內(nèi)幕交易的事前預(yù)防機制

衛(wèi)鑫

摘 要：我國股市交易中所存在的“內(nèi)幕交易”現(xiàn)象一直以來為人們所詬病，然而囿于我國股市發(fā)展較晚，相關(guān)的法律法規(guī)不健全，導(dǎo)致“內(nèi)幕交易”行為在技術(shù)層面上難以被發(fā)現(xiàn)，在法律層面上難以被規(guī)制。本文作者試從信托法的角度入手，通過將公司的高管資產(chǎn)納入到盲目信托中，以此來將公司高管的資產(chǎn)在技術(shù)上隔離開來，希望對于我國證券市場的健康發(fā)展及“內(nèi)幕交易”的規(guī)制提供一個可行性的方案。

關(guān)鍵詞：內(nèi)幕交易；盲目信托；高管治理

一、我國法律規(guī)制“內(nèi)幕交易”現(xiàn)狀

（一）法律規(guī)制“內(nèi)幕交易”的規(guī)定。1993年《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》及《禁止證券欺詐行為暫行辦法》是我國規(guī)制內(nèi)幕交易最早的規(guī)定，而1998年12月通過的《證券法》中，禁止內(nèi)幕交易被正式列入法律條文。2005年通過的《證券法》增加了對因“內(nèi)幕交易”造成的經(jīng)濟損失的民事賠償責(zé)任。2013年通過的《證券法》則詳細的規(guī)定了禁止的交易行為，其中對內(nèi)幕信息的知情人詳盡的進行了列舉且設(shè)立了一個“兜底條款”，即《證券法》第七十四條第七款：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他人?！边@個“兜底條款”的設(shè)立對市場經(jīng)濟發(fā)展過程中出現(xiàn)的新形式“內(nèi)幕交易”中的行為人的規(guī)制提供了法律依據(jù)。

（二）“內(nèi)幕交易”相關(guān)法律實施效果評析。隨著“內(nèi)幕交易”相關(guān)法律的逐步完善，內(nèi)幕交易案件的發(fā)生近年來呈現(xiàn)出遞增的趨勢。根據(jù)中國證監(jiān)會的統(tǒng)計，2012年、2013年內(nèi)幕交易立案案件分別為70件和86件，相比2011年增幅達到了46%和79%。2015年的上半年，內(nèi)幕交易案件啟動調(diào)查的達到180件，累計對138名涉案當(dāng)事人采取限制出境措施，凍結(jié)涉案資金和收繳罰沒款分別達3.8億元和1.29億元。①由此可見，內(nèi)幕交易的相關(guān)法律規(guī)定在規(guī)范交易市場秩序方面發(fā)揮了重要的作用。其實施效果也囿于條文的操作性較差而難以實現(xiàn)理想的效果。吉林大學(xué)傅穹教授認為，中國資本市場中的內(nèi)幕交易難以禁止的現(xiàn)實困境，實則是內(nèi)幕交易行為構(gòu)成體系邏輯混亂的一個映射，并已對內(nèi)幕交易行為認定與責(zé)任追究構(gòu)成妨礙。

二、法律規(guī)制“內(nèi)幕交易”的缺陷

（一）“內(nèi)幕交易”事前預(yù)防機制薄弱?！皟?nèi)幕交易”囿于內(nèi)幕交易行為本身的隱蔽性和突發(fā)性，難以在發(fā)生前進行預(yù)防。我國《證券法》采取的是事后懲罰措施，在“內(nèi)幕交易”發(fā)生后，對“內(nèi)幕交易”案件進行立案偵查。由于“內(nèi)幕交易”行為本身的特征，使得事前預(yù)防機制難以建立起來。在實踐中，事前防御機制能夠做到的也只是通過監(jiān)控公司高管及股東的賬戶，發(fā)現(xiàn)賬戶有資金異常流入流出時進行調(diào)查?！蹲C券法》第六十七條規(guī)定了在公司出現(xiàn)重大事件而投資者尚未得知時，上市公司應(yīng)當(dāng)立即將該重大事件向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)和證券交易所報送臨時報告。前述規(guī)定，都在一定程度上制約了公司高管及股東，然而其事前預(yù)防作用微乎其微，并不能阻止高管和股東利用職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息進行非法交易。證監(jiān)部門也承認當(dāng)前打擊內(nèi)幕交易犯罪也從事前審批轉(zhuǎn)為事中，事后追究。

（二）事后追究的民事責(zé)任難以落實。《刑法》在追究行為人內(nèi)幕交易犯罪行為時，以判處徒刑及罰金為主，而對于民事賠償則未做說明。而2005年《證券法》修改時雖然增加了追究“內(nèi)幕交易”行為時的民事賠償責(zé)任，然而在實務(wù)中，由于受到股民人數(shù)眾多以及股民損失難以量化等現(xiàn)狀的制約，常常難以落實民事賠償責(zé)任。例如，在“光大烏龍指案”中，受害人的股民并未得到經(jīng)濟賠償。而在此前的“萬福生科造假案”中，平安證券積極賠償，為專項投資者設(shè)立賠償基金，這一做法得到了行業(yè)人士的普遍認可。法律并未明確規(guī)定民事賠償責(zé)任，因此，難以保障受害股民的利益。

三、韓國實施股票盲目信托

（一）內(nèi)幕交易催生下的盲目信托。韓國總統(tǒng)盧武鉉執(zhí)政時期，韓國國內(nèi)大量公職人員在進行股票交易，以權(quán)謀私，進行內(nèi)幕交易，獲得大量不當(dāng)利益，在民眾的壓力下，催生了股票保密信托制度。

（二）保密信托的設(shè)立。股權(quán)保密信托是從盲目信托中演變出來的，其細則規(guī)定在《韓國公職人員倫理法修改案》中，該修改案規(guī)定：包括國會議員在內(nèi)的一級以上高級公職人員，要對其職務(wù)相關(guān)的股份進行出售或委托給受托機構(gòu)管理和運用。

（三）股權(quán)保密信托的評析。韓國的股票保密信托是盲目信托的一種，雖然其明確規(guī)定的公職人員范圍比較有限，但是將國會議員在內(nèi)的一級以上高級公職人員以及財政部和金融監(jiān)督院的二級以上公職人員都包括在內(nèi)。盲目信托制度的推行遵循著自上而下的原則，韓國政府推行的股票保密信托從一級以上擴展到二級以上，與該原則相吻合②。該信托的推行，從法律上規(guī)制了公職人員在股票市場上的行為，使股市上存在的以權(quán)謀私以及內(nèi)幕交易的情形得到了控制③。

四、將盲目信托納入公司治理

（一）納入的高管人員之范圍。盲目信托中，應(yīng)當(dāng)參照《公司法》的規(guī)定，將這些高管人員納入到委托人的范圍中?！蹲C券法》為了避免公司高管增持或者減持股票導(dǎo)致股市震蕩，做出了一系列規(guī)定，例如：《證券法》第四十七條對于限制公司高管的交易行為起到了一定的制約行為，然而高管為了逃避證監(jiān)會的監(jiān)管，通過使用他人身份開設(shè)多個賬戶進行操作。

（二）納入的高管人員財產(chǎn)的范圍。高管人員雖然并非都是公職人員，然而由于高管人員的交易行為對于股市的影響程度較高，也應(yīng)明確規(guī)定高管人員的財產(chǎn)范圍?！缎磐蟹ā穼τ谛磐胸敭a(chǎn)范圍的規(guī)定較為寬松，可以明確估值的財產(chǎn)皆可納入信托。④在實務(wù)中，高管人員多通過增持其所屬公司或其關(guān)聯(lián)公司的股份以達到盈利，而增持股份則需要動用大量的金錢。監(jiān)督機構(gòu)在監(jiān)控高管人員的個人賬戶資金流出流入方面做了很大的努力，然而由于股票交易本身的風(fēng)險性以及不可預(yù)測性，常常導(dǎo)致即便監(jiān)督機構(gòu)監(jiān)測到了高管人員賬戶的異常情況，也無法充分舉證高管人員是由于提前獲悉了內(nèi)幕信息而做出了相應(yīng)的交易。因此如將高管人員的現(xiàn)金納入信托中，則高管人員將無錢購買股票，在源頭上斷絕了其利用內(nèi)幕交易的可能。

（三）高管違反信托條款之民事追責(zé)。我國的法律也缺乏對于高管違反法律規(guī)定民事追責(zé)的規(guī)定，非法操作后通常的處理方式是通過《刑法》規(guī)定的“內(nèi)幕交易罪”對相關(guān)的人員判處相應(yīng)的徒刑，處以相應(yīng)的罰金。而如果將高管的財產(chǎn)納入盲目信托中，在簽訂盲目信托合同時，明確約定高管違反盲目信托條款進行違規(guī)操作時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任，則有利于維護市場的正常秩序。根據(jù)國外的實際情形，當(dāng)委托人將其財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人時，對于財產(chǎn)的詳細投資情形，委托人無知悉權(quán)，僅可了解資金的盈利情形。為了規(guī)避這一情形的發(fā)生，在受托人的選擇方面以及受托人的資質(zhì)方面，法律可以做出相應(yīng)的規(guī)定。如若委托人違反了“回避”原則，選擇與其所屬公司有關(guān)聯(lián)關(guān)系的信托公司成立盲目信托，則其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，而該信托公司在審核委托人時，由于未盡到合理的注意義務(wù)，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

（作者單位：上海大學(xué)法學(xué)院）

注釋：

① 《監(jiān)管部門加大內(nèi)幕交易打擊力度》，載《證券日報》2010年7月22日。

② 韓國的股權(quán)保密信托針對的是公職人員，公司高管并未規(guī)定在內(nèi)。

③ 鄒嵚楠.信托制度下的反腐制度完善[J].科技視界.2013.06.

④ 方嘉麟.信托之理論與實務(wù)[M].北京.中國政法大學(xué)出版社。

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[3] 《信托法務(wù)與實務(wù)》[M]，三菱日聯(lián)信托銀行（日），中國財政經(jīng)濟出版社，2010年3月。

[4] 《被誤讀的信托——信托法原論》[M]，高凌云，復(fù)旦大學(xué)出版社，2010年3月。

[5] 方嘉麟.信托之理論與實務(wù).[M].北京.中國政法大學(xué)出版社。2004年3月。

[6] 《信托視角下的反腐完善》[J]，鄒嵚楠，科技視角，2010年6月。