反壟斷法民事責任問題研究

張曉敏

【摘要】反壟斷法民事責任的特殊性決定了其與一般民事責任的差異。通過對比反壟斷法民事責任與一般民事責任的主要區(qū)別，確定反壟斷民事責任的形式種類、賠償責任類型和構成要件。分析反壟斷法間接購買者的訴權，傳遞抗辯，賠償倍率和過錯等問題，進一步完善我國反壟斷法的民事責任。

【關鍵詞】責任形式 構成要件 賠償倍率 間接購買者

【中圖分類號】F832.5 【文獻標識碼】A

法律責任是行為人因違反法定義務或侵犯他人權益所產生的義務?！按蟊娦浴焙瓦m度的“救濟性”是反壟斷法民事責任的主要特征，也是壟斷侵權損害最初和最基本的救濟手段。在公私法融合背景下，反壟斷具有天然的“親民性”和“國家利益性”?！吨腥A人民共和國反壟斷法》第五十條對反壟斷法民事責任進行了規(guī)定，主要是以原則性概括為主，缺乏具體性和可操作性。

反壟斷法民事責任與一般民事責任的差異性

為維護公平自由的市場競爭秩序，反壟斷法在糾正市場機制的不完善中發(fā)揮著重要功能，既要保護消費者福利，又要維護公共利益和國家利益。反壟斷法保護利益的宏觀性和微觀性決定了反壟斷法民事責任不僅有填補損害，激勵受害者的功能，更體現(xiàn)出懲罰性功能特征。可以說，反壟斷法民事責任在具體功能上，不僅要賠償損害利益，還要以預防違法行為為其責任的出發(fā)點，反壟斷法民事責任在保護消費者利益過程中立足于維護公平競爭秩序。

依據民法理論，一般民事責任的功能在于填補損害，其目的是降低受害者的損失，其原則決定了民事責任的補償功能，其保護的是特定主體的利益。反壟斷法民事責任與一般民事責任息息相關，前者是在后者的基礎上發(fā)展而來。反壟斷法民事責任在不斷完善的過程中不僅吸取了民事責任的相關原則，更發(fā)展出適應社會經濟發(fā)展的特有原則。二者是繼承與發(fā)展的關系，反壟斷法民事責任是一般民事責任的細化與延伸。

反壟斷法民事責任的形式

反壟斷法保護的法益具有特殊性，其侵害的是公平競爭的市場秩序。競爭具有動態(tài)性，依時間和具體地點而變化。競爭秩序是一種抽象的描述，競爭秩序一旦被破壞，其維護的公平競爭市場秩序結果就呈現(xiàn)不確定性，難以預測和把握。相對于民法上的具體的請求權而言，這種抽象的不確定的競爭變化很難把握，所以某些民事責任的形式并不通用于反壟斷法的民事責任。反壟斷法民事責任主要是財產性的責任，是針對競爭秩序被破壞而應得的處罰。其民事責任的方式主要表現(xiàn)為兩種形式，即停止侵害和賠償損失。

停止侵害。停止侵害具有阻止壟斷行為功能，阻止壟斷行為有利于防止壟斷行為對市場競爭造成的損害，是一種“防患未然”的“先發(fā)制人”措施。停止侵害的責任方式不論損害是否發(fā)生，其手段都具激烈性，但只適用反壟斷法明文規(guī)定的情形。①有法可依是我國法律實施的首要原則，也是依法治國的主要內容。目前，我國反壟斷法對停止損害沒有專門規(guī)定，《中華人民共和國反壟斷法》當中的規(guī)定很籠統(tǒng)，即經營者實施反壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。根據特別法沒有具體規(guī)定援引或準用一般法的基本原理，反壟斷法停止侵害的責任形式要依照民事責任相關的規(guī)定，這樣就會弱化反壟斷法的權威，產生反壟斷法立法不完善的印象。然而，反壟斷法的停止損害與民法上停止損害的責任方式在內容上具有顯著區(qū)別。壟斷的不確定性致使壟斷行為具有模糊性，針對危害公平自由競爭的壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經營者集中和行政壟斷等行為，停止侵害在具體適用中要具體問題具體分析，避免一刀切。壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、其本身就具有否定含義，停止侵害的適用沒有爭議。經營者集中效果的雙向性和行政壟斷權力規(guī)制的特殊性，使停止侵害實質上處于不可能的狀態(tài)。

賠償損失。賠償損失責任的介入階段是具體損害發(fā)生之后，是反壟斷違反行為的事后救濟方式，是以填補被害人所受損失為主要目的的制度②，重在彌補受害者和懲罰違法行為者。這意味著對違反行為做出否定評價和彌補受害者的損失還遠遠不夠，壟斷行為是對競爭秩序的破壞，范圍廣、規(guī)模大、失衡的競爭秩序很難在短期內恢復，這就需要在新時代，為維護公平自由的市場競爭秩序，在反壟斷領域賦予賠償損失以新的內容，在保留補救功能的同時發(fā)展出懲罰功能。懲罰具有其內在價值，具體體現(xiàn)為懲罰對社會目的工具價值，懲罰的作用不是報復而是減少犯罪和違法行為，其目的在于避免反社會的行為，維護穩(wěn)定的社會秩序。③懲罰具有正當性，立足于社會需要，懲罰具有制止犯罪和違法行為的功能。損害賠償是對壟斷結果的一種糾錯機制，是對壟斷違法行為的確認，普適于壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經營者集中和行政壟斷。

反壟斷法民事責任賠償?shù)念愋图皹嫵梢?/p>

反壟斷法民事責任賠償?shù)念愋?。損害賠償是反壟斷民事責任的主要類型，不同國家對其賠償倍數(shù)的選擇有三種：絕對的三倍賠償、酌定的三倍賠償和單倍賠償。

絕對的三倍損害賠償。美國實行絕對的三倍賠償制度。美國《謝爾曼法》、《克萊頓法》詳細規(guī)定了三倍賠償制度。美國《謝爾曼法》規(guī)定：任何因反壟斷法所禁止的事項而遭受財產和營業(yè)損失的人，可在被告居住地，向被發(fā)現(xiàn)或代理機構法院提起訴訟，不論損害大小，一律給予其損害的三倍予以賠償。為了便于操作進一步細化相關法規(guī)，州司法長有權以本州的名義，向有司法管轄權的美國法院提起訴訟，以確保其自然人的損害得到三倍賠償?shù)木葷?/p>

酌定的三倍損害賠償。我國臺灣地區(qū)實行酌定的三倍賠償原則。關于酌定的三倍賠償原則，我國臺灣地區(qū)《公平交易法》做了明確規(guī)定：行為人因事業(yè)之故意行為侵害他人權益，應承擔損害賠償責任，但其所承擔的損害賠償額以損害額的三倍為限。我國臺灣地區(qū)的法院在確定具體損害賠償額時，在確定損害賠償倍數(shù)范圍內，把主觀因素考慮在內，把“故意”或“過失”作為酌情考慮的賠償標準。

單倍的損害賠償。日本實行單倍的損害賠償制度。日本《禁止私人壟斷與確保公正交易法》規(guī)定，事業(yè)者因行使私人壟斷、不正當交易限制或使用不公正交易方法對受害人造成損害的，要承擔損害賠償責任，無故意或過失也不能作為賠償責任免除的條件。

反壟斷法民事賠償?shù)臉嫵梢?。反壟斷法民事賠償構成要件包括違法行為、損害結果、因果關系、過錯。通過對不同國家反壟斷法民事賠償構成要件的考察，發(fā)現(xiàn)因為國家的具體國情不同，在具體立法和司法實踐中反壟斷法民事賠償?shù)臉嫵梢趥戎攸c上呈現(xiàn)出一定的差異性。

反壟斷損害賠償?shù)恼埱髾嗳?。這個問題的焦點是間接受害的消費者是否有權提起訴訟，美國反壟斷法“直接購買原則”給出了否定的答案。理由是：第一，激勵最大化。相對于“分散”的間接購買者，直接購買者相對“集中”，其所受的損失較大。在三倍賠償?shù)淖饔孟拢瑫崿F(xiàn)激勵的最大化；第二，成本最低化。間接購買者人數(shù)眾多，每個購買者的損失卻不多，從法律實施成本考慮，很難對其訴訟請求一一救濟；第三，效率最大化。直接購買人是違反行為的直接受害人，其更了解違法的狀況，有利于搜集和提供違法行為的證據，與間接購買者相比，直接購買人作為反壟斷損害賠償?shù)恼埱笕司哂懈咝市?；第四，賠償計算、分配的簡單化。如果賦予間接購買者以訴權，計算出每個間接購買者的損失額度，如此龐大的工作量，法院難以應付。

德國賦予間接購買者損害賠償權，即德國《反限制競爭法》第三十三條規(guī)定，相關主體受到違反行為的威脅，享有賠償請求權。德國確立了間接購買者的合法地位，具體是通過最高法院對“ORWI”的判決，在此基礎上建立了“限制傳遞抗辯”制度。根據德國的“ORWI”決定，傳遞抗辯是可行的。卡特爾成員在一定程度上可以主張直接購買者并沒有因其卡特爾行為而遭受任何損失，反而獲得了一定的利益。因為直接購買者可以通過更高的價格將損失轉嫁給間接購買者，德國最高法院通過這種傳遞抗辯模式，對于直接購買者和間接購買者被卡特爾成員一并提起損害賠償訴訟具有防范功能。

違法行為。違法行為是構成壟斷民事賠償責任不可或缺的要件，要判斷和界定壟斷民事賠償責任問題，必須區(qū)分壟斷行為和壟斷違法行為。針對行業(yè)特點或國家及社會發(fā)展需要，并不是所有的壟斷行為都被斷定為壟斷違法行為，有些壟斷行為因為行業(yè)特點，在特定程度上滿足了國家及社會發(fā)展需要，這些壟斷行為因其效果的特殊性并不會受到反壟斷法的制裁，反而成為反壟斷法豁免的對象。至于什么樣的壟斷行為具有“違法性”，成為懲治對象，需要科學界定壟斷行為的性質。

關于壟斷違法行為的確定，美國壟斷法采用分散的立法模式。美國反壟斷法沒有明確規(guī)定反壟斷法損害賠償?shù)木唧w違法行為，因此在具體的反壟斷賠償案件中可參照的違法行為的界定不多，更多的是通過“因反托拉斯禁止的事項”的概括性描述。但為了克服分散立法依據不統(tǒng)一的弊端，對引起損害賠償?shù)姆晌募M行了限制。

日本2000年之前將壟斷損害賠償范圍僅限于私人壟斷、不正當交易限制及不公正交易三種違法行為。在反壟斷損害賠償實踐中，日本有關于違法行為過分限制的規(guī)定，這種對反壟斷違法行為的限制性規(guī)定違背了反壟斷法的宗旨，不利于實現(xiàn)反壟斷目標。日本在2000年修訂的《禁止私人壟斷和公平交易法》中，將國際協(xié)定契約和事業(yè)者的團體行為納入到規(guī)制范圍。

因果關系下的損害存在。根據“無損害無救濟”的原則，損害的存在是壟斷民事賠償責任的必備要件。某種程度上壟斷違法行為是具有一定經濟實力的經營者的群體性合謀行為，其目的在于追求商業(yè)性的高額利潤。壟斷具有特殊性，在壟斷違法行為中，壟斷侵權行為主體侵犯的法益及其侵犯對象具有廣泛性，關于反壟斷法的保護對象及法益，法律也做了嚴格規(guī)定。

在美國，法律對壟斷違法行為造成的損害進行了明確規(guī)定，具體包括：對企業(yè)經營造成的損失及財產的有形和無形損失。關于壟斷違反行為要得到賠償除有造成損害之外，還必須滿足“造成的損害源于反壟斷法禁止的違法行為”條件。在美國立法中，過錯不屬于壟斷民事責任損害賠償?shù)臉嫵梢诹⒎ㄉ仙踔炼紱]有提及過錯問題?！盁o故意、無過失、不小心、無意識所做的行為，認為不符合日常經驗法則?！雹芤驗槊绹⒎ㄕJ為，這種違法的壟斷行為必然是故意為之，因此再對其進行討論是否有過錯顯然完全沒有必要。

日本實行無過錯責任。日本《禁止私人壟斷和公平交易法》規(guī)定，行為主體即使有充分證據證明其在行使行為中存在無故意或過失狀態(tài)，其賠償責任也不能因此而豁免。

德國實行過錯責任原則。德國《反限制競爭法》規(guī)定，受害者因行為人的故意或過失造成損害的，行為人要承擔損害賠償責任。

臺灣地區(qū)《公平交易法》規(guī)定，行為人因事業(yè)之故意行為給他人造成損失的，依侵害情節(jié)，酌定進行賠償，但賠償額以損害額的三倍為限。此條規(guī)定在臺灣引起了學術界對歸責原則的探討和爭議，基于維護公共利益的考慮，臺灣地區(qū)大多數(shù)學者傾向采用無過錯原則和過錯推定原則。也有學者指出，過錯只是損害賠償?shù)募又貤l件，而非損害賠償?shù)臉嫵梢?/p>

對《中華人民共和國反壟斷法》第五十條的介評

一部法律好壞的評判標準很大程度上取決于責任的完善和易操作的過程。《中華人民共和國反壟斷法》第五十條對民事責任的規(guī)定是用民法的思維處理壟斷違法行為。反壟斷法民事責任需要量身定做責任形式，增強法律的可操作性。

是否賦予間接購買者以訴訟權?！吨腥A人民共和國反壟斷法》第五十條規(guī)定給他人造成損失的就依法承擔責任。如此推理，間接購買者必然有損失，就應該享受訴訟權。此法條規(guī)定的模糊性必定影響司法的確定性，中國的法治環(huán)境和民眾的法律素養(yǎng)確實需要明確性來加強法律的可預測性?！吨腥A人民共和國反壟斷法》應該如同《中華人民共和國消費者權益保護法》那樣貼近民生，易于操作，成為維權利器。反壟斷法的間接購買者才是“真正”的受害者，法律不能本末倒置讓沒有損害的直接購買者再獲得額外的利益，而剝奪間接購買者應得到賠償?shù)臋嗬?/p>

是否允許“轉嫁抗辯”。美國的禁止“轉嫁抗辯”制度阻斷了違法行為者的合理訴求。筆者認為即使是違法者其正當?shù)脑V求也應得到保護。德國“限制傳遞抗辯”制度相比之下更可取，在直接購買者沒有任何損失的情況下，允許違法者進行抗辯。把賠償?shù)慕裹c放在間接購買者身上，更好體現(xiàn)法律的公平和效率。

損害賠償倍率的選擇。面對不同國家對損害賠償倍率的選擇，我國應該采取何種方式。美國的三倍賠償制度比較激進，其存在的土壤與美國的價值觀息息相關。對違法行為實行嚴懲重罰是法律和社會文化的雙重需要。但美國三倍賠償制度的消極方面是不容忽視的，過度的賠償引發(fā)了濫訴的現(xiàn)象，使法律的制裁和道德的約束出現(xiàn)了失衡，浪費了司法資源。

德國和日本的單倍賠償本身缺乏吸引力，無法激發(fā)私人訴訟的積極性。為此擴大訴訟主體的范圍，賦予間接購買者訴訟的權利，以彌補賠償額的不足。縱然如此，仍無法發(fā)揮私人訴訟的作用。

臺灣地區(qū)酌定的三倍賠償看似最具合理性，但增大了司法自由裁量的難度。在故意的情況下，判決二倍、三倍賠償?shù)臉藴适鞘裁?。如此的細分必然增大調查的難度，使法官糾結于瑣碎不能自拔。尤其壟斷違法行為的專業(yè)性、復雜性、隱蔽性對酌定的三倍賠償提出了挑戰(zhàn)。

鑒于以上分析，結合我國的具體國情，三倍賠償?shù)臑E訴、單倍賠償缺乏激勵、酌定三倍賠償標準很難予以把握，這三種賠償方式都不是我國最好的選擇。基于此，我國宜采納雙倍賠償原則。一方面雙倍賠償可以和《中華人民共和國消費者權益保護法》、《中華人民共和國侵權責任法》中規(guī)定的雙倍賠償原則相印證，體現(xiàn)法律體系的銜接性和完整性。另一方面雙倍賠償原則可以規(guī)避其他賠償原則的弊端，即可以激勵私人訴訟又不會過分導致濫訴。最主要的是，雙倍賠償原則去除了法官的自由裁量權，對于排除審判的不確定性具有重要作用。

過錯。相比較德國的過錯原則，美國和日本的無過錯原則更適合我國。首先壟斷的違法行為蓄謀性明顯，很難想象把本來就難以揣測的主觀因素加入其中，增加判斷的復雜性。其次從舉證責任角度考慮。壟斷違法者往往會千方百計制造假象，用過錯減輕其責任，逃避法律的制裁。

（作者單位：遼寧石油化工大學）

【注釋】

①[日]丹中昭信，厚谷襄兒：《新版獨占禁止と基礎》，東京青林書院新社，1976年，第370頁。

②曾世雄：“違反公平交易法之損害賠償”，《政法大學評論》（臺灣），1991年第44期，第351～359頁。

③邱興?。骸蛾P于懲罰的哲學—刑法根據論》，北京：法律出版社，2000年，第1～9頁。

④Richard A. Posner and frank H. Easterbrook. Antitrust Cases. Economic Notes and Other Materials （2d ed.）.1981，p.580.

責編 /王坤娜