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    律師拒絕作證權(quán)的探討

    2016-04-08 18:17:43劉琴
    2016年8期
    關(guān)鍵詞:必要性律師建議

    劉琴

    摘 要:本文從我國(guó)法律中有關(guān)律師作證的立法現(xiàn)狀著手,分析和探討我國(guó)設(shè)立律師拒絕作證權(quán)的必要性和立法建議,包括律師拒絕作證權(quán)的主體對(duì)象和例外,最后對(duì)律師拒絕作證權(quán)設(shè)置相應(yīng)的保障機(jī)制。希望我國(guó)能夠盡早的對(duì)律師拒絕作證權(quán)作出相應(yīng)的立法上的規(guī)定。

    關(guān)鍵詞:律師;拒絕作證;必要性;建議

    一、我國(guó)有關(guān)律師拒絕作證權(quán)的立法現(xiàn)狀

    (一)立法現(xiàn)狀

    1.律師法。我國(guó)《律師法》第三十八條第一款規(guī)定:“律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的國(guó)家秘密、商業(yè)秘密,不得泄露當(dāng)事人的隱私”;第二款:“律師對(duì)在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息,應(yīng)當(dāng)予以保密。但是,委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實(shí)施危害國(guó)家安全、公共安全以及其他嚴(yán)重危害他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的犯罪事實(shí)和信息除外”。

    2.刑事訴訟法。我國(guó)《刑事訴訟法》第四十六規(guī)定:“辯護(hù)律師對(duì)在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息,有權(quán)予以保密。但是,辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉委托人或者其他人,準(zhǔn)備或者正在實(shí)施危害國(guó)家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪的,應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知司法機(jī)關(guān)”。 第六十條第一款:“凡是知道案件情況的人,都有作證的義務(wù)?!?/p>

    3.刑法。我國(guó)《刑法》第三百零六條第一款規(guī)定:“在刑事訴訟中,辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù),幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù),威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的,處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以上七年以下有期徒刑。”這一條是關(guān)于偽證罪的規(guī)定。《刑法》第三百一十條第一款規(guī)定:“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物,幫助其逃匿或者作假證明包庇的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以上十年以下有期徒刑。” 這一條是關(guān)于包庇罪的規(guī)定。

    (二)存在的問(wèn)題

    1.只規(guī)定了律師僅有保密的義務(wù),但并沒(méi)有賦予律師拒絕作證的權(quán)利。由以上法律條文的規(guī)定可以看出我國(guó)法律不論是《律師法》還是《刑事訴訟法》都僅規(guī)定了律師必須履行保密的義務(wù),但是并未享有律師拒絕作證的權(quán)利,根據(jù)權(quán)利和義務(wù)對(duì)等原則來(lái)看兩部法律的規(guī)定,僅有義務(wù)而沒(méi)有規(guī)定與此相應(yīng)的權(quán)利,違反了權(quán)利與義務(wù)對(duì)等的原則,這是立法的一大漏洞,值得修改與完善。

    2.保密義務(wù)與作證義務(wù)相矛盾(法律沖突)?!吨腥A人民共和國(guó)刑事訴訟法》第六十條規(guī)定的作證義務(wù)主體顯然包括律師,這與該法第四十六條的規(guī)定明顯沖突,也與《中華人民共和國(guó)律師法》第三十八條第一款的要求矛盾,導(dǎo)致律師在實(shí)踐中存在舉足無(wú)措的情況,一方面出于自己的職業(yè)道德不得泄露當(dāng)事人的隱私,然而刑事訴訟法卻規(guī)定任何人均有作證的義務(wù),使得律師不知所措,不同的法律規(guī)定,存在著相互沖突的規(guī)定,然而都是自己所應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù),遵守其中之一的規(guī)定定會(huì)導(dǎo)致違背相反的規(guī)定。

    3.刑法中包庇罪和偽證罪增加了律師辯護(hù)的法律風(fēng)險(xiǎn)。刑法規(guī)定包庇罪和偽證罪的主體包括了律師,因此律師在為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助以及辯護(hù)時(shí),就會(huì)很容易涉及到這兩個(gè)罪名中,這無(wú)疑增加了辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn),使得刑事辯護(hù)更加困難。

    二、設(shè)立律師拒絕作證權(quán)的必要性

    (一)解決立法沖突的需要

    我國(guó)刑法、刑事訴訟法、律師法三部法律之間在關(guān)于律師作證的規(guī)定上面存在著沖突,這影響到了我國(guó)法律的權(quán)威性和統(tǒng)一執(zhí)行性,讓法官及其他執(zhí)法人員在適用法律時(shí)不知道如何抉擇,由于適用法律的不同將會(huì)導(dǎo)致在某些情況下出現(xiàn)兩個(gè)相互矛盾的結(jié)果,這對(duì)于我國(guó)作為以法治國(guó)的法治國(guó)家來(lái)說(shuō)是必須用其他規(guī)定來(lái)解決的。設(shè)立律師拒絕作證權(quán)解決了刑事訴訟法中律師應(yīng)當(dāng)有作證的義務(wù)與律師法中規(guī)定律師應(yīng)當(dāng)保守職業(yè)秘密的義務(wù)的沖突,維護(hù)了法律的權(quán)威性和統(tǒng)一性。

    (二)順應(yīng)律師的執(zhí)業(yè)宗旨、促進(jìn)律師業(yè)健康發(fā)展的需要

    律師執(zhí)業(yè)的宗旨是盡自己最大的努力以維護(hù)當(dāng)事人的利益,以維護(hù)法律的公平與正義,要求律師作證將違背律師的執(zhí)業(yè)宗旨,使得律師不得不將自己所掌握的對(duì)當(dāng)事人不利的有關(guān)事實(shí)或者有關(guān)證據(jù)向司法機(jī)關(guān)透漏,從而損害到了當(dāng)事人的利益,使得律師不能更好的維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益,反而因?yàn)楫?dāng)事人委托律師而向律師說(shuō)出的一些不利情形暴露于司法機(jī)關(guān)。而賦予律師拒絕作證權(quán)將會(huì)使律師不至于基于作證義務(wù)而透漏對(duì)當(dāng)事人不利的情況,從而達(dá)到盡自己最大努力維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的執(zhí)業(yè)宗旨,維護(hù)法律的公平與正義。因此,設(shè)立律師拒絕作證權(quán)是符合律師執(zhí)業(yè)宗旨的,具有必要性。

    (三)保護(hù)公民權(quán)利和自由的客觀需要

    律師作為辯護(hù)職能的承擔(dān)者,賦予其拒絕作證的權(quán)利才能保證律師對(duì)于其在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中所獲悉的當(dāng)事人秘密或個(gè)人隱私不至于出于作證義務(wù)而向司法機(jī)關(guān)透漏,這樣就能更好地保證當(dāng)事人的隱私和秘密,維護(hù)委托人的合法權(quán)益。

    三、建立我國(guó)律師拒絕作證權(quán)制度的立法建議

    (一)增設(shè)律師拒絕作證權(quán)

    由于規(guī)定律師有作證義務(wù),律師在參與訴訟的過(guò)程中則可能會(huì)因?yàn)榫芙^作證而承擔(dān)某種法律責(zé)任。為了保障律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中更好地依法履行職責(zé),立法上應(yīng)當(dāng)增設(shè)律師拒絕作證權(quán)這一權(quán)利,明確規(guī)定律師在負(fù)有保密義務(wù)的同時(shí)享有拒絕作證的權(quán)利。

    (二)明確律師拒絕作證權(quán)的主體和對(duì)象

    律師拒絕作證權(quán)中的“律師”,不僅應(yīng)當(dāng)包括司法行政部門認(rèn)可的持有律師執(zhí)業(yè)資格證的律師,還應(yīng)當(dāng)包括律師助理、律師委托從事調(diào)查的人員以及與該律師事務(wù)所有關(guān)的其他工作人員,如打印員,檔案員等,他們都有拒絕作證的權(quán)利。這樣規(guī)定的原因在于以上人員雖然不是律師,但是他們與律師一樣都直接或間接地接觸到了當(dāng)事人的隱私和秘密,只有將他們也納入拒絕作證的主體范圍內(nèi),才能使律師拒絕作證權(quán)制度的設(shè)立更完備。一般來(lái)說(shuō),律師拒絕作證權(quán)的對(duì)象主要是指司法機(jī)關(guān),因?yàn)橹挥兴痉C(jī)關(guān)才有權(quán)力要求律師作證。

    (三)科學(xué)界定律師拒絕作證權(quán)的例外,合理維護(hù)公共利益

    我國(guó)律師拒絕作證制度的建立,要從我國(guó)的基本國(guó)情出發(fā),事實(shí)求是,范圍不能過(guò)太廣泛,因?yàn)槟菢硬焕诖驌舴缸?;也不能太保守,否則就達(dá)不到我們?cè)O(shè)立律師拒絕作證權(quán)這一制度的意義和目的。在立法的時(shí)候,設(shè)立一些例外:

    1.律師在國(guó)家處于緊急狀態(tài)時(shí)與此有關(guān)的事項(xiàng)律師不得享有拒絕作證的權(quán)利。

    2.律師對(duì)于與危機(jī)國(guó)家利益和國(guó)家安全的時(shí)候不得拒絕作證。

    3.律師對(duì)于嚴(yán)重危害社會(huì)治安、暴力犯罪以及恐怖活動(dòng)等嚴(yán)重案件不得拒絕作證。

    4.律師對(duì)于與自身利益有著密切關(guān)聯(lián)的事項(xiàng)和案件不得拒絕作證。

    5.律師利用拒絕作證權(quán)從事犯罪活動(dòng)的,取消其拒絕作證權(quán)的資格。

    (四)完善律師拒絕作證權(quán)的保障及救濟(jì)機(jī)制

    為了保障律師拒絕作證權(quán)在設(shè)立后能夠得到有效的實(shí)施,那么在設(shè)立律師拒絕作證權(quán)的同時(shí)還應(yīng)當(dāng)設(shè)立相關(guān)的救濟(jì)機(jī)制。一方面,對(duì)于律師泄露職業(yè)秘密的,視情節(jié)輕重承擔(dān)行政責(zé)任、民事責(zé)任甚至刑事責(zé)任;另一方面,對(duì)于律師濫用拒絕作證權(quán)拒絕作證或者從事其他違法行為的,視情節(jié)輕重承擔(dān)行政責(zé)任、民事責(zé)任甚至刑事責(zé)任。(作者單位:西華大學(xué))

    參考文獻(xiàn):

    [1] 國(guó)家司法考試輔導(dǎo)用書編輯委員會(huì). 2009國(guó)家司法考試法律法規(guī)匯編[M].北京: 中國(guó)政法大學(xué)出版社.2009:469.

    [2] 中華人民共和國(guó)刑事訴訟法[M].北京: 中國(guó)法制出版社.2013:11-12.

    [3] 國(guó)家司法考試輔導(dǎo)用書編輯委員會(huì). 2009國(guó)家司法考試法律法規(guī)匯編[M].北京: 中國(guó)政法大學(xué)出版社.2009:416.

    [4] 國(guó)家司法考試輔導(dǎo)用書編輯委員會(huì). 2009國(guó)家司法考試法律法規(guī)匯編[M].北京: 中國(guó)政法大學(xué)出版社.2009:361.

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