國際私法中意思自治原則限制論探析
——兼評(píng)《法律適用法》及其司法解釋中的意思自治原則

戴正清

(上海經(jīng)貿(mào)大學(xué)，上?！?01620)

?

國際私法中意思自治原則限制論探析
——兼評(píng)《法律適用法》及其司法解釋中的意思自治原則

戴正清

(上海經(jīng)貿(mào)大學(xué)，上海201620)

[摘要]意思自治作為確定涉外法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的一種方式，體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治的理念。但凡自由必有限制，國際私法中的意思自治原則也不例外。從國際私法的制度和實(shí)踐來看，均體現(xiàn)了對(duì)該原則的限制。這似乎與該原則本身所倡導(dǎo)的自由相抵觸，導(dǎo)致理論與實(shí)踐存在沖突。如何調(diào)和以及在何種程度上可以擺脫被限制的困境等問題殊值討論。文章在對(duì)上述現(xiàn)狀的剖析過程中，兼評(píng)我國的《涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡(jiǎn)稱《法律適用法》)及其司法解釋中的意思自治原則。

[關(guān)鍵詞]意思自治；《涉外民事關(guān)系法律適用法》；意思自治原則限制論

一、意思自治原則概述

意思自治原則是通過當(dāng)事人的合意來確定法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，關(guān)于涉外法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法問題，主要有主觀主義和客觀主義兩種，前者指法律關(guān)系的成立及效力的準(zhǔn)據(jù)法按當(dāng)事人的意思來決定；后者指法律關(guān)系成立及效力的準(zhǔn)據(jù)法的適用與當(dāng)事人的意思無關(guān)，是依客觀連接點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)。主觀主義在國際法上被稱為意思自治原則。①；[1]在現(xiàn)代國際私法實(shí)踐中，意思自治原則已經(jīng)成為確定涉外合同法律適用的首要原則，通過意思自治原則賦予當(dāng)事人自主確定民商事法律關(guān)系應(yīng)適用的法律體系的權(quán)能。

意思自治原則在國際私法(涉外民事關(guān)系法律適用法)上是指國際性的民商事法律關(guān)系(即含有涉外因素)的雙方當(dāng)事人可以在法律所準(zhǔn)許的范圍內(nèi)，通過協(xié)議選擇某一民商事法律關(guān)系應(yīng)適用的法律體系。[2](P261)

意思自治源自于實(shí)體法中的契約自由，從國家不干預(yù)經(jīng)濟(jì)或較少干預(yù)經(jīng)濟(jì)的角度出發(fā)，才得以成立的沖突法規(guī)則。意思自治原則是否應(yīng)該受到限制，不能妄下斷言，但從各國實(shí)踐來看，幾乎所有國家都對(duì)意思自治原則有所限制，但對(duì)其限制的程度有放寬的趨勢(shì)。澳大利亞的《1992年法律選擇法案》中并沒有對(duì)當(dāng)事人意思自治原則進(jìn)行限制。[3](P37)筆者認(rèn)為，此僅是在“警察法”部分不加限制，而對(duì)于公共秩序、直接適用的法等方面，對(duì)意思自治原則仍有所限制。采用意思自治原則是一國立法政策的問題，但是只要采用該原則，從理論角度來看，對(duì)其限制應(yīng)是不成立的。以下著重從實(shí)踐和理論兩個(gè)層面對(duì)該原則限制論進(jìn)行探討。

二、制度層面對(duì)意思自治原則的限制

(一)識(shí)別制度對(duì)意思自治原則的限制

任何一個(gè)國家的法院在對(duì)涉外民商事案件的事實(shí)情況所包含的法律關(guān)系進(jìn)行識(shí)別時(shí)，都必須以某一國家的法律為依據(jù)。原則上，各國的實(shí)踐都以法院地法為識(shí)別依據(jù)，但也有例外。這就使得當(dāng)事人無法通過意思自治選擇識(shí)別問題應(yīng)適用的法律。

匈牙利1979年《關(guān)于國際私法的第13/1979號(hào)法令》第3條第1款即明確采用了依據(jù)法院地法進(jìn)行識(shí)別的傳統(tǒng)方法。但該法第3條第2款亦規(guī)定如果某一法律制度為匈牙利所未規(guī)定，或雖為匈牙利法所規(guī)定，但相對(duì)于匈牙利法來說有不同的名稱(在內(nèi)容上也不相同)，且依匈牙利法的解釋規(guī)則無法予以確定，則在進(jìn)行法律上的分類時(shí)，以外國法規(guī)定了該法律制度為限，也必須考慮外國法。②《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1187條第1款規(guī)定：“除法律另有規(guī)定外，在確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，法律概念的解釋依據(jù)俄羅斯法為之。”但同條第2款規(guī)定：“如果在確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，所須識(shí)別的法律概念為俄羅斯法所未規(guī)定，或被以不同的字面上的名稱或不同的內(nèi)容加以規(guī)定，且這些法律概念不能再依俄羅斯法直接解釋的情形下予以確定，則在識(shí)別它們時(shí)，可以適用外國法?！绷硗猓都幽么罂笨嗣穹ǖ洹返?078條第1款和第2款亦規(guī)定依據(jù)法院地法進(jìn)行識(shí)別，但有關(guān)外國法律制度為法院地法所不知時(shí)，可例外考慮外國法。[3](P219)我國《法律適用法》第8條規(guī)定涉外民事關(guān)系的定性適用法院地法，可謂與識(shí)別的原則性趨勢(shì)相符。

雖然在依法院地法進(jìn)行識(shí)別的原則之外，不少學(xué)者主張其他的識(shí)別依據(jù)，如依據(jù)準(zhǔn)據(jù)法識(shí)別、比較識(shí)別方法、功能性識(shí)別等。但除了準(zhǔn)據(jù)法說之外，不管何種主張都是對(duì)意思自治原則的限制。其實(shí)，準(zhǔn)據(jù)法說會(huì)陷入循環(huán)矛盾之中因?yàn)樽R(shí)別的目的在于對(duì)法律關(guān)系進(jìn)行定性，以便確定準(zhǔn)據(jù)法，法院是在識(shí)別之后通過沖突規(guī)范指引準(zhǔn)據(jù)法。而準(zhǔn)據(jù)法說是先有準(zhǔn)據(jù)法后依準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行識(shí)別，顯然邏輯矛盾。主張?jiān)搶W(xué)說的學(xué)者主要是德國國際私法學(xué)家馬丁·沃爾夫以及法國國際私法學(xué)者德斯帕涅。[1](P61)

(二)外國法查明制度對(duì)意思自治原則的限制

當(dāng)事人對(duì)涉外民事法律關(guān)系適用外國法時(shí)，就涉及到外國法查明的問題。各國司法實(shí)踐中查明外國法的方法主要有三種：由法官依職權(quán)查明、由當(dāng)事人提供和法官依職權(quán)查明為主當(dāng)事人提供為輔。但不管采取哪種方式，都不能保證一定能查明外國法。當(dāng)外國法無法被查明時(shí)，就會(huì)涉及該糾紛如何解決的問題。

當(dāng)外國法無法查明時(shí)，主要有三種方法處理：其一駁回起訴。如果外國法是事實(shí)，一旦外國法無法查明，即事實(shí)無法查明，當(dāng)然駁回起訴。但如果外國法是法律，駁回起訴就意味著拒絕審判，這顯然是不公平的。其二適用法院地法。1978年奧地利《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法律》第4條第2款規(guī)定：“外國法雖經(jīng)多方努力仍不能在適當(dāng)時(shí)間內(nèi)予以查明的，適用奧地利法?！?007年土耳其的《關(guān)于國際私法和國際民事程序法的第5718號(hào)法律》第2條第2款規(guī)定：“雖經(jīng)一切努力，應(yīng)適用于案件的外國法的相關(guān)規(guī)則仍不能予以查明的，適用土耳其法?！?011年波蘭共和國《關(guān)于國際私法的法律》第10條第2款規(guī)定：“應(yīng)予以適用的外國法的內(nèi)容在合理期間內(nèi)不能予以確定的，適用波蘭法?！蔽覈斗蛇m用法》第10條第2款亦規(guī)定當(dāng)外國法無法查明時(shí)適用法院地法。而在我國的實(shí)踐中卻出現(xiàn)沒有按照上述規(guī)定處理的案例(江蘇省輕工業(yè)品進(jìn)出口股份有限公司與江蘇環(huán)球國際貨運(yùn)有限公司、美國博聯(lián)國際有限公司海上貨物運(yùn)輸合同糾紛案[4])。在當(dāng)事人有法律選擇但事實(shí)上所選法律不存在的情況下，法院最終運(yùn)用最密切聯(lián)系原則解決有關(guān)爭(zhēng)議，凸顯了最密切聯(lián)系作為意思自治的補(bǔ)充作用。其三適用最密切聯(lián)系國家的法律。1995年朝鮮民主主義人民共和國《對(duì)外民事關(guān)系法》第12條規(guī)定：“依照本法的規(guī)定應(yīng)予以適用的法律的內(nèi)容無法確定的，適用與有關(guān)的人有最密切聯(lián)系國家的法律或朝鮮民主主義人民共和國法律?！?/p>

總之，當(dāng)被選擇的外國的法律無法查明時(shí)，自然無其適用的可能。

(三)公共秩序保留制度對(duì)意思自治原則的限制

當(dāng)協(xié)議選擇的法律滿足了公共秩序保留的條件，即無法被適用。公共秩序既然作為排除準(zhǔn)據(jù)法適用的一種手段，那準(zhǔn)據(jù)法被排除后，法官應(yīng)如何處理糾紛，在國際上做法不一，最為常見的就是適用利用法院地法替代被選擇的法律，但也有學(xué)者主張適用密切聯(lián)系國家的法律。

適用法院地法的國家有：1978年奧地利《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法律》第6條第2款規(guī)定：“必要時(shí)，奧地利法的相應(yīng)規(guī)定必須取代它們(外國法的規(guī)定)而予以適用?！?979年匈牙利《關(guān)于國際私法的第13/1979號(hào)法令》第7條第3款規(guī)定：“必須適用匈牙利法以代替被排除適用的外國法?！蔽覈斗蛇m用法》第5條亦作了類似規(guī)定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會(huì)公共利益的，適用中華人民共和國法律?！?/p>

日本的折茂豐教授認(rèn)為，國際私法規(guī)范適用的外國法是與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系國家的法律，當(dāng)外國法的適用違反了法院地國家的公共秩序時(shí)，應(yīng)適用與該涉外民事關(guān)系有次密切聯(lián)系的國家的法律。③

準(zhǔn)據(jù)法被公共秩序排除適用的結(jié)果與外國法無法查明的結(jié)果類似，都是無法通過原協(xié)議選擇的法律來解決糾紛，面臨的問題都是如何確定新的準(zhǔn)據(jù)法，它們?cè)谶@些方面應(yīng)具有共性。

(四)強(qiáng)制法制度對(duì)意思自治原則的限制

強(qiáng)制法的概念在沖突法上又稱之為“直接適用的法”或“警察法”。從“直接適用的法”的字面理解也可得出，該法律的適用不存在當(dāng)事人選擇的可能，必須直接適用。因此，無意思自治存在的可能。

各國法律均對(duì)強(qiáng)制適用的規(guī)則有所規(guī)定?！读_馬條例Ⅰ》第9條第1款規(guī)定：“強(qiáng)制性法律是被某一國家為了維護(hù)其公共利益而認(rèn)為遵守它乃至關(guān)重要，以致要求將之適用于一切進(jìn)入其適用范圍的情勢(shì)的強(qiáng)制性規(guī)定，而不論依本規(guī)則以其他方式適用于合同的法律體系為何。”1987年瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法律》第18條規(guī)定：“不論本法所指定的法為何，因其特殊目的而須予適用的瑞士法的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)予以保留。”1995年意大利《關(guān)于改革意大利國際私法制度的第218號(hào)法律》第17條規(guī)定：“盡管被指定的是外國法，鑒于其對(duì)象和其目的而必須強(qiáng)制地予以適用意大利法律規(guī)則的優(yōu)先地位，不受以下規(guī)定的影響?！蔽覈摹斗蛇m用法》第4條規(guī)定：“中華人民共和國法律對(duì)涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定?！敝袊耐鈪R管制法、利息限制法、最低勞動(dòng)工資法、勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)法、消費(fèi)者保護(hù)的特別法、因工事故保險(xiǎn)法以及承租人保護(hù)法都屬于“法院地國家直接適用的規(guī)則”。[5]最為明顯的是《合同法》第126條第2款對(duì)在我國境內(nèi)履行的三類涉外合同適用中國法的規(guī)定。就此問題，有學(xué)者指出若該三類合同糾紛在國外仲裁時(shí)，如何確保中國法能夠得到適用？如果未予以適用，作出的仲裁裁決在我國是否應(yīng)當(dāng)被承認(rèn)與執(zhí)行？[6]由于仲裁系屬糾紛解決的民間層面，其意思自治的成分較國家層面的訴訟更多。因此，當(dāng)涉及到該三類合同糾紛時(shí)，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇外國法律進(jìn)行仲裁。而我國又是1958年《紐約公約》的締約國，該公約并沒有將違反內(nèi)國強(qiáng)行法作為拒絕承讓與執(zhí)行外國仲裁裁決的依據(jù)，但違背被承認(rèn)與執(zhí)行國的公共政策時(shí)，可以拒絕承認(rèn)與執(zhí)行。而強(qiáng)行法與公共秩序并沒有很明顯的界限，一般強(qiáng)行法主要是從公共秩序的角度出發(fā)，由國家對(duì)糾紛直接干預(yù)保護(hù)當(dāng)事人間的實(shí)質(zhì)平等。故依據(jù)外國法解決的該三類合同糾紛的仲裁裁決如果不違背公共政策，在我國應(yīng)該被承認(rèn)與執(zhí)行。

在國際私法層面，外國強(qiáng)行法具有直接適用的特性，具有限制當(dāng)事人意思自治的功能。

三、實(shí)踐層面對(duì)意思自治原則的限制

(一)意思自治原則的方式限制

在各國立法和司法實(shí)踐中，當(dāng)事人選擇法律的意思表示分為明示和默示兩種。[7]明示即以文字或語言明確作出選擇法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的意思表示，最典型的是事前在文本中約定好準(zhǔn)據(jù)法的條款。默示即并沒有明確規(guī)定法律關(guān)系應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法的情況下，通過行為或者其他一些因素來推定當(dāng)事人已默示同意該法律關(guān)系受某一特定國家法律的支配。明示選擇的方式為采取意思自治原則的國家所接受的應(yīng)有之意，然而是否承認(rèn)以及在何種程度上承認(rèn)當(dāng)事人以默示方式作出的法律選擇，各國態(tài)度不一。[8](P38)

有的國家如秘魯、土耳其等只承認(rèn)明示選擇法律的方式；有的國家如瑞士、法國、美國以及1955年《海牙買賣動(dòng)產(chǎn)公約》則有限度地承認(rèn)默示選擇法律的方式。美國1971年的《沖突法重述》第187條僅承認(rèn)一直默示選擇法律的方式，即“合同條款中包含了某一州所特有的法律理論或法律上的規(guī)定，則可證明合同當(dāng)事人希望適用該州的法律?！?955年《海牙動(dòng)產(chǎn)買賣公約》也規(guī)定在適用默示選擇法律時(shí)，應(yīng)考慮當(dāng)事人的意圖。所考慮的因素僅限于合同中是否包含了某國法律條款或采用了某國格式合同的情況。[9](P224)可見，盡管部分國家承認(rèn)了默示選擇法律的方式，但均對(duì)其限度作了要求，尤其限制在當(dāng)事人選擇法律的意圖十分明確的情形下。我國的《法律適用法》第3條也將意思自治原則限定為明示方式。但《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《〈法律適用法〉的司法解釋》)，第8條第2款規(guī)定：“各方當(dāng)事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的，人民法院可以認(rèn)定當(dāng)事人已經(jīng)就涉外民事關(guān)系適用的法律做出了選擇?！贝丝梢砸暈槊魇具x擇的一個(gè)例外。

對(duì)于明示選擇，勢(shì)必涉及到書面和口頭，各國法律一般均未作進(jìn)一步規(guī)定。由于國際上對(duì)合同形式的要求進(jìn)一步放寬，如CISG、PICC、PECL以及DCFR都允許口頭方式訂立合同。因此，在合同領(lǐng)域，口頭選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)無障礙。如1980年《羅馬公約》和2008年《羅馬條例Ⅰ》都未對(duì)當(dāng)事人選擇法律的形式作出規(guī)定，但是歐盟司法實(shí)踐中對(duì)于采取口頭形式的法律條款一般持支持態(tài)度。在Derek Oakley vs Ultra Vehicle Design案中當(dāng)事人口頭約定德國法作為合同的準(zhǔn)據(jù)法，法院將這種口頭約定的法律選擇視為有效。[10](P40)與書面方式相比，口頭方式確實(shí)存在舉證困難、合同形式有效性等問題，但這并不妨礙當(dāng)事人采取此種方式作出法律選擇。

總之，各國對(duì)選擇法律的方式主要傾向于明示，有些國家兼采有限度的默示。在承認(rèn)默示方式時(shí)，雖然體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，但有時(shí)可能誤解當(dāng)事人選擇法律的意思，更多是法官個(gè)人的意思。正如莫里斯所指出的：“當(dāng)事人在大多數(shù)情況下并未明確表示，當(dāng)事人可能沒有考慮過這個(gè)問題，只能由法院推定其具體意思，即由法院為當(dāng)事人確定一個(gè)公平合理的準(zhǔn)據(jù)法?！蹦厩樾蜗聹?zhǔn)據(jù)法的確定主要由法官根據(jù)一些因素(主要包括合同條款、性質(zhì)或與案件有關(guān)的事實(shí))來自由裁量，自由裁量的情形下不免會(huì)出現(xiàn)不公正。我們姑且認(rèn)為所有法官的專業(yè)知識(shí)都很豐富、職業(yè)操守也很高，但法官選擇準(zhǔn)據(jù)法依據(jù)的因素在一定程度上有很大的偶然性，這就不能完全真正代表當(dāng)事人的意圖。默示意思并不能完全達(dá)到當(dāng)事人意思自治的目的，將違背意思自治原則的本意。[11]；[1](P167)

另外，最密切聯(lián)系原則作為法律選擇的兜底條款，完全可以彌補(bǔ)意思自治原則缺失下法律適用的問題。而且據(jù)以確定當(dāng)事人默示選擇法律的意思與最密切聯(lián)系原則的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相類似。因此，默示標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)無存在的必要。但為了充分尊重當(dāng)事人的意思，明示之外，也并不是說不允許其他方式選擇法律，但是只有在當(dāng)事人選擇相同法律的事實(shí)十分明顯的情況下，才能推定當(dāng)事人有默示選擇該法律的意圖。如《〈法律適用法〉的司法解釋》第8條第2款規(guī)定。

總之，意思自治原則的方式應(yīng)限制在明示和有限度的默示。

(二)意思自治原則的時(shí)間限制

當(dāng)事人在法律關(guān)系發(fā)生時(shí)行使意思自治的權(quán)能，應(yīng)無疑義。有疑義的在于：其一法律關(guān)系發(fā)生后能否選擇法律關(guān)系應(yīng)適用的法律，此又包括兩個(gè)時(shí)間段，即法律關(guān)系發(fā)生后與此法律關(guān)系有關(guān)的爭(zhēng)議發(fā)生前；與此法律關(guān)系有關(guān)的爭(zhēng)議發(fā)生后訴訟辯論終結(jié)前。其二在法律關(guān)系發(fā)生后能否通過協(xié)議變更法律關(guān)系發(fā)生時(shí)原選擇的法律。

對(duì)于這兩個(gè)問題，各國通?？紤]是否影響合同形式上的效力或第三人的利益。只有在都不影響的情況下才允許選擇法律或變更法律。如1987年瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第116條第3款規(guī)定可以在任何時(shí)候作出或修改法律的選擇。如果是在合同訂立之后作出或修改的，其效力溯及合同成立之時(shí)，但不應(yīng)影響第三人的權(quán)利。[9](P225)《土耳其共和國關(guān)于國際私法與國際民事訴訟程序法的第5718號(hào)法令》第24條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人可隨時(shí)作出或變更法律的選擇。在合同訂立之后進(jìn)行的選擇，只要不影響第三人的權(quán)利，亦屬有效?！绷硗?，1994年《墨西哥公約》并沒有對(duì)當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間作出任何限制。2012年《海牙草案》也允許當(dāng)事人在任何時(shí)候?qū)Ψ勺鞒鲞x擇。[10](P44)《〈法律適用法〉司法解釋》第8條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前協(xié)議選擇或者變更選擇適用的法律的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許?！笨梢?，我們國家將選擇法律和變更法律的時(shí)間規(guī)定在訴訟辯論終結(jié)前，此種做法充分體現(xiàn)對(duì)意思自治原則的重視，充分尊重當(dāng)事人的意思，也體現(xiàn)了《法律適用法》的科學(xué)性。

對(duì)于選擇和變更的法律是否具有溯及力的問題上各國態(tài)度也不統(tǒng)一。羅馬尼亞、俄羅斯聯(lián)邦、瑞士等國在法律條文中明確規(guī)定了具有溯及力，而德國、意大利、比利時(shí)等國以及國際條約，如《羅馬公約》《羅馬條例Ⅰ》《墨西哥公約》以及1985年《海牙公約》等均未規(guī)定法律選擇或法律變更是否具有溯及力的問題?！读_馬公約》的草案對(duì)此問題也未明確規(guī)定，但其報(bào)告人明確表示，只要符合當(dāng)事人的意圖，變更法律選擇的效力可以具有溯及力。④筆者認(rèn)為，此種推定亦由法官行使自由裁量權(quán)，不能完全符合當(dāng)事人的真正意圖。因此，法律在規(guī)定時(shí)應(yīng)具體明確為妥。

(三)意思自治原則的范圍限制

1.空間范圍的限制

盡管意思自治原則最為典型地體現(xiàn)在合同領(lǐng)域，但從目前各國立法來看，其已超出合同法領(lǐng)域，逐漸向婚姻家庭、繼承、侵權(quán)及國際民事管轄權(quán)領(lǐng)域拓展。[8](P23)；[3](P192)在婚姻家庭領(lǐng)域，1992年的羅馬尼亞國際私法第21條允許夫妻雙方協(xié)議選擇支配其婚姻契約的內(nèi)容與效力的法律。[3](P192)我國《法律適用法》第24條關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系、第26條協(xié)議離婚均允許當(dāng)事人明示選擇應(yīng)適用的法律體系。在繼承領(lǐng)域，美國路易斯安那1991年國際私法第3531條，魁北克1994年國際私法第3098條第2款等均規(guī)定被繼承人可以選擇遺產(chǎn)繼承的準(zhǔn)據(jù)法。在侵權(quán)領(lǐng)域，上述國家新的國際私法均允許產(chǎn)品責(zé)任的受害者選擇所適用的法律，但這種選擇受到一定的限制。如德國1999年國際私法改革法第42條規(guī)定，非合同之債據(jù)以產(chǎn)生的事件發(fā)生后，允許當(dāng)事人選擇應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，但不應(yīng)影響第三人的權(quán)利。我國《法律適用法》第44條第2款也規(guī)定了關(guān)于侵權(quán)行為發(fā)生后允許當(dāng)事人的法律選擇。另外，《法律適用法》還在第37條關(guān)于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)適用的法律，第47條關(guān)于不當(dāng)?shù)美蜔o因管理適用的法律等允許當(dāng)事人協(xié)議選擇。有學(xué)者也指出，將意思自治引入物權(quán)沖突是正當(dāng)?shù)?，但要受到兩?xiàng)限制：僅適用于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)糾紛；不能對(duì)抗第三人，除非第三人同意。[12]另外，各國已普遍接受國際民事訴訟中當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄權(quán)這一現(xiàn)象。[3](P192)這是意思自治原則在民事訴訟管轄權(quán)方面的延伸，但其僅在一定范圍內(nèi)排除普通管轄，并受專屬管轄的限制。我國2007年修訂的《民事訴訟法》將協(xié)議管轄僅限于合同及其他財(cái)產(chǎn)利益兩類案件，且不得違反專屬管轄，并符合實(shí)際聯(lián)系原則。隨著海牙國際私法會(huì)議2005年通過的《選擇法院協(xié)議公約》，進(jìn)一步賦予協(xié)議管轄在國際民商事訴訟中的地位。[8](P24)

由以上可知，意思自治原則的適用范圍雖不斷擴(kuò)張，但仍受到限制，只能說限制有進(jìn)一步放寬的趨勢(shì)。因?yàn)樗谟行╊I(lǐng)域仍無法涉足，如民事主體。另外，就算擴(kuò)展到某些領(lǐng)域，仍無法適用于該領(lǐng)域的專屬性部分，如婚姻家庭領(lǐng)域的結(jié)婚條件、結(jié)婚手續(xù)等，繼承領(lǐng)域的法定繼承、遺囑效力等，物權(quán)領(lǐng)域的不動(dòng)產(chǎn)、權(quán)利質(zhì)權(quán)等。意思自治原則在發(fā)展過程中，各國立法和私法對(duì)其有放松約束的趨勢(shì)，但不代表其可以擴(kuò)展到法律關(guān)系的任何領(lǐng)域。筆者認(rèn)為，在其今后的發(fā)展中，仍無法突破這些專屬領(lǐng)域。

在國際社會(huì)中，雖然在消費(fèi)合同和勞務(wù)合同中排除當(dāng)事人對(duì)法律的協(xié)議選擇，但通過立法賦予消費(fèi)者、勞動(dòng)者單方選擇對(duì)其有更好保護(hù)的法律的權(quán)利，這就是國際私法中的弱者保護(hù)原則，這也與當(dāng)今的國際私法的立法缺失相吻合。[13]1980年的《羅馬公約》第5條、第6條、第7條就倡導(dǎo)了此規(guī)則。[14](P101-103)我國《法律適用法》第42條、第43條也有類似規(guī)定。在合同領(lǐng)域，允許當(dāng)事人自由選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法，能最大程度地實(shí)現(xiàn)沖突法所追求的正義價(jià)值目標(biāo)和效率價(jià)值目標(biāo)。但意思自治原則在特殊合同領(lǐng)域卻受到限制，究其根源還在于對(duì)正義價(jià)值和效率價(jià)值之間的衡平。因?yàn)樵谔厥夂贤须p方當(dāng)事人處于不平等的談判地位，強(qiáng)勢(shì)方可能利用自己優(yōu)勢(shì)地位侵害弱勢(shì)方的利益。鑒于消費(fèi)者、雇員的弱勢(shì)地位，在法律適用方面應(yīng)予以照顧，方能實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的公平。[15](P156)各國在特殊合同領(lǐng)域?qū)σ馑甲灾卧瓌t的限制方式存在差異，歐盟主要采用當(dāng)事人不可規(guī)避的“強(qiáng)制規(guī)則”，而美國則采用“公共政策”來排除當(dāng)事人的意思自治，但最終目的都是保證有利于弱者的法律能夠適用。

2.實(shí)際聯(lián)系原則的限制

當(dāng)事人選擇法律的自由是否應(yīng)與合同有實(shí)際聯(lián)系，這是國際社會(huì)長期以來圍繞法律選擇的范圍爭(zhēng)論不休的話題。[8](P93)對(duì)于當(dāng)事人選擇的法律是否需與合同有實(shí)際聯(lián)系，我國《〈法律適用法〉司法解釋》第7條規(guī)定：“一方當(dāng)事人以雙方協(xié)議選擇的法律與系爭(zhēng)的涉外民事關(guān)系沒有實(shí)際聯(lián)系為由主張選擇無效的，人民法院不予支持?！北砻嫔峡?，我們國家不承認(rèn)實(shí)際聯(lián)系原則，即當(dāng)事人選擇的法律不需要與涉外民事法律關(guān)系有實(shí)際聯(lián)系。但是否如此有待進(jìn)一步討論。

此條司法解釋是針對(duì)《法律適用法》第3條作出的，而該第3條屬于宣示性條款，僅具有指導(dǎo)意義。而分則中的12條才具有實(shí)踐意義?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋》對(duì)意思自治原則所定的基調(diào)是不需要與實(shí)際聯(lián)系相關(guān)，但在具體適用方面，所選擇的法律還是不能擺脫《法律適用法》第3條“……法律規(guī)定……”的窠臼。而法律規(guī)定中就存在只允許在實(shí)際聯(lián)系的范圍內(nèi)自由選擇。因此，我國的意思自治原則仍受實(shí)際聯(lián)系原則的限制。如在婚姻家庭領(lǐng)域，《法律適用法》將當(dāng)事人協(xié)議選擇法律的范圍限定在一方當(dāng)事人的屬人法和主要財(cái)產(chǎn)所在地法，表明我國在擴(kuò)大意思自治原則適用范圍的同時(shí)，對(duì)婚姻家庭領(lǐng)域內(nèi)當(dāng)事人選擇法律的范圍作了一定的限制。[8](P39)此條仍有進(jìn)步意義，因?yàn)樗鼘⒋箨懛ㄏ档膶偃朔ㄅc英美法系的財(cái)產(chǎn)所在地法相互融合，兼顧了人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系上的法律適用，符合現(xiàn)今兩大法系相互融合的趨勢(shì)。除此之外，還有婚姻家庭領(lǐng)域也需受實(shí)際聯(lián)系的影響。

從其他國家的立法來看，美國也沒有完全擺脫實(shí)際聯(lián)系原則。《第二次沖突法重述》第187條規(guī)定，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)受當(dāng)事人選擇的法律支配，除非所選擇的法律與當(dāng)事人或交易沒有實(shí)際聯(lián)系或者當(dāng)事人的選擇無合理基礎(chǔ)?？梢?，美國對(duì)意思自治原則與實(shí)際聯(lián)系的關(guān)系持保守態(tài)度。但“合理基礎(chǔ)”為意思自治原則增添了幾分活力。因?yàn)槿绻狈?shí)際聯(lián)系，可基于當(dāng)事人選擇的合理基礎(chǔ)加以糾正，如選擇的法律發(fā)展完善，當(dāng)事人熟知該法律等，這種“合理基礎(chǔ)”在美國的司法判例中得到支持。⑤雖然有此規(guī)定，但在美國法院最近幾年的判例中，很少以沒有實(shí)際聯(lián)系為由否定當(dāng)事人的法律選擇條款的效力。⑥

1980年的《羅馬公約》第3條第3款允許純國內(nèi)合同選擇外國法，這就意味著當(dāng)事人可自由選擇與合同無任何聯(lián)系國家的法律。1994年《墨西哥公約》第7條第1款也表明當(dāng)事人可以選擇任何國家的法律。2012年《海牙國際合同法律選擇原則》也允許當(dāng)事人選擇與糾紛沒有任何關(guān)系的法律。[16]另外，最近國內(nèi)立法也表現(xiàn)出這樣的趨勢(shì)，在許多國家立法都沒有做出實(shí)際聯(lián)系的限制，如加拿大魁北克、羅馬尼亞、德國、俄羅斯、瑞士等。另外，美國統(tǒng)一商法典(以下簡(jiǎn)稱UCC)在2001修訂后也廢除了實(shí)際聯(lián)系的要求。由此，意思自治原則的發(fā)展必將完全擺脫實(shí)際聯(lián)系的限制，充分尊重當(dāng)事人的意思，實(shí)現(xiàn)涉外民事糾紛公正高效解決。另外，意思自治原則的應(yīng)有之義是：不要求所選擇的法律與合同(或交易)或當(dāng)事人存在某種特定的聯(lián)系。[2]

雖然意思自治原則受實(shí)際聯(lián)系的限制越來越寬松，但當(dāng)事人所選擇的法律仍然可以因國際私法的一些制度而不予適用。

3.效力范圍的限制

當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律的效力范圍如何，是適用所涉法律關(guān)系的全部還是部分，一直倍受爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，雖然討論的是協(xié)議選擇的法律的效力范圍，但前文已經(jīng)論述了法律選擇中的“意思”可以看作是沖突規(guī)范中的連接點(diǎn)，即通過意思自治選擇的準(zhǔn)據(jù)法與通過其他連接點(diǎn)指引的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)類似。因此，此部分關(guān)于協(xié)議選擇的法律的效力范圍可以用通過論述準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍得出結(jié)論。

以合同為例，從范圍上說，合同準(zhǔn)據(jù)法主要適用合同的實(shí)質(zhì)有效性以及因合同而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。⑦1986年《關(guān)于國際貨物買賣合同準(zhǔn)據(jù)法的(海牙)公約》第12條規(guī)定合同準(zhǔn)據(jù)法適用合同解釋、當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)以及合同的履行、買受人開始有權(quán)享用貨物的產(chǎn)品和孳息、收益的時(shí)間、買受人開始承擔(dān)與貨物有關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)間、所有權(quán)保留條款當(dāng)事人之間的有效性及效果、不履行合同的后果、債消滅的不同方式及消滅時(shí)效、合同無效或不生效力的后果?！读_馬條例Ⅰ》第12條第1款規(guī)定合同的準(zhǔn)據(jù)法適用于合同的解釋；因合同發(fā)生的義務(wù)的履行；在受訴法院的訴訟法所賦予它的權(quán)限內(nèi)，完全或部分地不履行這些義務(wù)的后果，包括損害賠償?shù)脑u(píng)估，但以它是依法律規(guī)則進(jìn)行的為限；債消滅的方式，以及消滅時(shí)效和因期間屆滿而發(fā)生的失權(quán)；合同無效的后果。此外，同條第2款就履行方式和履行中發(fā)生的錯(cuò)誤時(shí)有待債權(quán)人采取的措施而言，應(yīng)考慮履行發(fā)生地國家的法律。我國《法律適用法》第41條規(guī)定當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。此一規(guī)定對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍雖沒有明確界定，但有一點(diǎn)值得肯定，它剔除了《民法通則》第145條以及《合同法》第126條第1款中的“爭(zhēng)議”，擴(kuò)大了準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍。[8](P42)但對(duì)于當(dāng)事人的締約能力，合同準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)無適用的余地。

至于合同當(dāng)事人雙方的締約能力、合同的形式有效性等事項(xiàng)，分別由單獨(dú)的沖突規(guī)則確定它們的準(zhǔn)據(jù)法，而后者往往是不同于合同準(zhǔn)據(jù)法的法律。如締約方式，一般以適用行為地法為原則，兼采其他連接方式。[8](P42)

至于當(dāng)事人的締約能力，國際上通行的做法是以當(dāng)事人的屬人法為原則，以行為地法為例外。⑧；[1](P113)匈牙利1979年《關(guān)于國際私法的第13號(hào)法令》第10條第1款規(guī)定：“人的權(quán)利能力……依其屬人法決定?！弊匀蝗说臋?quán)利能力的法律沖突采用屬人法已成為一項(xiàng)公認(rèn)的原則，但大陸法系國家一般指國籍法或本國法，英美法系國家一般指住所地法。我國的《法律適用法》第11條、第12條對(duì)于當(dāng)事人的權(quán)利能力和行為能力，以屬人法為原則，只有依據(jù)屬人法為無行為能力時(shí)，才采用行為地法，但該例外不適用于婚姻家庭與繼承，對(duì)于婚姻家庭以及繼承中當(dāng)事人的行為能力應(yīng)一體適用屬人法，以凸顯調(diào)整人身關(guān)系的屬人法的穩(wěn)定性。

其他法律關(guān)系中準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍可以參照合同。

四、理論層面對(duì)意思自治限制論的駁斥

(一)對(duì)質(zhì)的限制論的駁斥

質(zhì)的限制論指意思自治原則只能局限于任意法的范疇。[17](P150)

但從理論上講，質(zhì)的限制論并不能成立。因?yàn)橹灰姓J(rèn)了當(dāng)事人的意思自治原則，意思自治即成為連接點(diǎn)，以此來確定包括任意法和強(qiáng)行法在內(nèi)的準(zhǔn)據(jù)法。任意法和強(qiáng)行法的劃分只是實(shí)體法上的問題。如果承認(rèn)當(dāng)事人只能在任意法的范圍內(nèi)選擇糾紛的法律的話，那么，當(dāng)事人選擇的就不是準(zhǔn)據(jù)法。因?yàn)楫?dāng)事人的指定不是沖突法的指定，而是實(shí)體法的指定。[1](P15)將不得違法的強(qiáng)行法作為糾紛的準(zhǔn)據(jù)法，就否認(rèn)了作為沖突規(guī)范存在的當(dāng)事人自治原則。所以，既然承認(rèn)了當(dāng)事人意思自治原則，就不存在對(duì)該原則的限制。

(二)對(duì)量的限制論的駁斥

量的限制論是將當(dāng)事人的意思自治的范圍限定在一定范圍的國家的法律之內(nèi)，即強(qiáng)調(diào)糾紛與所選擇的法律有實(shí)際聯(lián)系。[1](P166)

意思自治原則的目的在于糾紛發(fā)生時(shí)，為了尊重當(dāng)事人的意志，更好、更快的解決糾紛。如果當(dāng)事人選擇的法律與糾紛并沒有實(shí)際聯(lián)系，但均為當(dāng)事人所熟知，應(yīng)尊重當(dāng)事人的選擇。更何況，如果當(dāng)事人對(duì)與糾紛有實(shí)際聯(lián)系的法律不了解，硬要當(dāng)事人在其中選擇糾紛解決的準(zhǔn)據(jù)法，未免不夠理性。既然當(dāng)事人選擇了糾紛的準(zhǔn)據(jù)法，可以說沒有充足理由來進(jìn)行限制，當(dāng)事人選擇的法律也就是與糾紛有最密切聯(lián)系的法律。另外，我國學(xué)者也傾向于否定量的限制論。[18](P41)

當(dāng)事人的意思自治原則是基于國內(nèi)法上的契約自由原則，從國家不干預(yù)經(jīng)濟(jì)或盡少干預(yù)經(jīng)濟(jì)的角度出發(fā)，得以成立的沖突法原則。由上述可知，意思自治原則限制論在理論上并沒有說服力，采用當(dāng)事人意思自治原則與否是一國立法政策的問題，但是只要采用該原則，從理論角度出發(fā)對(duì)該原則的限制不能成立。

五、結(jié)語

意思自治原則作為確定糾紛準(zhǔn)據(jù)法的重要原則，在糾紛解決中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。該原則不僅能快速、便捷、高效的解決糾紛，更重要的是尊重了當(dāng)事人的意志，符合現(xiàn)今涉外交往的趨勢(shì)。而對(duì)于涉外糾紛，或多或少的涉及到一國主權(quán)、一國國內(nèi)公共利益。因此，從國家主權(quán)、國內(nèi)公共利益角度出發(fā)，不可避免的要對(duì)意思自治原則進(jìn)行限制，以遏制他國域外法治。而理論是沒有國別限制的，是以世界法的角度闡釋意思自治原則，這就不會(huì)考慮到一國國家主權(quán)、國內(nèi)公共利益，也就沒有必要基于此對(duì)意思自治原則進(jìn)行限制。只要有法域的存在，在實(shí)踐中就一定會(huì)對(duì)意思自治原則進(jìn)行限制，只是隨著社會(huì)的發(fā)展，對(duì)其限制的程度可能不斷減弱，但不會(huì)消失。如果世界上只有一個(gè)法域，自然沒有對(duì)意思自治限制的必要。但如果世界上只有一個(gè)法域，那法律也就統(tǒng)一了，也就不需要選擇糾紛的準(zhǔn)據(jù)法了。言外之意，意思自治原則就沒有存在的基礎(chǔ)了。

總之，在實(shí)踐層面，只要有意思自治原則，就一定有對(duì)意思自治原則的限制。

注釋：

①筆者認(rèn)為，主觀主義下，“意思”應(yīng)作為連接點(diǎn)，通過“意思”指引的法律應(yīng)為準(zhǔn)據(jù)法。因?yàn)?，?zhǔn)據(jù)法指被沖突規(guī)范指定用來確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的法律，如果不經(jīng)過沖突規(guī)范而確定的法律不能稱之為準(zhǔn)據(jù)法。

②See Burian，Hungarian Private International Law，in：Yearbook on private International Law，Vol.Ⅰ1999。轉(zhuǎn)引自：陳衛(wèi)佐，《比較國際私法》，法律出版社，2014年。

③折茂豐，《國際私法研究》，有斐閣1992版。轉(zhuǎn)引自：李旺，《國際私法》，法律出版社，2011年。

④Richard Plender，Michael Wilderspin：The European Private International Law of Obligations (Third Edition)，Thomson Reuters 2009。轉(zhuǎn)引自：李鳳琴，《國際合同法律適用發(fā)展趨勢(shì)研究——以意思自治原則為中心》，安徽師范大學(xué)出版社，2013年。

⑤Steven N.Baker：Foreign Law Between Domestic Commercial Parties：A Party Autonomy Approach with Particular Emphasis on North Carolina Law，Campbell Law Review，2008(30)。轉(zhuǎn)引自：李鳳琴，《國際合同法律適用發(fā)展趨勢(shì)研究——以意思自治原則為中心》，安徽師范大學(xué)出版社，2013年。

⑥Symeon C.Symeonides：Choices of Law in the American Courts in 2009：Twenty-Third Annual Survey，The American Journal of Comparative Law，2009(58)：255-261.Choices of Law in the American Courts in 2008：Twenty-Second Annual Survey，The American Journal of Comparative Law，2008(57)：276-278.Choices of Law in the American Courts in 2007：Twenty-First Annual Survey，The American Journal of Comparative Law，2007(56)。轉(zhuǎn)引自：李鳳琴，《國際合同法律適用發(fā)展趨勢(shì)研究——以意思自治原則為中心》，安徽師范大學(xué)出版社，2013年。

⑦See R.H.Graveson，Comparative Conflicts of Law。轉(zhuǎn)引自：洪莉萍、宗緒志，《國際私法理論與實(shí)踐探究》，北京：中國法制出版社。

⑧See Dicey and Morris：the Conflicts of Law，1980。Chesshine：Private International Law，1938。轉(zhuǎn)引自：洪莉萍、宗緒志，《國際私法理論與實(shí)踐探究》，中國法制出版社，2014年。

[參考文獻(xiàn)]

[1]李旺.國際私法[M].北京：法律出版社，2011.

[2]陳衛(wèi)佐.比較國際私法[M].北京：法律出版社，2014.

[3]杜濤.國際私法的現(xiàn)代化進(jìn)程·中外國際私法改革比較研究[M].上海：上海人民出版社，2007.

[4]武漢海事法院【1999】武海法寧商字第80號(hào)民事判決書[Z].

[5]陳衛(wèi)佐.涉外民事法律適用法的立法思考[J].清華法學(xué)，2010，(3).

[6]洪莉萍.中國《涉外民事關(guān)系法律適用法》評(píng)析[J].中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2012，(5).

[7]丁偉.限制”意思自治原則”的法律制度探析[J].政治與法律，1996，(1).

[8]洪莉萍，宗緒志.國際私法理論與實(shí)踐探究[M].北京：中國法制出版社，2014.

[9]劉仁山.國際私法[M].北京：中國法制出版社，2012.

[10]李鳳琴.國際合同法律適用發(fā)展趨勢(shì)研究——以意思自治原則為中心[M]. 蕪湖：安徽師范大學(xué)出版社，2013.

[11]劉仁山.“意思自治”原則在國際商事合同法律適用中的適用限制[J].武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，1996，(4).

[12]宋曉.意思自治與物權(quán)沖突法[J].環(huán)球法律評(píng)論，2012，(1).

[13]盧峻.國際私法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)的發(fā)展和趨向[J].政治與法律，1996，(1).

[14]沈娟.合同準(zhǔn)據(jù)法理論與解釋[M].北京：法律出版社，2000.

[15]劉想樹，江保國.涉外消費(fèi)合同的法律適用[A].武大國際法律評(píng)論：第2卷[C].武漢：武漢大學(xué)出版社，2004.

[16]劉仁山.國際合同法律適用中“意思自治原則”的晚近發(fā)展——《海牙國際合同法律選擇原則》述評(píng)[J].環(huán)球法律評(píng)論，2013，(6).

[17]韓德培.國際私法新論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1997.

[18]朱懷念.論我國涉外合同的法律適用原則及其發(fā)展趨勢(shì)[A].市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與中國國際私法立法[M].上海：上海世界圖書出版社，1996.

責(zé)任編輯：李新紅

Principle Constraint on the Party Autonomy in International Private Law——Commenting on “Application of Law” and Judicial Interpretation of Party Autonomy

DAI Zheng-qing

(Shanghai Institute of Foreign Trade，Shanghai 201620，China)

Abstract：Party autonomy，as means of a proper law defining the legal relation concerning foreign affairs，shows the party’s autonomy of will. The constraints can be seen in both system and practice of the international private law. This may sound contradictory with the principle itself. How to adjust the contradiction is worth discussion. By analyzing the current situation，the “Application of Law for Foreign-related Civil Relationship” in China is commented in terms of the judicial interpretation of party autonomy.

Key words：party autonomy；“Application of Law for Foreign-related Civil Relationship”；principle constraint on party autonomy

[收稿日期]2015-08-05

[作者簡(jiǎn)介]戴正清(1991-)，男，碩士研究生，主要從事國際法研究。

[文章編號(hào)]1004—5856(2016)04—0028—07

[中圖分類號(hào)]D997；D923

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

doi：10.3969/j.issn.1004-5856.2016.04.008