借用資質(zhì)行為對(duì)合同效力的影響研究

杜巧莉 李秀武

摘 要：通過對(duì)借用資質(zhì)這一違反資質(zhì)管理規(guī)定的掛靠行為的認(rèn)定，結(jié)合合同法對(duì)合同效力的規(guī)定，檢討司法解釋將借用資質(zhì)行為認(rèn)定無效存在的問題，并進(jìn)一步認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行資質(zhì)改革，同時(shí)應(yīng)加大對(duì)借用資質(zhì)這一違法行為的行政處罰或可達(dá)到規(guī)范資質(zhì)管理秩序的目標(biāo)。此外，對(duì)于當(dāng)事人之間的合同效力應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效，以保護(hù)守約方的利益。

關(guān)鍵詞：借用資質(zhì)行為；掛靠行為；合同效力

中圖分類號(hào)：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2016）05-0070-05

2015年3月1日起施行的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》與2007年6月26日建設(shè)部頒布的原《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（建設(shè)部令第159號(hào)）相比有所進(jìn)步，包括：1.施工總承包資質(zhì)專業(yè)類別仍為12個(gè)，專業(yè)承包資質(zhì)專業(yè)類別由原來的60個(gè)減少為36個(gè)，同時(shí)專業(yè)類別名稱和等級(jí)有所變化，其中取消了19個(gè)類別；勞務(wù)分包資質(zhì)由原來的13個(gè)專業(yè)類別合并為施工勞務(wù)資質(zhì)企業(yè)資質(zhì)，不再分類別和等級(jí)；2.資質(zhì)類別方面，對(duì)不符合現(xiàn)行法律法規(guī)和只能要求的承包資質(zhì)予以取消；對(duì)部分專業(yè)劃分過細(xì)、市場(chǎng)需求少、經(jīng)營(yíng)范圍相近的專業(yè)承包資質(zhì)予以合并；3.在資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求方面，對(duì)部分與目前工程實(shí)際制度不相適應(yīng)的要求進(jìn)行了調(diào)整， 取消了對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理的要求，將原來對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理的要求轉(zhuǎn)變?yōu)榱藢?duì)建造師的要求，一級(jí)資質(zhì)對(duì)建造師要求大部分專業(yè)保持不變，個(gè)別有所減少；二級(jí)資質(zhì)對(duì)一級(jí)建造師的需求明顯增加；同時(shí)建造師可以做公司的技術(shù)負(fù)責(zé)人。

但整體來說，一方面，資質(zhì)評(píng)價(jià)仍然是從企業(yè)資產(chǎn)、企業(yè)主要人員、企業(yè)工程業(yè)績(jī)和技術(shù)裝備等方面進(jìn)行要求，專業(yè)類別仍舊細(xì)分過多，整個(gè)產(chǎn)業(yè)仍被切割得非常細(xì)碎，人才、技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)無法流通，容易形成壟斷，影響整體發(fā)展，不利于競(jìng)爭(zhēng)，也不利于兩岸建筑業(yè)的交流；另一方面，沒有資質(zhì)的施工企業(yè)依舊不能十分容易地獲得相應(yīng)資質(zhì)，借用資質(zhì)的掛靠行為并不會(huì)因此而減少。

臺(tái)灣地區(qū)的建筑業(yè)從1970年代之十大建設(shè)開始，已經(jīng)在基礎(chǔ)設(shè)施、都市建設(shè)、科技廠房、商場(chǎng)住宅等各種工程建設(shè)中大展身手；大陸地區(qū)是在八九十年代開始大規(guī)模的城市建設(shè)，相比之下，臺(tái)灣地區(qū)至少提前二十年起步，加之雙方語(yǔ)言溝通無礙，本可在大陸建筑業(yè)市場(chǎng)有所參與并分得一杯羹，但由于資質(zhì)管理上的嚴(yán)苛甚至不合理的要求等原因，致其并無一席之地可占。目前，除30余位臺(tái)灣注冊(cè)的建筑師經(jīng)特批獲批一級(jí)注冊(cè)建筑師的個(gè)人資質(zhì)，以及十余家建筑企業(yè)依據(jù)《臺(tái)灣建筑業(yè)企業(yè)進(jìn)駐平潭綜合實(shí)驗(yàn)區(qū)從事建筑活動(dòng)管理辦法（試行）》完成備案外，兩岸建筑業(yè)上的交流并無實(shí)質(zhì)上的進(jìn)展。此時(shí)，即使臺(tái)灣企業(yè)想借用大陸企業(yè)資質(zhì)承接工程，又會(huì)面臨合同無效的窘境，更不利于其權(quán)益的保護(hù)。

一、借用資質(zhì)行為的認(rèn)定

借用資質(zhì)顧名思義就是沒有資質(zhì)而要借用有資質(zhì)的企業(yè)名義承攬工程，實(shí)務(wù)中稱其為掛靠，那為什么要掛靠呢？因?yàn)槲覈?guó)對(duì)建筑市場(chǎng)實(shí)行資質(zhì)管理這一市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，沒有相應(yīng)的資質(zhì)就不能承攬相應(yīng)的工程，但隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，城鎮(zhèn)化的不斷推進(jìn)，有資質(zhì)的企業(yè)無法完成日益加大的工程量，沒有資質(zhì)或低級(jí)資質(zhì)的又無法插足進(jìn)來，于是就催生了借用資質(zhì)這種違反資質(zhì)管理規(guī)定的行為。

（一）借用資質(zhì)行為的特征

借用資質(zhì)者沒有從事建筑活動(dòng)的主體資格，或即使有此資格也不具備與項(xiàng)目要求相匹配的資質(zhì)等級(jí)，如一些個(gè)人或沒有資質(zhì)證書或資質(zhì)等級(jí)未達(dá)到要求的建筑施工企業(yè)。因此，借用一方向借出方交納“管理費(fèi)”，就成為掛靠的最重要特征。被掛靠人不實(shí)施管理，只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同并辦理相關(guān)手續(xù)，收取管理費(fèi)而不進(jìn)行管理，或者僅僅是形式上的管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任[1]。如此，形式上的合法就非常容易地逃避了建設(shè)行政主管部門的監(jiān)管。

借用資質(zhì)行為的認(rèn)定可以綜合考慮以下幾個(gè)特征：

在構(gòu)成要件上，首先雙方之間既無資產(chǎn)聯(lián)系亦無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理、技術(shù)指導(dǎo)、質(zhì)量監(jiān)管等聯(lián)系，而是獨(dú)立核算、自主經(jīng)營(yíng)和自負(fù)盈虧。最高人民法院2009年發(fā)布的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）第三條①亦支持了該觀點(diǎn)，認(rèn)為如果有財(cái)務(wù)管理、技術(shù)指導(dǎo)、質(zhì)量監(jiān)管等必要管理的，應(yīng)認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同。

其次，在整個(gè)掛靠關(guān)系中，與第三方訂立合同的被掛靠人和實(shí)際履行的一方之間并無合法或者實(shí)際上的人事調(diào)動(dòng)、聘用及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系，同時(shí)前者與實(shí)際履行的勞動(dòng)者之間也沒有合法的勞動(dòng)用工和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系，而權(quán)利的最終享有者和利益盈虧的最終承受者實(shí)際上是實(shí)際履行一方，即掛靠人。因此，如若一方實(shí)際履行了義務(wù)，但卻只是以債務(wù)人的代表人身份作出履行，那么其并非權(quán)利義務(wù)的最終承受者，也就不構(gòu)成借用資質(zhì)行為。②

最后，即使當(dāng)事人之間存在內(nèi)部掛靠約定，但并不是掛靠人的所有對(duì)外行為均屬于外部掛靠行為，而必須限于掛靠人以被掛靠人的名義而且有使第三人相信其就是被掛靠人的表征如被掛靠人的資質(zhì)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、公章等。例如，在廣州市恒盛建設(shè)工程有限公司與方偉豐等買賣合同糾紛上訴案中法院認(rèn)為黃培糧與恒盛公司之間基于工程項(xiàng)目施工而簽訂了《內(nèi)部承包協(xié)議》，無論其構(gòu)成所謂的項(xiàng)目承包或是項(xiàng)目掛靠性質(zhì)但均未由此產(chǎn)生黃培糧有權(quán)以恒盛公司名義對(duì)外簽訂合同的法律效果；同時(shí)也不能認(rèn)定作為合同相對(duì)人的方偉豐在主觀上善意且無過失地相信黃培糧有權(quán)以恒盛公司名義簽訂合同。③在該案中，由于黃培糧并非使用某公司的名義對(duì)外簽訂合同，因此不屬于直接的掛靠行為，而屬于無權(quán)代理。

（二）掛靠行為有別于代理行為

掛靠行為與代理行為具有相似之處，因?yàn)閽炜咳伺c代理人均是以他人名義實(shí)施法律行為。在代理行為中，代理人是以被代理人名義實(shí)施法律行為，即對(duì)第三人而言代理人與被代理人并不是同一個(gè)人。與之相反，借用他人名義實(shí)施法律行為的行為人在這里表明，自己同與行為相關(guān)的那個(gè)名義載體是同一個(gè)人[2]。而署名代理與直接掛靠行為尤為相似。所謂署名代理，是指代理人事先經(jīng)過被代理人的同意并不顯示自己的名字而直接以被代理人的名義與第三人實(shí)施法律行為并使第三人誤以為其就是被代理人[3]。掛靠行為亦是掛靠人以被掛靠人的名義與第三人實(shí)施法律行為而使第三人誤以為其是被掛靠人。但就署名代理而言，代理人為被代理人而實(shí)施法律行為，其法律后果由被代理人承擔(dān)，除基于代理合同享有約定的權(quán)利外，代理人不享有其他任何權(quán)利也不履行其他任何代理合同以外的義務(wù)；而掛靠人為其自己而實(shí)施法律行為，法律后果依約定由掛靠人自己承擔(dān)，被靠人則僅僅是名義上的載體罷了。

根據(jù)《建筑法》第二十六條④和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條⑤的規(guī)定，該掛靠行為是違反資質(zhì)管理規(guī)定的。掛靠行為是指掛靠人以被掛靠人的名義與第三人實(shí)施法律行為，同時(shí)被掛靠人與掛靠人約定該法律后果由掛靠人承擔(dān)的行為。此時(shí)，第三人會(huì)認(rèn)為掛靠人即被掛靠人本人。建設(shè)工程、裝潢等采用資質(zhì)作為行業(yè)準(zhǔn)入條件的行業(yè)中所存在的掛靠經(jīng)營(yíng)行為，就是本文所探討的借用資質(zhì)行為。

二、借用資質(zhì)行為對(duì)合同效力的影響

合同效力指法律賦予合同的約束力，它包括有效合同、無效合同、效力待定合同、可變更可撤銷合同等。合同的法律約束力包括三個(gè)方面：一是履行合同約定的給付義務(wù)；二是不得擅自變更或解除合同；三是履行合同隨附義務(wù)[4]。

（一）認(rèn)定合同無效的法律后果

《合同法》第五十二條⑥規(guī)定了合同無效的法定的五種情形，其中第五種情形作為兜底條款規(guī)定為違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而在2004年最高人民法院出臺(tái)的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋[2004]14號(hào)）第一條又對(duì)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定做了解釋，認(rèn)為沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義訂立的建設(shè)工程合同無效。對(duì)于這種掛靠行為是否導(dǎo)致合同無效，學(xué)說上有幾種觀點(diǎn)：

楊代雄教授認(rèn)為，借用他人名義實(shí)施法律行為，出名人就該法律行為進(jìn)行追認(rèn)的對(duì)其發(fā)生效力；但在該法律行為被追認(rèn)前，第三人有權(quán)以通知的方式將其撤銷。出名人不追認(rèn)但第三人不知道借名人是借用他人名義而做出該法律行為的亦對(duì)出名人發(fā)生效力；反之，第三人明知行為實(shí)施者是借用他人名義的該法律行為不成立。依據(jù)相關(guān)情事可以斷定相對(duì)人并非只愿意與出名人締結(jié)法律行為時(shí)，該法律行為在借名人與第三人之間發(fā)生效力[5]。另有學(xué)者從掛靠行為的角度指出，當(dāng)?shù)谌说暮贤鄬?duì)人為被掛靠人時(shí)，被掛靠人與掛靠人都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)閽炜拷?jīng)營(yíng)違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，掛靠人與被掛人都是明知，此時(shí)二者都存在過錯(cuò)[6]。還有學(xué)者站在立法論的角度，在違約之時(shí)掛靠人與被掛靠人應(yīng)對(duì)第三人承擔(dān)連帶責(zé)任[7]。

借用資質(zhì)行為的法律效果可以從意思自治原則與信賴保護(hù)原則來進(jìn)行考量?；谧晕业囊馑急硎拘纬煞申P(guān)系的意思自治原則，是對(duì)個(gè)體在法律關(guān)系形成過程中自己意愿的認(rèn)可[8]。在意思自治實(shí)現(xiàn)過程中，為促進(jìn)交易的便捷進(jìn)行，保障交易的安定性法律有必要確認(rèn)一種能夠彰顯主觀權(quán)利的事實(shí)，并進(jìn)而規(guī)定凡對(duì)該權(quán)利外觀事實(shí)付出信賴者，如其信賴合理、正當(dāng)則應(yīng)得到法律的保護(hù)[9]。因此，信賴原則與自我約束原則共同構(gòu)成了法律行為交往中的基本原則。人們不但可以信賴法律行為上的意思表示而且只要存在表意人通過某種行為以可歸責(zé)于自己的方式造成了存在某種意思表示的表見那么人們還可以信賴這種表見[10]。

借用資質(zhì)行為從意思自治的角度看，無論是掛靠人的意愿、被掛靠人的意愿抑或是相對(duì)人的意愿，均應(yīng)得到應(yīng)有的尊重。掛靠人的意愿是為自己的利益而簽訂合同，被掛靠人的意愿是法律行為的后果歸于掛靠人，相對(duì)人的意愿則為與被掛靠人簽訂合同；但是從信賴保護(hù)及權(quán)利外觀主義看，由于被掛靠人的可歸責(zé)的行為，若將某資質(zhì)出借給掛靠人使用并簽訂合同，誘使第三人認(rèn)為掛靠人就是被掛靠人的權(quán)利外觀，此時(shí)應(yīng)對(duì)第三人的積極信賴?yán)嬗枰员Ｗo(hù)[11]。

掛靠人通過被掛靠人的名義與第三人簽訂合同會(huì)產(chǎn)生以下法律效果：

1.如果第三人沒有理由知道掛靠人是借用他人資質(zhì)，并且只愿意與被掛靠人簽訂合同，由于被掛靠人事先同意掛靠人使用其名義應(yīng)當(dāng)類推適用《合同法》第四百零三條，由被掛靠人作為掛靠人簽訂合同的主體；同時(shí)，根據(jù)《合同法》第四十九條的規(guī)定，第三人有權(quán)撤銷該法律行為。

2.如果第三人明知掛靠人是借用他人資質(zhì)，那么他將不受信賴原則的保護(hù)，二者的行為依據(jù)意思表示來決定。如果掛靠人與第三人事前通謀作出意思表示卻都不受其拘束，此時(shí)成立通謀虛偽表示，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第五十二條之規(guī)定，該行為無效；如果第三人與掛靠人都愿意受其意思表示的拘束，那么，該行為在第三人與掛靠人之間有效。

3.如果第三人并不看重行為人具體是誰(shuí)，即不論是掛靠人還是被掛靠人，第三人都將與其訂立合同，那么，為避免第三人利益受損，防止掛靠人逃避債務(wù)，第三人有權(quán)主張掛靠人為法律行為的主體。

4.若借用資質(zhì)行為違反社會(huì)公共利益或者禁止性規(guī)定，那么該行為無效[12]。

具體而言，如果依據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋[2004]14號(hào)）那樣，僅就字面含義即徑行認(rèn)定掛靠行為無效，但卻又參照合同約定支付工程價(jià)款，不僅不能起到懲罰的作用，還會(huì)在私法上侵害合同守約方的利益。因此，正如有的學(xué)者所說：“在違反那些不具備強(qiáng)烈的倫理基礎(chǔ)的規(guī)范時(shí)，應(yīng)避免產(chǎn)生無效的后果。”[13]如此才能規(guī)避以下不良影響的發(fā)生：

1.合同無效對(duì)工程造價(jià)確定的影響。在工程質(zhì)量驗(yàn)收合格的前提下，即便合同無效，承包人也有權(quán)請(qǐng)求參照合同進(jìn)行結(jié)算，即釆用“無效合同有效化”處理原則，這在一定程度上縱容了某些違法行為。

2.合同無效將影響質(zhì)量索賠范圍及計(jì)算。若合同有效則發(fā)包人可按合同約定計(jì)算索賠金額，也可按法律規(guī)定索賠相應(yīng)的間接損失。但合同無效通常只能索賠修復(fù)費(fèi)用等直接損失，其他間接損失很難索賠，也不能依據(jù)合同約定直接計(jì)算索賠金額。

3.合同無效將對(duì)工期索賠產(chǎn)生重大影響。若合同有效，則可直接依據(jù)合同或法律規(guī)定計(jì)算工期違約金；若合同無效，則過錯(cuò)責(zé)任很難界定，因工期引起的相關(guān)費(fèi)用索賠也難以得到支持。

4.合同無效對(duì)利息計(jì)算有一定的影響。利息屬于法定孳息，不論合同是否有效，發(fā)包人均應(yīng)支付利息，但利息的計(jì)算則與合同效力有關(guān)。若合同有效，則利息可按合同約定計(jì)算（不得高于中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率標(biāo)準(zhǔn)）；若合同無效，則不能直接按合同約定計(jì)算，此時(shí)，利率標(biāo)準(zhǔn)及利息起算點(diǎn)均帶有較大不確定性，對(duì)承發(fā)包雙方均有一定的風(fēng)險(xiǎn)。

5.合同無效阻礙業(yè)主請(qǐng)求施工人承擔(dān)質(zhì)量擔(dān)保責(zé)任。

總之，并不是所有違反法律禁止性規(guī)定的合同都被當(dāng)然地認(rèn)定為無效，換一種說法，民事主體訂立的合同違反禁止性規(guī)定與合同無效并不完全是一回事[14]。違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定并不必然導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效，而認(rèn)定合同無效反而損害了守約方業(yè)主的合同利益。

（二）借用資質(zhì)與合同效力的檢討

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》[2004]14號(hào)第一條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。第二條又規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持；二者實(shí)屬矛盾。

國(guó)家出于規(guī)范建筑市場(chǎng)秩序的目的，對(duì)建設(shè)工程的施工主體實(shí)行市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，即通過資質(zhì)對(duì)其進(jìn)行管理，施工主體違反資質(zhì)管理強(qiáng)制性規(guī)定的行為是公法上的違法行為，后果是對(duì)其進(jìn)行行政處罰；是否因該違法行為而否定其在私法上的權(quán)利義務(wù)，需要法律上對(duì)其進(jìn)行評(píng)價(jià)。建設(shè)工程合同是私主體即業(yè)主和施工人意欲發(fā)生私法上權(quán)利得喪變更而訂立合同的民事法律行為[15]。是不是所有違反資質(zhì)管理強(qiáng)制性規(guī)定的行為，都會(huì)導(dǎo)致私法領(lǐng)域的建設(shè)工程合同無效？答案是否定的。資質(zhì)管理的強(qiáng)制性規(guī)定有管理性規(guī)定和效力性規(guī)定之分；違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的都會(huì)導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效。那么什么樣的違反資質(zhì)管理強(qiáng)制性規(guī)定的行為屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，什么樣的違反資質(zhì)管理強(qiáng)制性規(guī)定的行為屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定，有一個(gè)法律上的評(píng)價(jià)和甄別。《建筑法》上專門對(duì)違反資質(zhì)管理強(qiáng)制性規(guī)定的行為進(jìn)行了規(guī)定。根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，建設(shè)工程合同無效的法律后果是將上述違反資質(zhì)管理強(qiáng)制性規(guī)定的行為認(rèn)定為導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效的情形，是否有利于對(duì)合同當(dāng)事人利益的保護(hù)？值得商榷。司法解釋的這樣安排，并不能起到規(guī)范建筑市場(chǎng)的目的，也無法遏制違反資質(zhì)管理強(qiáng)制性規(guī)定的行為。因?yàn)檎J(rèn)定建設(shè)工程合同無效后，非但不能起到懲罰實(shí)際施工人的目的，反而不利于業(yè)主利益的保護(hù)，特別是在建設(shè)工程驗(yàn)收合格，實(shí)際施工人可以參照合同主張工程價(jià)款的情形。

在行政法上已經(jīng)對(duì)違反資質(zhì)管理強(qiáng)制性規(guī)定的行為進(jìn)行行政處罰的情形下，是否有必要對(duì)當(dāng)事人間的私法關(guān)系進(jìn)行干涉？實(shí)值探討。

依據(jù)《合同法》第五十八條的規(guī)定，一旦合同被認(rèn)定為無效，當(dāng)事人就要返還財(cái)產(chǎn)使合同恢復(fù)原狀。即使不能返還或者沒有必要返還的，也應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。事實(shí)上，認(rèn)定建設(shè)工程合同無效只能在合同尚未開始履行的情況下才能起到足夠的預(yù)防作用，阻止不符合資質(zhì)條件的承包人將來的履行行為；但是建設(shè)工程合同被認(rèn)定無效的結(jié)果對(duì)于不符合資質(zhì)條件的承包人來說也沒有任何損失。而合同已經(jīng)履行一部分或者全部履行完畢的情況下，再認(rèn)定建設(shè)工程合同無效僅能對(duì)合同無效后將要履行的行為起到阻礙作用又或者是完全不起作用，之前已經(jīng)履行的部分即便合同被認(rèn)定無效后依舊能得到補(bǔ)償。在尚未開始履行、部分履行、完全履行的三種情況下，不符合資質(zhì)條件的承包人并不會(huì)因?yàn)楹贤徽J(rèn)定無效而受到財(cái)產(chǎn)損失。既然不會(huì)遭受財(cái)產(chǎn)損失，不符合資質(zhì)條件的承包人必然會(huì)抱著合同無效也無妨的心理來承包工程，此時(shí)合同無效對(duì)其的阻礙作用可以說是微乎其微[16]。

所以，單純認(rèn)定違反資質(zhì)管理規(guī)定的建設(shè)工程合同無效無法在現(xiàn)實(shí)中起到預(yù)防作用，也不符合現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求。因此，違反資質(zhì)管理規(guī)定在利益衡量的層級(jí)上不應(yīng)再對(duì)合同效力產(chǎn)生影響，而應(yīng)當(dāng)維持合同有效。如果合同尚未履行，行政機(jī)關(guān)可以依法行使行政權(quán)力，采取禁止當(dāng)事人繼續(xù)履行、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等措施使得該種行為不能得以履行，如果合同已經(jīng)完全得以履行，行政機(jī)關(guān)也可以依法對(duì)違反資質(zhì)管理的行為加以處罰，行政處罰的方式包括：責(zé)令改正、責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級(jí)、吊銷資質(zhì)證書、罰款等[17]。降低資質(zhì)等級(jí)和吊銷資質(zhì)證書可以說是對(duì)被掛靠方的有力處罰，不僅使其無資質(zhì)可借，更使其自身亦無法承攬相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的工程；罰款是對(duì)實(shí)際施工人最有效的行政處罰措施，有助于從根源上懲治違反資質(zhì)管理的行為。

三、借用資質(zhì)與合同效力的重新定位

隨著建筑市場(chǎng)的充分發(fā)展，我們對(duì)建筑市場(chǎng)的規(guī)律也有了更深刻的理解與認(rèn)識(shí)，最高人民法院2009年發(fā)布的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）已經(jīng)明顯區(qū)別于2004年出臺(tái)的“解釋一”的規(guī)定，其第二條規(guī)定，當(dāng)事人以建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一，主張無效的，不予支持。具體包括承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效。第三條對(duì)掛靠行為和內(nèi)部承包行為的認(rèn)定做了區(qū)分，即承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或者職工簽訂合同，將其承包的全部或者部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或者職工施工，并對(duì)其下屬分支機(jī)構(gòu)或者職工的施工進(jìn)行財(cái)務(wù)管理、技術(shù)指導(dǎo)、質(zhì)量監(jiān)管等必要管理的，應(yīng)認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同。當(dāng)事人以上述內(nèi)部承包合同的承包人無施工資質(zhì)為由，請(qǐng)求認(rèn)定合同無效的，不予支持。

司法機(jī)關(guān)在處理建設(shè)施工糾紛，特別是在處理資質(zhì)與合同效力問題時(shí)應(yīng)該始終堅(jiān)持利益衡量的內(nèi)在邏輯。在處理建設(shè)施工糾紛時(shí)進(jìn)行利益衡量是一種類型化思維方式，同時(shí)也是一種實(shí)質(zhì)法律推理，它將利益衡量作為確立大前提的一般方法和原則，沿著法律推理的程式，得出有效的案件處理結(jié)論，在禁止性法規(guī)未明示的情況下，并且也無法依據(jù)相關(guān)法律條文或者規(guī)定直接推斷出法律行為效力的時(shí)候，就需要綜合衡量一下該法律條文或者規(guī)定所保護(hù)的法益與法律行為本身所涉及的法益，由此來判定該法律行為的效力是否有效[18]。建設(shè)工程施工合同糾紛利益衡量的內(nèi)在邏輯是：立足于不同的案件事實(shí)基礎(chǔ)，準(zhǔn)確識(shí)別承包人、發(fā)包人、其他招標(biāo)投標(biāo)人利益乃至合同自由利益（平等與意思自治）、質(zhì)量合格與安全達(dá)標(biāo)的工程項(xiàng)目成果、招投標(biāo)制度經(jīng)濟(jì)效益、建筑業(yè)的健康與發(fā)展繁榮、良好的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序等社會(huì)公共利益訴求，進(jìn)而依據(jù)利益位階、社會(huì)效果、公共政策、弱勢(shì)保護(hù)因素標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行利益保護(hù)方案的比較、取舍，再與現(xiàn)行法律框架反復(fù)比對(duì)、權(quán)衡、檢驗(yàn)與校正，形成最終的法律判決理由。這一邏輯過程可以保證司法機(jī)關(guān)得出裁判的審慎性和規(guī)范性，同時(shí)增強(qiáng)判決結(jié)果的可預(yù)測(cè)性，為解決當(dāng)事人的權(quán)益矛盾、妥善解決糾紛提供具有實(shí)際操作性的新路徑。

四、結(jié)語(yǔ)

對(duì)于借用資質(zhì)一方來說，借用資質(zhì)行為可以使其繞過過高的資質(zhì)制度門檻及過于繁瑣的審批程序來承攬工程，而對(duì)于出借一方（即被掛靠方）來說，還可以收取可觀的管理費(fèi)，這對(duì)于雙方而言均為雙贏之舉，而判定因借用資質(zhì)而簽訂的建設(shè)工程合同無效并不會(huì)對(duì)借用人造成嚴(yán)重的不利后果。因此，一方面，認(rèn)定因借用資質(zhì)行為而訂立的建設(shè)工程合同有效，以便約束施工人來保護(hù)業(yè)主的違約質(zhì)保利益；另一方面，進(jìn)行資質(zhì)改革并加大對(duì)借用資質(zhì)行為的行政處罰，才是規(guī)范建筑市場(chǎng)秩序之王道。

注 釋：

①最高人民法院2009年發(fā)布的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）第三條承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或者職工簽訂合同，將其承包的全部或者部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或者職工施工，并對(duì)其下屬分支機(jī)構(gòu)或者職工的施工進(jìn)行財(cái)務(wù)管理、技術(shù)指導(dǎo)、質(zhì)量監(jiān)管等必要管理的，應(yīng)認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同。當(dāng)事人以上述內(nèi)部承包合同的承包人無施工資質(zhì)為由，請(qǐng)求認(rèn)定合同無效的，不予支持。

②上海市第二中級(jí)人民法院（2012）滬二中民二（民）終字第1968號(hào)民事判決書。

③廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2010）穂中法民二終字第2213號(hào)民事判決書。

④《建筑法》第二十六條規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

⑤《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條規(guī)定，禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位的名義承攬工程。

⑥《合同法》第五十二條有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

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（責(zé)任編輯 徐陽(yáng)）