科技對(duì)人性道德的限制(盡管理性思考后的結(jié)果確實(shí)如此)。在社會(huì)公眾看來(lái)，司法裁判對(duì)公平正義的追尋，只是法律人或者國(guó)家臆造出來(lái)的“正義守恒”假象，真正令案件當(dāng)事人(也可以包括旁觀的社會(huì)公眾)所服膺的是將被打破的正義糾正到可接受狀態(tài)。即便無(wú)法回歸到訴訟雙方關(guān)系的原初狀態(tài)，能夠令勝者“心生痛快”往往也能夠息訟止?fàn)帯５强萍甲鳛橐环N價(jià)值中立、價(jià)值無(wú)涉的工具或手段，顯然難以產(chǎn)生精神層面的滿足感，當(dāng)然也就不會(huì)成為道德兩難案件的正當(dāng)裁判理由。因此，雖然科技在司法裁判中具有極其重要的作用，但作為裁判理由而言，它的說(shuō)服力尚有待商榷。值得注意的是，法官們似乎歷來(lái)具有一種職業(yè)默契，即無(wú)論科技如何影響證據(jù)鑒定或司法裁判，它都不構(gòu)成判決書中的紙面理由?？萍嫉乃痉ㄐв帽仨毿揎棡榉衫碛刹诺靡赃M(jìn)入判決書。這其中雖然不無(wú)法律解釋技術(shù)的功勞，但如果忽略人們對(duì)法律與道德的信服力，那么該判決顯然也難以服眾。所以，科技的司法意義往往掩蓋于法律與道德的智識(shí)性解釋之下，這也使得法官的判決獲得了國(guó)家與社會(huì)公眾的認(rèn)可和支持。

2.疑難案件的裁判應(yīng)當(dāng)與公共判斷相協(xié)調(diào)?！芭咛グ浮钡囊粚徟袥Q表明，導(dǎo)致疑難案件出現(xiàn)的原因之一在于法律與道德的沖突。然而，這種判斷僅構(gòu)成疑難案件的表層原因。事實(shí)上，我們對(duì)“胚胎案”的一審判決與二審判決進(jìn)行對(duì)比分析，可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)有趣的現(xiàn)象：同樣是依“法”裁判，但導(dǎo)致的判決可接受度卻明顯不同，而且法律適用錯(cuò)誤并不構(gòu)成二審法院改判的合理理由。那么判決可接受度存在巨大差異的原因又應(yīng)歸于何處呢？實(shí)際上，“疑難案件”概念本身便給予了我們需要的答案。案件之所以疑難，是因?yàn)榉刹⑽磳?duì)某一類型的案件作出具體規(guī)定，因而就需要法官依據(jù)自由裁量權(quán)進(jìn)行裁判。但是，問(wèn)題在于法官的自由裁量權(quán)是一把“利弊參半”的雙刃劍。對(duì)于法官而言，自由裁量權(quán)可以使得他在法律允許的范圍內(nèi)，以個(gè)案正義為原則，適當(dāng)?shù)匦拚?；而?duì)于社會(huì)公眾而言，自由裁量權(quán)則是法官個(gè)人偏好的法律表征。盡管法官代表的是神圣的司法機(jī)關(guān)，但裁判行為可能是在摻雜個(gè)人偏好的基礎(chǔ)上作出的個(gè)體性行為。因此，疑難案件所反映的司法與公眾矛盾，實(shí)質(zhì)是個(gè)人判斷與公共判斷之間的矛盾。也恰是因此，在“胚胎案”中，一審法官的裁判結(jié)果被認(rèn)為“不通情理”，并引發(fā)社會(huì)公眾的強(qiáng)烈非議。二審法官則意識(shí)到，在缺乏明確的法律指引的情況下，法官的正義判斷僅構(gòu)成個(gè)體判斷，是一種可能偏向原告或偏向被告的或然性判斷，而社會(huì)的整體正義觀念卻是由社會(huì)公眾共同持有的，任何違背社會(huì)公眾直覺(jué)和道德認(rèn)知的判決都將遭受來(lái)自公共判斷的壓力。因此，“司法裁判不能是法官基于個(gè)人偏好做出的，也不能是缺乏正當(dāng)理由的任意決定。”*陳景輝：《同案同判：法律義務(wù)還是道德要求》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第3期。即便一審法院的判決于法有據(jù)，二審法院的裁判也需要與公共判斷相協(xié)調(diào)，并在堅(jiān)守法律的權(quán)威性與司法的公正性的基礎(chǔ)上，承認(rèn)法律規(guī)則、法官判斷同公共判斷是相一致的。

3.疑難案件的裁判應(yīng)當(dāng)維護(hù)法律權(quán)威。在一定程度上說(shuō)，疑難案件的裁判體現(xiàn)了法官高超的司法智慧。他不但需要憑借判決書的制作來(lái)平息社會(huì)公眾的非議，更需要在缺乏有效法律指引的前提下維護(hù)法律權(quán)威，保證法律的穩(wěn)定性、有效性。對(duì)于法官而言，后者的意義顯然重于前者，這是法官彰顯其身份價(jià)值的核心要素。因此，“依法裁判”的法定職責(zé)勢(shì)必給法官提出一個(gè)權(quán)衡難題，即如何在公共判斷與法律權(quán)威之間獲得平衡。事實(shí)上，法官在“胚胎案”中采取了兩種策略來(lái)解決這一權(quán)衡難題：一是運(yùn)用反向論證策略樹立法律權(quán)威。二審法院分別基于《合同法》與《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》的規(guī)定，否定南京鼓樓醫(yī)院享有受精胚胎的處置權(quán)，從而反向證明了上訴人與被上訴人依法享有胚胎的監(jiān)督權(quán)與處置權(quán)；二是將倫理道德進(jìn)行法原則處理，承認(rèn)道德是法律原則的構(gòu)成性要素。進(jìn)而將合理但不合法的“道德裁判”納入到司法領(lǐng)域中，并輔之以禁止性規(guī)范(即“應(yīng)當(dāng)遵守法律且不得違背公序良俗和損害他人之利益”)來(lái)強(qiáng)化法律權(quán)威。按照這一裁判邏輯，疑難案件的判決不僅是智識(shí)性的，更是策略性的。而且，法官作為司法者的身份屬性迫使法官必須維護(hù)法律權(quán)威，而無(wú)論他采用何種司法策略，如解釋、修辭、論證等。在此亟需澄清的一點(diǎn)是，在疑難案件的裁判中，維護(hù)法律權(quán)威僅具有形式層面上的意義，或者說(shuō)僅需要在紙面上或說(shuō)辭上證立法律權(quán)威的存在即可，實(shí)質(zhì)層面的判決仍是需要依從公眾意見(jiàn)和法律原則進(jìn)行判斷。

結(jié)語(yǔ)

國(guó)家現(xiàn)代化與道德退化的悖論不是本文所能解決的，正如前文所述的那樣，科技進(jìn)步所帶來(lái)的“除魅”效應(yīng)是傳統(tǒng)道德無(wú)法抵御的，法律亦不能阻擋這一趨勢(shì)。盡管科技賦予了法律體系一整套的操作方法，而國(guó)家意志和國(guó)家機(jī)器給予法律的強(qiáng)硬的外殼，但社會(huì)發(fā)展所凝聚的道德規(guī)范才是真正構(gòu)筑法律制度的社會(huì)基礎(chǔ)，法律也需要從社會(huì)道德中汲取公共說(shuō)服力。因此，無(wú)論是道德的回暖還是退化，它都會(huì)以一定的形式影響著人們的思維和行動(dòng)。但科技則不然。在司法領(lǐng)域中，科技的力量必須以隱性的方式展露，它能夠戳穿但不能明目張膽地指責(zé)傳統(tǒng)道德中的“愚昧”——即便事實(shí)確實(shí)如此——國(guó)家需要道德維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。倘若以發(fā)達(dá)或落后的科技作為司法裁判的理由，當(dāng)事人很容易將國(guó)家科技水平視為敗訴的原因，這既不利于國(guó)家維持自身的強(qiáng)大形象，也難以提升司法的公信力。所以，在理性分析無(wú)法言明的地方，法律制度的設(shè)計(jì)就需要與公共直覺(jué)相一致，而科技引發(fā)的直覺(jué)沖突則需要保持隱蔽性。當(dāng)然，本文所討論的科技、法律與道德的復(fù)雜關(guān)系只是局限于疑難案件，而未在更廣闊的范圍內(nèi)進(jìn)行論證。這就導(dǎo)致前述定理、裁判規(guī)則以及原則的普適性受到廣泛的限制。當(dāng)然，目前也未有哪種理論可以自信地宣布，它能夠解決疑難案件中的所有難題。*波斯納認(rèn)為，試圖完美的解釋整個(gè)經(jīng)驗(yàn)世界的理論并不存在，它實(shí)質(zhì)上只是對(duì)經(jīng)驗(yàn)世界的一種描述。Richard A. Posner. Economic Analysis of Law. Boston: Little, Brown and Company, 1992, p.17.因此，本文對(duì)于科技、法律與道德關(guān)系的司法檢視，雖然在研究范圍上有所局限，但卻基本明晰了疑難案件中科技與道德的作用方式。至少我們對(duì)于國(guó)家現(xiàn)代化與道德退化悖論的起因不再混亂。

[責(zé)任編輯：劉加良]

收稿日期：2015-12-06

基金項(xiàng)目：本文系國(guó)家社科項(xiàng)目《法律沖突的適用方法研究》(11CFX074)的階段性成果。

作者簡(jiǎn)介：張婷婷(1987-)，女，河北灤縣人，中國(guó)政法大學(xué)2011計(jì)劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心博士研究生，研究方向?yàn)榉ɡ韺W(xué)、刑事訴訟法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D90

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1009-8003(2016)01-0133-11

Subject:On Judicial Inspection into the Relationship between Technology,Law and Ethics——Take "Yixing Embryonic Case" as example

Author & unit:ZHANG Tingting

(China University of Political Science and Law, Beijing 100088,China)

Abstract：The nature of “disenchantment” of technology is usually disguised by the strong conflict between las and morality in hard cases. Technology not only renovated the ways of generation and authentication of legal disputes, but remodeled the scale of alternation of traditional morality. Whereas morality set the ethical criteria for the technological advancement and statute law through the preponderance of humanity and social identity. The two different rulings of "Yixing Embryonic Case" show that when there is lack of statute law, technlolgy would act on legal interpretation as implicit while morality explicit, and exert influence on judicial judgment in mutual suppression. However, affected by the will power of rule of law from the state, the judges alternatively accept the guidance of technology and morality, and eventually restrict the judgment withing the frame of law.

Key words：technological advancement; ethical market; legal evolution; judgement