故意傷害案件特殊正當(dāng)防衛(wèi)抗辯出罪路徑評(píng)析——以黃某被控故意傷害案展開(kāi)

張理恒　石凌云

(1.成都市人民檢察院　四川成都　610041;2.成都市溫江區(qū)人民法院　四川成都　611130)

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故意傷害案件特殊正當(dāng)防衛(wèi)抗辯出罪路徑評(píng)析——以黃某被控故意傷害案展開(kāi)

張理恒1石凌云2

(1.成都市人民檢察院四川成都610041;2.成都市溫江區(qū)人民法院四川成都611130)

摘要：刑法領(lǐng)域的正當(dāng)防衛(wèi)可分為一般正當(dāng)防衛(wèi)和特殊正當(dāng)防衛(wèi)，這兩種防衛(wèi)形式在刑事司法的適用上具有層次性和位階性特征。在被告人提出正當(dāng)防衛(wèi)抗辯的故意傷害案件中，司法人員應(yīng)當(dāng)分三個(gè)步驟判斷被告人的行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)：第一個(gè)步驟，以刑法20條第1款為根據(jù)判斷被害人的行為是否屬于針對(duì)被告人實(shí)施的正在進(jìn)行的不法侵害；第二個(gè)步驟，繼續(xù)以刑法第20條第1款為根據(jù)判斷被告人的行為是否屬于一般正當(dāng)防衛(wèi)，特別是是否符合防衛(wèi)限度條件；第三個(gè)步驟，以刑法第20條第3款為根據(jù)判斷被告人的行為是否屬于特殊正當(dāng)防衛(wèi)，特別是被害人的不法侵害是否屬于嚴(yán)重不法侵害。只要以上三步中有一個(gè)步驟能夠作出肯定回答，被告人的行為均屬于正當(dāng)防衛(wèi)，否則只能按照犯罪處理。

關(guān)鍵詞：一般正當(dāng)防衛(wèi)；特殊正當(dāng)防衛(wèi)；出罪；“三步驟”判斷

一、案件展開(kāi)：黃某涉嫌故意傷害案①

被告人黃某和付某系同事關(guān)系，兩人因工作上意見(jiàn)不合吵了一架。黃某女朋友也是黃、付二人的同事，為了搞好關(guān)系遂向黃某建議道：“明天反正是周末，干脆明天下午請(qǐng)付某到我們家，你(黃某)要態(tài)度好點(diǎn)，主動(dòng)給別人道歉?！闭鞯命S某同意后，黃某女朋友遂通過(guò)電話(huà)邀約付某于第二天下午4點(diǎn)半左右到黃家做客。第二天下午付某如約到黃家，還一同帶上蔡某、被害人董某，但黃某并不認(rèn)識(shí)蔡、董二人。黃某和其女朋友看到付、蔡、董三人一路氣勢(shì)洶洶，心理有些害怕，不敢給他人開(kāi)門(mén)。付某等三人合力撞開(kāi)黃家大門(mén)，一進(jìn)來(lái)就滿(mǎn)屋追著黃某打。黃某沒(méi)處躲藏，被逼進(jìn)廚房后索性拿起一把菜刀比劃起來(lái)，董某臉上被劃兩刀(后經(jīng)法醫(yī)鑒定為重傷)。黃某利用董某被砍后的一個(gè)間歇迅速逃出家，但付、蔡、董三人仍繼續(xù)追打黃某。警方介入后，黃某和付、蔡、董三人均被抓獲。當(dāng)?shù)貦z察院經(jīng)審理后認(rèn)為黃某應(yīng)構(gòu)成故意傷害(致人重傷)罪，同時(shí)成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，并向當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V。一審法院支持檢方公訴意見(jiàn)，認(rèn)定黃某構(gòu)成故意傷害罪，但同時(shí)成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，遂判處黃某拘役3個(gè)月，附帶民事賠償5000元。黃某不服上訴后，二審法院維持原判。

二、案件析理：兩種出罪思路

“黃某被控故意傷害案”的背景是：本案發(fā)生于1997年現(xiàn)行刑法實(shí)施后不久，由于當(dāng)時(shí)刑法剛設(shè)立第20條第3款規(guī)定特殊正當(dāng)防衛(wèi)制度，當(dāng)時(shí)各方面對(duì)特殊正當(dāng)防衛(wèi)的理解和把握還不成熟，對(duì)于該案在二審中是否需要認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)而宣告無(wú)罪，曾在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部引起過(guò)較大爭(zhēng)論，但論證過(guò)程中始終存在正當(dāng)防衛(wèi)無(wú)罪說(shuō)和防衛(wèi)過(guò)當(dāng)有罪說(shuō)兩種觀點(diǎn)，最終沒(méi)有形成定論。但在案件已經(jīng)發(fā)生過(guò)十年之后的2008年，《刑法縱橫談(總則部分)》一書(shū)的四位編者(都是我國(guó)刑事司法實(shí)務(wù)界和理論界的權(quán)威專(zhuān)家)均無(wú)爭(zhēng)議地認(rèn)為本案中黃某的行為如果發(fā)生在現(xiàn)在應(yīng)屬正當(dāng)防衛(wèi)。[1]

本文將從刑法規(guī)范學(xué)角度確定出被告人黃某對(duì)抗付某等三人侵害并致其中一人重傷的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)(不構(gòu)成犯罪)的兩種論證思路：

1.第一種思路：被告人黃某的反抗行為符合特殊正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件。

這一結(jié)論包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：第一，付某、蔡某和董某三人強(qiáng)闖民宅施暴在行為類(lèi)型上本身就具有嚴(yán)重侵犯房屋主人(被告人黃某)人身安全的高度危險(xiǎn)性。住宅主人在必要時(shí)對(duì)擅闖民宅者(特別是夜闖民宅者)采用殺、傷等方式實(shí)施防衛(wèi)無(wú)須承擔(dān)刑事責(zé)任，不僅是現(xiàn)代各國(guó)刑法的通例，就是在我國(guó)古代的法律條文中都有明確規(guī)定。例如唐律規(guī)定：“諸夜無(wú)故入人家，笞四十。主人登時(shí)殺者，勿論。若知非侵犯而殺傷者，減斗殺傷二等。其已就拘執(zhí)而殺傷者，各以斗殺傷論，至死者加役流。”[2]明律規(guī)定：“凡夜無(wú)故入人家，杖八十。主家登時(shí)殺死者，勿論。其已就拘執(zhí)而擅殺傷者，減斗殺傷罪二等。至死者，杖一百，徒三年。”[3]我國(guó)南方少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣法中也有類(lèi)似條文，如傣族習(xí)慣法規(guī)定：“犯死罪的人，得用銀抵死罪”，但是夜里闖進(jìn)人家屋子被戶(hù)主殺死，無(wú)罪。[4]在1997年現(xiàn)行刑法修訂過(guò)程中，最高立法機(jī)關(guān)曾公布的修訂草案曾在第20條第3款之后規(guī)定了第20條第4款，即住宅主人對(duì)私闖民宅者實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)可按照特殊正當(dāng)防衛(wèi)處理(不構(gòu)成犯罪)，但是在草案征求意見(jiàn)過(guò)程中，有人提出社會(huì)上鄰里糾紛升級(jí)后打架吵上門(mén)的情況并不少見(jiàn)，如果允許公民可以隨意對(duì)非法闖入者實(shí)施不計(jì)后果的特殊正當(dāng)防衛(wèi)則可能造成正當(dāng)防衛(wèi)制度的濫用，所以在最后通過(guò)的現(xiàn)行刑法正式文本中取消了上述規(guī)定。但本案中付某等三人闖進(jìn)黃家施暴的行為已經(jīng)明顯突破了鄰里糾紛的正常范圍。將被告人黃某的行為認(rèn)定為特殊正當(dāng)防衛(wèi)并宣告無(wú)罪，不僅符合近年來(lái)歷次刑事修正案中不斷強(qiáng)化保護(hù)住宅安全的做法，也應(yīng)當(dāng)是未來(lái)刑法修正和完善的一個(gè)趨勢(shì)。第二，付某等三人的施暴行為確屬可能造成黃某重傷、死亡的嚴(yán)重暴力，符合刑法第20條第3款的“行兇”。應(yīng)當(dāng)按照行為時(shí)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)身處地對(duì)付某等三人的暴行程度做出準(zhǔn)確評(píng)估：付某等三人強(qiáng)行闖入黃宅后，直接競(jìng)相追打毫無(wú)準(zhǔn)備的被告人，雖然付某等人在毆打過(guò)程中沒(méi)有使用兇器，但考慮到雙方在攻與守之間的不平衡性十分顯著，而且黃家本來(lái)就空間有限，家里也安放了許多家具和設(shè)備，假設(shè)黃某如不果斷采取自衛(wèi)，很可能被逼入墻角、廁所等處遭三人合圍暴打，造成黃某重傷、死亡的概率非常高。所以，在付某等人的行為已經(jīng)構(gòu)成“行兇”的情形下，被告人黃某實(shí)施反擊將不法侵害人中的其中一人(董某)打成重傷符合刑法第20條第3款規(guī)定的特殊正當(dāng)防衛(wèi)，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

2.第二種思路：被告人黃某的反抗行為也符合一般正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件。

如果暫時(shí)撇開(kāi)刑法第20條第3款的規(guī)定，直接根據(jù)刑法第20條第1款的規(guī)定，退一步將付、蔡、董三人的行為認(rèn)定為一般不法侵害，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被告人黃某的反擊行為符合一般正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件，應(yīng)宣告為無(wú)罪。其中涉及的核心問(wèn)題乃是一般正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)限度問(wèn)題。我們認(rèn)為，本案被告人黃某的行為符合一般正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件：其一，在防衛(wèi)樣態(tài)上，黃某在防衛(wèi)過(guò)程中使用菜刀是屬于在正當(dāng)防衛(wèi)必要限度之內(nèi)的行為(即沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度)。黃某孤身一人與三名悍匪在小屋內(nèi)周璇，倘若不使用防身利器只是赤手空拳是難以有效抗拒不法侵害；其二，在防衛(wèi)結(jié)局上，黃某使用菜刀將不法侵害人之一的董某砍成重傷屬于正當(dāng)防衛(wèi)的合法結(jié)果。事實(shí)上，董某受重傷后付某一方?jīng)]有停止不法侵害，仍然對(duì)被告人黃某窮追猛打，董某受傷后也跟著打，直到警方的介入才最終平息了付、蔡、董三人的暴行。這可理解為，從防衛(wèi)必要性上進(jìn)行評(píng)估，董某在砍傷黃某之外，再砍傷或砍死一名侵害者直至最終制止住不法侵害，均系為制止不法侵害而制造的合法結(jié)果，都不屬于刑法第20條第2款規(guī)定的“明顯超過(guò)必要限度造成重大損害”的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)問(wèn)題。

三、“三步驟”判斷規(guī)則適用前提

上文涉及到一般正當(dāng)防衛(wèi)和特殊正當(dāng)防衛(wèi)，就“一般”和“特殊”的關(guān)系而言，二者之間必然存在競(jìng)合關(guān)系。相對(duì)于一般正當(dāng)防衛(wèi)，特殊正當(dāng)防衛(wèi)的特殊性主要體現(xiàn)在不法侵害人正在實(shí)施“行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”等嚴(yán)重危及人身安全的嚴(yán)重暴力犯罪，這一“嚴(yán)重暴力犯罪”不僅要符合成立一般正當(dāng)防衛(wèi)所需要的違法或犯罪行為的違法性本質(zhì)屬性，在此之外還必須對(duì)防衛(wèi)人或第三人的人身權(quán)益造成了更為強(qiáng)烈而緊迫的法益侵害性(或危險(xiǎn))。正是有鑒于此，刑法放開(kāi)了防衛(wèi)人在實(shí)施特殊正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)的程度性要求。在防衛(wèi)人面臨“行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”時(shí)，如果按照一般正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件來(lái)考量，防衛(wèi)人制止不法侵害的行為如果沒(méi)有“明顯超過(guò)必要限度造成重大損害”，其防衛(wèi)行為便可能存在一般正當(dāng)防衛(wèi)和特殊正當(dāng)防衛(wèi)的適用范圍內(nèi)存在競(jìng)合關(guān)系。如前所述，黃某的反擊行為既符合刑法第20條第1款規(guī)定的一般正當(dāng)防衛(wèi)，也符合第3款規(guī)定的特殊正當(dāng)防衛(wèi)，當(dāng)競(jìng)合發(fā)生時(shí)，法條的優(yōu)先適用便成為問(wèn)題。

當(dāng)然，從司法實(shí)踐中行為的符合性上進(jìn)行評(píng)價(jià)，“行兇”、“殺人”、“搶劫”、“強(qiáng)奸”、“綁架”等概念內(nèi)涵可能存在一定的不確定性，確需斟酌。如對(duì)于“行兇”而言，有學(xué)者認(rèn)為“行兇”應(yīng)當(dāng)限制為使用兇器、對(duì)被害人進(jìn)行暴力攻擊，使被害人的人身安全受到威脅。[5]也有學(xué)者認(rèn)為，“行兇”并不限于使用兇器，在不法侵害人與防衛(wèi)人在人數(shù)、攻防能力等方面存在較大差異時(shí)，也可能存在嚴(yán)重危及人身安全的性質(zhì)。[6]在“行兇”和“殺人”的區(qū)分上講，有學(xué)者認(rèn)為法條對(duì)“行兇”和“殺人”進(jìn)行了分別列舉，故“行兇”包含“傷害”而不包含“殺人”。[7]也有學(xué)者指出，“行兇”具有或殺或傷的擇一故意或兼有故意，“行兇”應(yīng)包含“殺人”。[8]正是概念符合性層面上的不確定性，造成適用刑法第20條第1款還是第3款難以抉擇。同時(shí)，盡管從實(shí)質(zhì)意義上講，不法侵害人的行為是否具有“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的性質(zhì)是區(qū)分一般正當(dāng)防衛(wèi)和特殊正當(dāng)防衛(wèi)的分水嶺，但“嚴(yán)重危及人身安全”的含義確實(shí)需要進(jìn)行規(guī)范的價(jià)值判斷，所以在一定程度上抽象出“嚴(yán)重危及人身安全性”的價(jià)值本質(zhì)并在下文所述的“三步驟”判斷規(guī)則中得以體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)是本文承載的主要研究任務(wù)。

四、案件引申：出罪思路的層次性——“三步驟”判斷規(guī)則

正當(dāng)防衛(wèi)作為違法阻卻事由，在承認(rèn)構(gòu)成要件是違法行為類(lèi)型的前提下，正當(dāng)防衛(wèi)被認(rèn)為是消極的違法事由而予以看待的。根據(jù)結(jié)果無(wú)價(jià)值法益衡量說(shuō)的觀點(diǎn)，行為人能否被評(píng)價(jià)為正當(dāng)防衛(wèi)而得以出罪，主要應(yīng)取決于侵害人是否具有利益闕如、防衛(wèi)人是否具有利益優(yōu)越等情節(jié)，侵害人自身的法益也應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，這就涉及到一般正當(dāng)防衛(wèi)和特別正當(dāng)防衛(wèi)在司法適用中的位階關(guān)系問(wèn)題，即一般正當(dāng)防衛(wèi)和特殊正當(dāng)防衛(wèi)“誰(shuí)先誰(shuí)后”的適用問(wèn)題。

原則上某種行為疑似具有防衛(wèi)情節(jié)時(shí)，司法者判斷該行為是否符合正當(dāng)防衛(wèi)條件應(yīng)優(yōu)先根據(jù)刑法第20條第1款的規(guī)定判斷其是否成立一般正當(dāng)防衛(wèi)，只能得出否定結(jié)論才能根據(jù)刑法第20條第3款的規(guī)定判斷其否成立特殊正當(dāng)防衛(wèi)，所以本案中黃某的行為應(yīng)以一般正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定(刑法第20條第1款)宣告無(wú)罪。具體來(lái)說(shuō)，在被告人提出正當(dāng)防衛(wèi)抗辯的故意傷害案件中，司法人員應(yīng)當(dāng)分三個(gè)步驟判斷被告人的行為是否成立正當(dāng)防衛(wèi)：第一個(gè)步驟是，以刑法20條第1款為根據(jù)判斷被害人的行為是否屬于針對(duì)被告人實(shí)施的正在進(jìn)行的不法侵害(如果得出否定回答，則被告人的行為不是正當(dāng)防衛(wèi)；如果得出肯定回答，則進(jìn)行第二個(gè)步驟的判斷)；第二個(gè)步驟是，在第一個(gè)步驟已經(jīng)得到肯定回答基礎(chǔ)上，繼續(xù)以刑法第20條第1款為根據(jù)判斷被告人的行為是否成立一般正當(dāng)防衛(wèi)，特別是否符合防衛(wèi)限度條件(若得出否定回答，則被告人的行為暫時(shí)成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)(刑法第20條第2款)，并繼續(xù)進(jìn)行第三個(gè)步驟的判斷；如果得出肯定回答，則被告人的行為最終成立一般正當(dāng)防衛(wèi)(刑法第20條第1款))；第三個(gè)步驟是，在第二個(gè)步驟已得出否定回答基礎(chǔ)上，以刑法第20條第3款為根據(jù)判斷被告人的行為是否成立特殊正當(dāng)防衛(wèi)，特別是被害人的不法侵害是否屬于嚴(yán)重不法侵害，即刑法第20條第3款規(guī)定的“行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”(若得出肯定回答，則被告人的行為最終成立特殊正當(dāng)防衛(wèi)(刑法第20條第3款)。若得出否定回答，則被告人的行為最終成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)(刑法第20條第2款))。

表1　刑法第20條第1款與第3款在司法適用中的三步驟判斷

本案是有被告人以正當(dāng)防衛(wèi)抗辯的故意傷害案件，故本案完全可以適用以上“三步驟”進(jìn)行處理。在第一步的判斷中，根據(jù)刑法20條第1款規(guī)定的指引，可以認(rèn)定本案被害人一方已對(duì)被告人黃某實(shí)施了正在進(jìn)行的不法侵害，于是進(jìn)入下一步判斷。在第二步的判斷中，仍然根據(jù)刑法20條第1款規(guī)定的指引，可以認(rèn)定被告人黃某的行為完全符合一般正當(dāng)防衛(wèi)的全部成立條件，所以黃某的行為最終成立一般正當(dāng)防衛(wèi)。至此，本案的判斷即已結(jié)束，不可能再推進(jìn)到第三步(再來(lái)判斷其行為是否符合特殊正當(dāng)防衛(wèi))。

在此筆者對(duì)本案案情做一個(gè)大膽的改編：假設(shè)黃某如果要有效制止付某、蔡某和董某三人聯(lián)合的不法侵害，充其量將其中一人砍死即可，可黃某過(guò)于驚恐，將其中二人砍死，那么，如何對(duì)黃某在防衛(wèi)限度之外額外又砍死一人的行為做出適當(dāng)?shù)男谭ㄔu(píng)價(jià)呢？應(yīng)將這一案件按照以上“三步驟”判斷處理。在第一步的判斷中，同樣根據(jù)刑法20條第1款的規(guī)定，認(rèn)定付、蔡、某三人對(duì)被告人黃某實(shí)施了正在進(jìn)行的不法侵害。在第二步的判斷中，仍然根據(jù)刑法20條第1款的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定被告人黃某的行為符合一般正當(dāng)防衛(wèi)的大部分成立條件，但不符合防衛(wèi)限度條件，故被告人的行為暫時(shí)成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，這樣就有必要推進(jìn)到更下一步判斷。在第三步的判斷中，根據(jù)刑法第20條第3款的規(guī)定，可以確認(rèn)被害人實(shí)施的不法侵害屬于這里的“行兇”，因此被告人黃某的行為最終成立特殊正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。

注釋?zhuān)?/p>

①本案件取自張軍、姜偉、郎勝、陳興良：《刑法縱橫談(總則部分)》，北京：北京大學(xué)出版社2008年版，第188—189頁(yè)。

參考文獻(xiàn)：

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[責(zé)任編輯譚金蓉]

中圖分類(lèi)號(hào)：D914

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：2095-1124(2016)02-0063-03

作者簡(jiǎn)介：張理恒(1983—)，男，法學(xué)博士，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)博士后，四川省成都市人民檢察院檢察官，四川大學(xué)刑事政策研究中心研究員，西南政法大學(xué)毒品犯罪與對(duì)策研究中心研究員，四川省法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)理事，主要研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)、經(jīng)濟(jì)刑法學(xué)和刑事政策。

基金項(xiàng)目：本成果系2015年度最高人民檢察院檢察理論研究課題“刑事檢察領(lǐng)域正當(dāng)防衛(wèi)疑難問(wèn)題研究”(GJ2015D19)的研究成果；2014年度四川省人民檢察院檢察理論研究課題(CJ2014C04)的最終結(jié)項(xiàng)成果。

收稿日期：2015-11-11