對(duì)比較法功能比較的認(rèn)識(shí)

劉婷婷　米梓睿

摘 要：比較法作為一項(xiàng)方法，在我們的生活學(xué)習(xí)各個(gè)方面、各個(gè)領(lǐng)域中都能夠用的到，而作為法學(xué)方法論中的比較法，可以讓我們更加深入的了解與學(xué)習(xí)法學(xué)。法學(xué)之中中西方法律互相學(xué)習(xí)借鑒都是建立在比較之后，所以學(xué)會(huì)比較法對(duì)于法學(xué)理論和實(shí)踐均有較大意義。本文會(huì)從概念入手，通過(guò)具體典型的案例來(lái)分析進(jìn)行法學(xué)方法論中的比較法功能比較的具體應(yīng)用，使我們更加了解與運(yùn)用此種方法。

關(guān)鍵詞：法學(xué)方法論；比較法

比較法作為一項(xiàng)方法，在我們的生活學(xué)習(xí)各個(gè)方面、各個(gè)領(lǐng)域中都能夠用的到，而作為法學(xué)方法論中的比較法，可以讓我們更加深入的了解與學(xué)習(xí)法學(xué)。

一、法學(xué)比較相關(guān)的概念

（一）比較。比較就是確定事物同異關(guān)系的思維過(guò)程和方法。根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)把彼此有某種聯(lián)系的事物加以對(duì)照，從而確定其相同與相異之點(diǎn)，便可以對(duì)事物做出初步的分類。但只有對(duì)各個(gè)事物的內(nèi)部矛盾的各個(gè)方面進(jìn)行比較后，才能把握事物間的內(nèi)在聯(lián)系，進(jìn)而認(rèn)識(shí)到事物的本質(zhì)。

由于事物有量的規(guī)定性和質(zhì)的規(guī)定性，因此，事物的比較可以分為量的比較和質(zhì)的比較兩種。

（二）可比性?？杀刃约词挛镏g可以比較的某種聯(lián)系。盡管事物之間是具有普遍聯(lián)系的，但是，我們并不會(huì)認(rèn)為事物之間均可以比較，即不具有可比性。由于事物具有量的規(guī)定性和質(zhì)的規(guī)定性。因此，事物的比較就包括量的比較和質(zhì)的比較兩種維度。從量的比較上來(lái)看，可比性取決于兩個(gè)事物是否在同一個(gè)量度標(biāo)準(zhǔn)下進(jìn)行比較。例如我們國(guó)家每個(gè)高中生都會(huì)經(jīng)歷的高考，不同省市地區(qū)有著不同的試題，所以不同地區(qū)的高考分?jǐn)?shù)就沒(méi)有可比性，有時(shí)河北理科二本線為540分，而這分?jǐn)?shù)對(duì)于教育相對(duì)落后的一些地區(qū)就是重本分?jǐn)?shù)了。而從質(zhì)的比較上來(lái)看，可比性取決于人的認(rèn)識(shí)目的。一般來(lái)講，同一屬概念下的種概念的比較才是有意義的，才具有可比性。舉個(gè)例子來(lái)說(shuō)，人和花草樹(shù)木就不具有可比性，但是研究猿猴和人之間的關(guān)系，就很有比較意義。

二、功能比較

（一）功能比較必要性。我們知道，法律的結(jié)構(gòu)包括：法律體系-法律部門(mén)-規(guī)范性文件-法律規(guī)范-法律概念。因此，法律結(jié)構(gòu)的類似性要求兩個(gè)可比較的法律制度在法律傳統(tǒng)、法律部分的劃分、法律文件的結(jié)構(gòu)和法律概念上存在著相似性。但是這種相似性只是存在于具有相同的法律傳統(tǒng)或者有相互繼受關(guān)系的法律制度之間。

但是，法律的可比性取決于法律比較的目的，而法律比較的目的無(wú)外乎兩個(gè)，一是認(rèn)識(shí)論上的意義，即認(rèn)識(shí)法律文化的多樣性，提高對(duì)法律科學(xué)性的認(rèn)識(shí)；二是法律在實(shí)踐中的意義，即為了本國(guó)的立法和司法實(shí)務(wù)等服務(wù)。在實(shí)踐中，后者的重要性往往大于前者。因此，在法律比較中，絕大多數(shù)的比較不是通過(guò)所謂的體系性思考，而是通過(guò)問(wèn)題性思考。法律的可比性的基礎(chǔ)是法律面對(duì)的問(wèn)題，而不是法律所使用的概念體系。就是法律實(shí)務(wù)中，我們法律人更多要去考慮的是如何解決問(wèn)題，需要借鑒外國(guó)相關(guān)制度、規(guī)定等時(shí)，僅是從概念和術(shù)語(yǔ)等概念體系內(nèi)容去找的話，往往是沒(méi)有任何收獲。此時(shí)，就需要看看外國(guó)是運(yùn)用什么制度、規(guī)定等來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題的，從而起到借鑒的作用。

（二）功能比較優(yōu)越性。首先，不同法律結(jié)構(gòu)、法律體系的法律可以進(jìn)行比較。在規(guī)范比較之下，相同或者相似的法律結(jié)構(gòu)、法律體系是比較的前提。[1]而在功能比較之下，不同法律結(jié)構(gòu)、法律體系的法律或制度可以進(jìn)行比較。

其次，不同的法律概念、術(shù)語(yǔ)、法律技術(shù)、法律程序的法律仍然可以進(jìn)行比較。例如，英國(guó)和法國(guó)雖然只是相隔一個(gè)狹長(zhǎng)的海峽，但是，這兩個(gè)國(guó)家在法律上確是完全不同的。一個(gè)是屬于英美法系，一個(gè)是屬于大陸法系。盡管如此，兩個(gè)國(guó)家的法律還是可以進(jìn)行比較的。法國(guó)一位著名的比較法學(xué)家勒內(nèi).達(dá)維對(duì)兩國(guó)的法律進(jìn)行過(guò)實(shí)質(zhì)上的比較。他舉例子說(shuō)：根據(jù)甲國(guó)的法律，特定爭(zhēng)議可以由實(shí)體性規(guī)則加以解決，而依乙國(guó)法律，訴訟是敞開(kāi)的，但其結(jié)果決定于法院的自由裁量。法律規(guī)則的概念在大陸法國(guó)家和普通法國(guó)家也有所不同。這兩種考慮使比較成為難事但并非沒(méi)有比較的可能。這種情況導(dǎo)致比較法學(xué)者在許多情況下采用“功能方法”。[2]

再次，不同意識(shí)形態(tài)的法律之間可以進(jìn)行比較。功能比較解決了不同意識(shí)形態(tài)之間法律的比較問(wèn)題。一般來(lái)講，“正統(tǒng)的社會(huì)主義法律學(xué)說(shuō)的立足點(diǎn)是：在社會(huì)主義社會(huì)里法的功能同資本主義社會(huì)里法的功能完全不同”[3]，但是，茨威格特認(rèn)為，盡管在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域資本主義制度和社會(huì)主義制度大相徑庭，但是在一些其他的領(lǐng)域還是可以比較的，雖然可能在名稱上會(huì)有些不一樣。

最后，從比較法方法論的體系上講，功能比較很大程度的豐富了比較法的方法論，使得比較法的風(fēng)格和體系變得更加靈活多樣，可操作性強(qiáng)?？傊@種比較法下的功能比較法，使比較法有了很大的進(jìn)步。正是功能比較在大陸法與普通法之間架起了橋梁，并在盜立于資本主義與社會(huì)主義法之間的壁壘上打開(kāi)了一個(gè)突破口。[4]

三、功能比較應(yīng)用

在法律比較中，絕大多數(shù)的比較不是通過(guò)所謂的體系性思考，而是通過(guò)問(wèn)題性思考，法律的可比性的基礎(chǔ)是法律面對(duì)的問(wèn)題，而不是法律所使用的概念體系。功能性思考就是以問(wèn)題為主導(dǎo)來(lái)思考，舉個(gè)例子來(lái)說(shuō)明這類情況，需要運(yùn)用功能比較：

關(guān)于如何保護(hù)土地或不動(dòng)產(chǎn)的受讓人，避免由于不知道第三人在該土地或不動(dòng)產(chǎn)上享有權(quán)利而蒙受損害，同時(shí)保護(hù)市場(chǎng)交易安全的問(wèn)題上，各個(gè)法系、國(guó)家可能有著不同的制度、規(guī)定。大陸法系中一般采用的土地登記制度，即由行政官署進(jìn)行土地或不動(dòng)產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)登記。并同時(shí)規(guī)定登記具有公信力。這樣，即使登記的內(nèi)容與真實(shí)權(quán)利狀況不符，受讓人的權(quán)利仍然受到保護(hù)，這就是不動(dòng)產(chǎn)登記的公示公信原則。大陸法系中，是通過(guò)政府的介入來(lái)保障登記的公信力。而且規(guī)定，發(fā)生沖突時(shí)，以登記簿為準(zhǔn)，也避免和減少了很多不必要的糾紛。而英美法系國(guó)家則通過(guò)產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)制度來(lái)解決這一問(wèn)題。即由產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)公司提供保險(xiǎn)，由于產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)公司占有所有的證件資料，使得產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)公司的記錄具有了公信力。當(dāng)發(fā)現(xiàn)產(chǎn)權(quán)報(bào)告中記錄不實(shí)或是有權(quán)利瑕疵漏記等現(xiàn)象，投保人可以要求保險(xiǎn)公司消除糾紛，若糾紛并無(wú)解決，投保人就可以向保險(xiǎn)公司主張賠償損失。而在我國(guó)古代，人們的智慧也得以體現(xiàn)，為了保證房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的可靠性，人們習(xí)慣上將房地產(chǎn)從建造后每次交易的房契粘接在一起，稱之為“聯(lián)契”?！奥?lián)契”上記錄了每次交易的過(guò)程，其目的也是為了保證產(chǎn)權(quán)的公信力，讓每一次交易都可視化，有據(jù)可循，有公示公信的效果。由此可見(jiàn)，為了解決不動(dòng)產(chǎn)交易的公示公信問(wèn)題，大陸法系國(guó)家采用行政主導(dǎo)的不動(dòng)產(chǎn)登記模式；英美法系國(guó)家采用商業(yè)主導(dǎo)的產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)模式；而我國(guó)古代則采用“聯(lián)契”的民間習(xí)慣。這些不同模式，都成功解決了問(wèn)題，有異曲同工之效。解決問(wèn)題的思考模式下，即功能主義之下，處于不同法律體系的法律就具有了可比性。

從上面這個(gè)例子中功能比較的應(yīng)用，我們也可以看出法律比較中功能比較的重要地位。

四、總結(jié)

總之，相對(duì)于規(guī)范比較而言，功能比較是一個(gè)有益的突破，當(dāng)然將功能看作是唯一正確可行的比較方法，也是不可行的。比較法的生命在于解決國(guó)家的各種社會(huì)問(wèn)題和法律問(wèn)題，功能比較的主旨是找到解決具體問(wèn)題的最佳途徑，不完全考慮具體的規(guī)范。但是，從某一方面來(lái)說(shuō)，功能比較在比較法方法論中應(yīng)當(dāng)時(shí)占有主導(dǎo)地位。通過(guò)學(xué)習(xí)比較法，尤其這中的功能比較法，使得我們?cè)谟龅诫y題時(shí)，需學(xué)習(xí)不同地區(qū)、國(guó)家、法系等的法律制度時(shí)，可以更好的相互借鑒，融會(huì)貫通。

（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1] 董春華.論比較法中的功能比較[J].東方論壇，2007，01：112-118.

[2] 勒內(nèi).達(dá)維著，播華仿、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯.英國(guó)法與法國(guó)法——種實(shí)質(zhì)性比較[M].北京：清華大學(xué)出版社.2002.

[3] 茨威格特.克茨著，潘漢典等譯.比較法總論[M].北京：法律出版社.2003.

[4] 大木雅夫著，范愉譯.比較法[M].北京：法律出版社.1999.