近代中國土地征收制度的移植與確立

童　旭

(華中科技大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430074)

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近代中國土地征收制度的移植與確立

童旭

(華中科技大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430074)

摘要：中國古代興建公共工程使用民地，經(jīng)歷了換地、換地并減免稅、保障墳?zāi)狗课莸雀街镆约爸饾u限制使用民田的發(fā)展過程。晚清，由于鐵路等交通事業(yè)的助推，出現(xiàn)“購地章程”，購地程序更為規(guī)范化。這種“官府購地”并非平等主體間的交易，只是皇權(quán)專制下的恤民。清末至民國，西方的土地征收制度傳入，土地征收在立法形式上更趨同于西方。然而，“平均地權(quán)”思想融入后的土地政策，讓土地征收制度失去了原有尊重土地所有權(quán)的本質(zhì)，成為服務(wù)于國民政府土地改革的工具。從“官府購地”到“土地征收”，取得人民土地的形式更為完善，但實(shí)質(zhì)未有變化。

關(guān)鍵詞：官府購地； 土地征收； 土地所有權(quán)； 公共工程； 公用事業(yè)

晚清，隨著西方資本與技術(shù)的輸入，鐵路、碼頭等基礎(chǔ)公用設(shè)施建設(shè)開始起步，對于土地的需求不斷增加。是時(shí)，土地征收制度尚未形成，需用土地多采用購買的方式，稱為“購地”或“購用之地畝”。

進(jìn)入民國，1915年9月參政院代行立法院開會(huì)議決《土地收用法》，并于10月公布。該法在體例和內(nèi)容上，基本借用日本明治三十三年(1900年)之《土地收用法》。可以說，土地征收制度在近代中國的國家制度層面得以宣布，也開始了土地征收制度在民國的發(fā)展。

若我們將帝制時(shí)代興建公共工程①需用土地的方式稱作“官府購地”，那么，這種“購地”是何種意義的購買？“官府購地”又是如何形成的？它與民國后的“土地征收”差別何在，有多大“距離”？都值得思考。

一、中國古代興建公共工程之官府使用民地

中國古代興建公共工程時(shí)，官府如何取得民地？回答此問題，需同時(shí)參考古代土地所有制。

《詩經(jīng)》有“溥天之下，莫非王土”，乃是西周時(shí)周天子奄有四海的寫照。而分封制下，諸侯以及諸侯的卿大夫通過逐級(jí)分封，對土地享有一定的控制權(quán)。

戰(zhàn)國時(shí)，周天子式微，諸侯漸將分封國內(nèi)的土地視為己有。秦國用商鞅變法后，以國君為代表的國家權(quán)力得到強(qiáng)化，國內(nèi)的土地和民戶都集中到了國家手中。趙岡等認(rèn)為，這以后土地私有傾向得以合法化，土地可以公開買賣，從此“私有土地是中國歷史上最主要的土地所有權(quán)制度”[1]。然而，張金光先生通過出土簡牘印證研究，指出秦國是土地國有制，并一直延續(xù)到秦朝后期[2]47。秦的土地國有制度，具體反映有多方面，比如適用于普通民眾的“名田宅”制；還有適用于軍人的“軍功賜田”，都是以土地國有為基礎(chǔ)的國家授田制度，只是表現(xiàn)形式有異[2]14。不過，田畝不可買賣，宅基地是可以的。張氏也同時(shí)認(rèn)為，在國家土地所有制下孕育著土地私有。而秦始皇三十一年“使黔首自實(shí)田”則正式宣告了土地國有制下的國家授田制破產(chǎn)[2]111-113。

漢代，土地公開買賣已是合法?！妒酚洝?、《漢書》以及《后漢書》里多有對土地買賣的記載*參見《史記》卷五三《蕭相國世家》：“相國強(qiáng)賤買民田宅”；卷一一七《司法相如傳》：“買田宅，為富人?！薄稘h書》卷六八《霍光傳》：“去病大為中孺買田宅奴婢而去”；卷七二《貢禹傳》：“臣賣田百畝，以供車馬。”《后漢書》卷一四《馬防傳》：“皆買京師膏腴美田”。卷一八《吳漢卷》：“妻子在后買田業(yè)?！?。居延漢簡中還有田宅價(jià)格的資料，“田五十畝，直五千，”“宅一區(qū)直三千?！盵3]這都可說明，土地在漢代至少在平等主體間是可以交易的。那么，官方若大興土木需用民地，如何處理？

西漢建元三年，漢武帝為了擴(kuò)建上林苑，“舉籍阿城以南，盩厔以東，宜春以西，提封頃畝及其賈直，”把長安縣以南、秦嶺山脈以北、盩厔縣以東、藍(lán)田縣以西范圍內(nèi)的田、宅、墳?zāi)沟榷紕澾M(jìn)了范圍?！白笥覂?nèi)史表屬縣草田，欲以償鄠杜之民，”并打算用未墾荒田補(bǔ)償民人。東方朔諫言表示，此域土地富饒，作為苑以后，損耗國家收入，毀壞民人墳?zāi)挂约胺课?，“令幼弱懷土而思，耆老泣涕而悲，”并舉楚章華臺(tái)、秦阿房宮之史為鑒?？墒俏涞畚床善溲?，“然遂起上林苑。”[4]這里暫不論上林苑的性質(zhì)，它雖是皇家園林，但發(fā)揮著祭祀以及行政場所的功能[5]。武帝在做決定時(shí)，并無考慮民戶是否愿意，也沒有與民戶進(jìn)行議價(jià)，只是“提封頃畝及其賈值”，然后用“草田”補(bǔ)償。

漢以后的三國兩晉南北朝，政權(quán)更替頻繁，土地制度多樣。曹魏有屯田，西晉有占田，北魏倡行均田，這種均田還延續(xù)至隋唐。由于時(shí)期混亂，制度混雜，在此不作討論。

均田制逐漸破壞以后，至宋代，土地私有制居于絕對的優(yōu)勢地位[6]。較前代相比，對于官府興工程需用民地而言，也有一定的差異。北宋元豐三年，神宗修建景寧宮，侵占民居若干，以“詔市易務(wù)于封樁免夫錢內(nèi)借支十二萬緡，償景靈宮東所占民屋居價(jià)錢，以修神御殿頗侵民居故也”[7]。南宋紹興二十七年，戶部侍郎王俁以其它官府無不增修，鼓院、檢院過于簡陋上奏，提議重修，“其左右民舍有礙，以其他隙地給還?！盵8]兩宋的官府使用民地興修工程，同樣是官方單方面決定。至于“補(bǔ)償”，則更為重視，這與宋代土地私有意識(shí)不無關(guān)系。官方相對重視私有產(chǎn)權(quán)，官司占田不還，田主可執(zhí)契越訴。例如，淳祐二年九月，皇帝敕曰：“自今凡民有契卷，界至分明，所在州縣屯官隨即歸還，其有違戾，許民越訴，重罪之。”[9]

明代，土地制度與賦役制度復(fù)雜化。黃冊、魚鱗冊將民口、土地和賦役聯(lián)系起來，優(yōu)免政策又使特權(quán)階層免于賦役。正是這種看似規(guī)范化的體系，使官田、莊田、民田等不同權(quán)屬的土地置于不平等的賦役制度下，產(chǎn)生大量的投獻(xiàn)現(xiàn)象，造成土地集中。而興修公共工程需用土地方面，與前代相仿。如洪武二十五年又修上林苑，“其占及民田者，給官田償之，官田或不敷，令民徙居江北，倍數(shù)給田償之，永為世業(yè)。民庶墳塋有在苑內(nèi)者，令勿徙，聽其以時(shí)祭掃。”[10]352所占民田給予補(bǔ)償，內(nèi)之墳?zāi)箿?zhǔn)予祭掃。萬歷四十六年修浦城城工，“拆軍民房一百一十三家，與遷移銀四百七兩九錢?！盵10]605這里可以看到，對于民地、房屋，官方取得都有補(bǔ)償，以示體恤?？墒?，取得土地的單方?jīng)Q定性沒有改變。

清初修筑工程使用地畝，仍沿襲前代的補(bǔ)償方式，另給它地補(bǔ)償。如康熙元年，修筑近京八旗護(hù)莊堤岸，“其取土刨挖地畝，戶部另撥補(bǔ)給地主?！盵11]攤丁入畝后，土地私有化的程度得到發(fā)展，使用民地更加注重保障與體恤。具體歸納為三方面：

一是撥地補(bǔ)償，并減免賦稅。如雍正二年，“寧夏新筑滿城，系寧左右三衛(wèi)民間田地。其原額正賦，應(yīng)請豁免，以河濱淤地?fù)苎a(bǔ)。令陸續(xù)報(bào)墾，照例六年后起科。”[12]

二是補(bǔ)償土地上的附著物。如乾隆八年，淮、揚(yáng)等七府州屬興修水利，民間房舍如有拆毀，“工員就近確勘，準(zhǔn)給修費(fèi)，豁除糧額?！睂τ凇拔捶N菜麥之地，借過耔種者，只須豁糧，不給工本。已種者按畝免償。如系業(yè)戶自辦耔種，查明照例給領(lǐng)工本銀兩，每畝酌給八分”。這里，興修水利的過程中，對于房屋、田禾都有補(bǔ)償性的措施。之于墳?zāi)梗哺鼮橹匾?，“河防如遇民間墳?zāi)梗坏猛趶U?！盵13]另有嘉慶十年，在酌定“陵寢禁限各條例”時(shí)，“朕再四思維，莫若將現(xiàn)在設(shè)立之紅樁改為白樁，其現(xiàn)有之白樁即行裁徹，改設(shè)之白樁以外，聽居民等修理房塋，概不禁止。再于白樁以內(nèi)，酌量地方若干丈，另立紅樁，照舊定章程，示以禁條?！盵14]嘉慶帝為了給皇陵禁地內(nèi)的原有居民便利生活，重新調(diào)整禁限范圍。

三是對使用民田有限制。如嘉慶二十三年，嘉慶帝要出巡前往興隆寺，其經(jīng)過道路，多由民田開筑。于是他旨意說：“此時(shí)將屆西成，芟刈禾稼，不免有傷農(nóng)業(yè)。且新土浮松，亦于行走不便。嗣后凡蹕路經(jīng)臨處所，務(wù)循照舊途，修墊堅(jiān)實(shí)。不得取道農(nóng)田，另開新路，用副朕勤恤民隱至意?！盵15]

總之，中國古代興建公共工程或公用事業(yè)使用民地，經(jīng)歷了換地、換地并減免稅、保障墳?zāi)狗课莸雀街镆约爸饾u限制使用民田的發(fā)展過程。這種發(fā)展趨勢與土地私有制的深化有關(guān)系。但是，直至清代，皇帝或者官方要使用民地，單方面決定就可，至于補(bǔ)償或者限制使用，都是皇帝體恤百姓而已。正如俞江教授所言：“中國古代的私人土地權(quán)利，必定不是所有權(quán)”，所有權(quán)呈現(xiàn)雙層結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)，并且這種雙層所有權(quán)又是矛盾的[16]。百姓的權(quán)利不可以抵抗來自官方的權(quán)力。

二、晚清大興公共工程與“購地章程”

洋務(wù)運(yùn)動(dòng)后，古代中國向近現(xiàn)代邁進(jìn)的步伐加快。特別是晚清，因西方技術(shù)與資本的促使，開始大興公共工程，對于土地的需求也不斷增加。在這些公共工程中，規(guī)模大范圍廣的要屬鐵路。

甲午戰(zhàn)敗，清廷振興國力的想法愈來愈濃，修建鐵路被放在“力行實(shí)政”的首位，推崇建設(shè)蘆漢鐵路的張之洞說：“臣等以為鐵路為自強(qiáng)第一要端，鐵路不成，他端更無論矣，蘆漢不成，他路亦可知矣?！盵17]如此，綿延幾千公里的蘆漢、津浦、粵漢等鐵路被提上日程。

修筑鐵路必定要占用大量的土地，如督辦鐵路事務(wù)順天府府尹胡燏棻奏說：“鐵路工程，以買地、填道、購料、建橋四大宗為最要。”[18]反復(fù)大規(guī)模的用地，使取得民地的方式逐漸規(guī)范化，出現(xiàn)了“購地章程”?！短J漢鐵路購地章程》有八則[19]，在施行的過程中，針對各地情況還有細(xì)則，如“漢口至灄口的應(yīng)用地段”的購地情況[20]。至《江西鐵路購地章程》[21]、《津浦鐵路購地章程》[22]時(shí)，已形成總則與分則的劃分，有：購地總類、田地類、房屋類、遷墳類、洋商教堂地類、青苗等類、不給價(jià)類、存案類、防弊類等。總理這些購地章程，能發(fā)現(xiàn)以下特點(diǎn)：

從購地時(shí)契據(jù)糧串的過割來看，購地的買方是“某某鐵路”，賣方是各類業(yè)主，“分別立契過割，書明畝數(shù)、價(jià)值，歸津浦鐵路名下執(zhí)業(yè)?！盵22]

執(zhí)業(yè)者是鐵路，這是一個(gè)虛擬的購買主體，鐵路背后的建設(shè)者與受益者都是清政府。其他官署機(jī)構(gòu)在購地時(shí)也采用此種方式。例如，宣統(tǒng)元年的一個(gè)收稅機(jī)構(gòu)要建局房，相中“余姓住宅兩院，唐姓菜園一所”，幾經(jīng)磋商后，“憑中眼同立約兌銀接收，仍遵章在成華分局投稅，并完學(xué)警各費(fèi)，新舊契據(jù)并粘檔卷，永為本局公業(yè)?！盵23]看得出，虛擬購買主體，通過完稅過割等形式，將產(chǎn)業(yè)歸在公主體之下。整個(gè)過程與民間交易習(xí)慣相同，表明是購買。

購地程序散布在章程的各則中，主要有：一是出示告示。購地委員到縣境，先憲發(fā)告示，再會(huì)同地方官出示講明購地事由的曉諭。二是確用畝數(shù)，酌定等差。即購地委員與該管地方官帶領(lǐng)戶工、兩房書辦、縣差及保正，然后傳集業(yè)戶，按照工程司勘定路線圖，眼同丈量，確定畝數(shù)與等差，并由司事登記。已購之地由段員與縣官出一榜告示，說明坐落、花戶及零毫畝數(shù)、各則價(jià)值，黏列清單，曉諭周知。關(guān)于墳?zāi)埂⒎课?、洋商教堂、青苗等作了另類說明。三是驗(yàn)契。業(yè)戶需帶老契或新契或加找杜絕契呈繳候驗(yàn)，地保加具切結(jié)聲明。對于地畝較多，契據(jù)不能全收回者，由業(yè)戶填寫路局購買若干，附入領(lǐng)狀保結(jié)，并在原契上注明，加蓋戳記。四是給價(jià)。發(fā)給地價(jià)用總局掌管的三聯(lián)憑票，騎縫蓋總局關(guān)防。將購定地畝的坐落、科則、畝數(shù)、業(yè)戶姓名、價(jià)值數(shù)目在三單一律填明，加蓋本段圖記。一給業(yè)戶暫行收執(zhí)，以便憑票領(lǐng)價(jià)；一報(bào)總局備查；一交發(fā)款銀號(hào)對號(hào)發(fā)銀。

各鐵路購地的官價(jià)確定，基本由購地官員會(huì)同地方官商定，然后報(bào)鐵路總局核準(zhǔn)。當(dāng)然，官員在商定之前需要調(diào)查本縣田價(jià)，或者以臨縣田價(jià)作參考。同時(shí)，還要參酌其他鐵路的購地價(jià)格。如津浦鐵路購地時(shí)，章程后附有京張鐵路購地的各類地畝價(jià)格，以作參照。這種酌定官價(jià)，全由政府敲定，導(dǎo)致購買的強(qiáng)制性增加。

至于購地的給價(jià)類型主要有田地、墳?zāi)?、洋商教堂、房屋、青苗等五類。其中，田地、墳?zāi)?、房屋由于產(chǎn)值與建造價(jià)值不同，又有差等分別。田地分上中下三等；墳?zāi)狗执u冢、泥冢，棺槨數(shù)量與材質(zhì)等；房屋分新舊磚瓦房、灰草或土草房、土棚等。另外，青苗類有青苗、樹木、園菜、湖菱、池藕等。

為了防止購地過程中出現(xiàn)糾紛和舞弊，各鐵路購地章程都詳細(xì)寫明或者專則列明預(yù)防糾紛以及舞弊的條款。主要有“一田兩主”領(lǐng)價(jià)時(shí)需聲明價(jià)款自清；遷墳起棺要求墳主、地保同在場，并記錄棺數(shù)在簿；客民、游宦等業(yè)戶在外，要求首事、族長等有身份的人作為保證。同時(shí)，為防止民人藉鐵路購地而抬價(jià)，在鐵路購地未完之前禁止土地買賣。此外，對于有委屈不上請而聚集多人及婦女干擾購地等行為，送縣嚴(yán)懲。

總體來說，晚清出現(xiàn)的購地章程相較于之前官府興工程使用民地而言，趨向于規(guī)范化。但是這種規(guī)范化并非是站在保護(hù)民戶的利益上，而是利于清政府快速便捷的取得土地，鋪設(shè)鐵路。整個(gè)章程充滿官方的旨意，名義上是購買，實(shí)質(zhì)上從鐵路經(jīng)過路線到購地價(jià)格，民戶都無權(quán)參與。不僅如此，對于不按官府要求、違抗官府購地或者阻擾者，將會(huì)受到懲戒?？梢哉f，這種單方面的決定是強(qiáng)權(quán)專制，私人土地權(quán)利難以抗衡公權(quán)的侵犯。

三、清末至民國土地征收制度的移植與確立

光緒三十二年(1906年)，商部尚書載振以“鐵路用地為支款之一大宗，且值風(fēng)氣痼弊，地主未免居奇，甚或預(yù)先夠占，希圖壟斷”為由，將各路購地章呈報(bào)商部，以期厘定通行。后由通藝司折中各路辦法，擬全國鐵路購地章程18條。然地價(jià)不能統(tǒng)一，其法未有施行。宣統(tǒng)三年(1910年)七月，商部又訂《鐵路征地通行條例》58條，咨請內(nèi)閣審查，由于清亡而未公布[24]。

同時(shí)，光緒三十三年(1907年)日本幾乎所有的法律都已漢譯出版，明治三十三年(1900年)《土地收用法》便囊括在內(nèi)[25]。隨著交通、教育等公共建設(shè)日益增多，地方政府開始參照日本法律訂立地方法規(guī)。其中，浙江省于1910 年10月14日制定《公用土地收用規(guī)則法律案》，該法提案進(jìn)行過一次修正，限定了公用事業(yè)的范圍，指出單行法規(guī)不能規(guī)定國防軍事等事業(yè)，刪除了第三章“事業(yè)之認(rèn)定”。最后于10月20日三讀通過[26]。比對可知，該法案從體例到內(nèi)容基本參照日本《土地收用法》。

進(jìn)入民國后，公共建設(shè)不斷增多，土地征收數(shù)量大為增加。1913年7月9日頒布《鐵路收用土地暫行章程》[27]，共8章55條，內(nèi)容有總綱、丈地、收地、定價(jià)、發(fā)價(jià)、契據(jù)、遷地機(jī)關(guān)等，基本上涵蓋用地范圍、業(yè)主類型說明、收地與發(fā)價(jià)程序、執(zhí)行機(jī)關(guān)等。這一章程整體與前清購地章程相似，收用土地的各項(xiàng)規(guī)定多有它的影子。

隨后，1915年便有《土地收用法》公布，此法共5章38條，涉及總則、收用價(jià)格、收用準(zhǔn)備、收用程序、監(jiān)督及訴訟等，這是國家層面首次規(guī)定土地征收制度。雖有模仿日本《土地收用法》若干章節(jié)，然二者最大的區(qū)別是，1915年《土地收用法》無“事業(yè)之認(rèn)定”與“收用審查會(huì)”的專門規(guī)定，僅用少數(shù)條文說明事業(yè)認(rèn)定由行政長官核準(zhǔn)，并設(shè)立一個(gè)“土地收用評價(jià)會(huì)”協(xié)調(diào)起業(yè)者與業(yè)主之間的價(jià)格爭議，如果協(xié)議不成，仍由行政長官行政處分。實(shí)際是缺少公共事業(yè)(公益)的認(rèn)定與收用土地的審查機(jī)關(guān)。如此的土地征收制度只是在程序上較購地模式作了改變，依舊旨在方便政府獲得私人土地。但該法并未施行。

為了應(yīng)對興建公用事業(yè)征收土地，民國北京政府只有頒行若干單行章程，如1920年頒布《修治道路收用土地暫行章程》，1922年頒布《國有航空站收用土地規(guī)則》等。這些章程與鐵路收用土地章程類似，只規(guī)定收用土地的類型、機(jī)構(gòu)、給價(jià)依據(jù)與方式、驗(yàn)契與繳契、附著物的遷移等等，并不涉及公益的認(rèn)定，也無收用土地的審查。依據(jù)這些章程，地方政府在修治公用事業(yè)取得土地的過程中相繼出臺(tái)地方規(guī)章。如1922年《黃陂縣道局購地章程》，有總綱、購地進(jìn)行手續(xù)、地上附屬物、附則四章等[28]。

民國北京政府時(shí)期雖希望建立土地征收制度，但在公用事業(yè)取得土地的方式上基本延續(xù)清末的購地形式，從事業(yè)認(rèn)定到土地價(jià)格以及給價(jià)等方面都體現(xiàn)了公權(quán)力單方?jīng)Q定的強(qiáng)制性。該時(shí)期的土地收用相關(guān)規(guī)章都在附則或者末尾處提及行政救濟(jì)條款，如果出現(xiàn)收用土地違法等情形，可以訴愿或者行政訴訟。只是，在行政訴訟不完善的情況下，這種規(guī)定多半是一紙空文。

1928年6月，南京國民政府時(shí)期，各地開始公共建設(shè)，征收土地日益增多，面對此情，國民黨參照黨章等制定并公布《土地征收法》，共8章49條，內(nèi)容有總綱、征收準(zhǔn)備、征收程序、征收審查委員會(huì)、損失補(bǔ)償、征收效果、監(jiān)督強(qiáng)制及罰則、訴愿及訴訟等。該法在土地征收制度的形制上算是完備，有公用事業(yè)的范圍、認(rèn)定公用事業(yè)的機(jī)構(gòu)，還有處理需用土地人與土地所有人之間關(guān)系的征收審查委員會(huì)，以及補(bǔ)償先行、行政救濟(jì)等規(guī)定。只是從規(guī)定征收目的的條文看，將“興辦公用事業(yè)”與“調(diào)劑土地之分配以發(fā)展農(nóng)業(yè)或改良農(nóng)民生活”并列，突破了公益征收的“公用性原則”，即為了財(cái)產(chǎn)的公用性才可以侵犯私人財(cái)產(chǎn)權(quán)。這種規(guī)定實(shí)質(zhì)是迎合國民黨的建國理想“平均地權(quán)”的。

平均地權(quán)，實(shí)現(xiàn)耕者有其田，是當(dāng)時(shí)的主流土地思潮，配合實(shí)現(xiàn)這一理想的土地法也在醞釀中。1928年11月，胡漢民、林森等根據(jù)孫中山“平均地權(quán)”要旨，參酌廣州土地稅法以及各國土地立法例，擬定《土地法原則草案》，并由政治會(huì)議通過[29]。此原則中便有政府收用私有土地的規(guī)定，同時(shí)將照價(jià)收買土地與土地征收聯(lián)系。不久，1930年《土地法》由立法院三讀通過，共五編397條。對于土地所有權(quán)的規(guī)定：“中華民國領(lǐng)域內(nèi)之土地，屬于國民全體。其經(jīng)人民依法律取得所有權(quán)者，為私有土地?！边@實(shí)際上將土地所有權(quán)的主體由個(gè)人泛化為國民全體。并用三個(gè)條文(第14-16條)對私有土地所有權(quán)作了限制，地方政府可以限制私有土地最高額和征收土地。其中，第五編為“土地征收”。1930年《土地法》的“土地征收”編較1928年《土地征收法》嚴(yán)密，但內(nèi)容多有相同。

20世紀(jì)30年代，各界討論“平均地權(quán)”入憲時(shí)，也對憲法中關(guān)于土地所有權(quán)的權(quán)屬問題進(jìn)行了討論。如胡崇基等認(rèn)為：“然則土地未國有，尚談不到分配問題，土地既須國有方能分配?！盵30]只有將土地收歸國有以后，才可以分配。因此，他們希望憲法規(guī)定土地國有。1936年的“五五憲草”再次確認(rèn)“全民土地所有權(quán)”以及國家可以按照地價(jià)征稅或者征收。這也就造成私人土地所有權(quán)相對性的處境。

1946年又修正《土地法》，條文為247條，仍五編。該法較1930年《土地法》相比，多有修改，條文之間有刪減與合并，其中“土地征收”編改動(dòng)較大，但主要在體例上，第一章是通則，第二章征收程序，第三章征收補(bǔ)償，將前法部分章節(jié)合并，行政救濟(jì)程序則依它法的規(guī)定。這種變化抓住了土地征收制度的主要部分，即公共利益、程序、補(bǔ)償三者。

如此，土地征收制度已經(jīng)在中國完全確立，形式上若與同時(shí)期外國制度相比，區(qū)別不甚明顯，可謂“先進(jìn)的”土地征收制度。但不能忽視的是，這一時(shí)期的土地征收制度與《土地法》的其他制度目的都指向土地改革，從而實(shí)現(xiàn)國民黨的建國理想“平均地權(quán)”。如高一涵先生語：“除掉地主不盡納稅的義務(wù)可以把他的田地拿來充公之外，大概只用和平的逐漸征收一個(gè)辦法?！盵31]這也就決定了此時(shí)的土地征收制度并非以尊重私人土地所有權(quán)為前提，而是調(diào)劑土地政策的一個(gè)手段。同時(shí)《憲法》等法律再次重申這種主張。最終要表達(dá)的意思是，政府能用收買的形式消滅個(gè)人土地所有權(quán)，而個(gè)人對這種收買不能有抗辯能力。

四、民國時(shí)期的土地征收實(shí)踐與救濟(jì)

立法上看，從清末到民國，土地征收制度經(jīng)歷了萌芽到成熟的階段。然而，北京政府時(shí)期引進(jìn)的土地收用有無與社會(huì)發(fā)生聯(lián)系？南京政府時(shí)期將土地征收制度與平均地權(quán)、照價(jià)收買聯(lián)系的理想設(shè)計(jì)，是否能夠適應(yīng)需要？都需在土地征收的實(shí)踐與救濟(jì)中去探尋。

(一)北京政府時(shí)期

1915年的《土地收用法》并未完全施行，為應(yīng)對興修公用事業(yè)用地的需要，只得以各類單行章程替代，各地再依據(jù)這些單行章程出臺(tái)相應(yīng)的地方法規(guī)。綜看這些章程和地方法規(guī)，與前清修筑鐵路的購地章程差別不大，有些甚至直接命名為“購地章程”，如《湖南省路購地章程》、《吉敦鐵路購地暫行章程》，等等。由于缺少設(shè)置購地的審查機(jī)構(gòu)、價(jià)格評議機(jī)構(gòu)等，取得土地的行政強(qiáng)制性突顯。一定程度上說明，此階段公權(quán)取得私有土地的方式仍在傳統(tǒng)的“官府購地”制度里。

當(dāng)然，也有一些變化。一是地方議會(huì)參與地方相關(guān)“購地章程”的立法。如1922年湖南省議會(huì)召集第十二次臨時(shí)會(huì)審查《省路購地章程》[32]。這說明，各地方政府有在中央法規(guī)的基礎(chǔ)上根據(jù)本地情況進(jìn)行相關(guān)立法。另一面，反映了議會(huì)通過立法的方式讓行政權(quán)做到有法可依。二是在多數(shù)章程中提有行政救濟(jì)手段。如1920年《修治道路收用土地暫行章程》第十五條規(guī)定：“關(guān)于民有土地之收用有違法或不當(dāng)之處分時(shí)，得依訴愿法或行政訴訟法提起訴愿或行政訴訟。”政府收用民地是行政行為，行政行為有違法或者不當(dāng)，按照憲政與法治的要求，司法權(quán)要審查行政權(quán)行政的過程中是否符合法律規(guī)定，從根本上約束行政權(quán)不至于侵犯人民私益。

此時(shí)一般的征地程序是，政府計(jì)劃興修公用事業(yè)，先實(shí)地測量并繪制地圖，然后通知相應(yīng)地方官署頒布收用布告，再根據(jù)收用土地臨近地價(jià)確定購地價(jià)格，呈交地方行政長官核定。設(shè)立購地機(jī)構(gòu)，業(yè)主帶產(chǎn)業(yè)契據(jù)呈驗(yàn)，填寫單據(jù)，發(fā)給購地執(zhí)照，屆時(shí)領(lǐng)款。這一套程序里，對于公益的衡量、價(jià)格的評價(jià)都未有規(guī)定，被征收人不能有效的參與到征地的博弈中。并且，政府在行政的過程中也多彰顯公權(quán)大于私權(quán)的態(tài)度，如浙江在修筑省道時(shí)，紹興知事兼省道特派委員顧尹圻發(fā)布告示：“仰闔縣諸色人等一體知悉，須知修筑省道，原所以便交通，經(jīng)過路線收購應(yīng)用地段一律給價(jià)，于業(yè)戶毫無損失，毋得聽信人言，抗違阻擾，致干查究，是為至要?！盵33]縣知事的意思是只要政府給價(jià)，土地便可以收用，并且認(rèn)為對于業(yè)戶毫無損失，若有不尊便會(huì)究查。

如果說被征收人不能參與到征收的博弈過程，是評判土地征收制度的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。同樣，在土地征收的行政行為實(shí)施后，若私權(quán)利被公權(quán)力侵害，被征收人能否得到行政救濟(jì)，亦是衡量土地征收制度完善與否的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。盡管我們能夠從各章程中看到訴愿或者行政訴訟的條款，實(shí)際如何還要從平政院的裁決中去觀察。

1917年，京師警察廳規(guī)劃魚菜市場，為展寬場地，依《北京房地收用暫行章程》收用墨古齋刻字鋪房屋等，鋪主崔秀峰認(rèn)為一經(jīng)收用損失殊多，多次呈請免于收用，或者補(bǔ)償鋪底。不成之后又向內(nèi)務(wù)部訴愿，內(nèi)務(wù)部維持了警察廳的處分。于是他向平政院提起行政訴訟。崔氏陳訴兩點(diǎn)理由，一是改建市場不符合公益；二是對于鋪底習(xí)慣未尊重，補(bǔ)償不當(dāng)。被告官署答辯稱，規(guī)劃市場系為地方公益，并有一定計(jì)劃；房地收用章程無有規(guī)定補(bǔ)償鋪底，不屬違法。平政院認(rèn)為京師警察廳是依法收用，“至于市場如何規(guī)劃，本在該廳自由裁量范圍”，最后支持了內(nèi)務(wù)部的維持處分[34]。這個(gè)案件能反映的問題是，公共利益需要確定與認(rèn)定。即使有土地收用章程，但公共利益的范圍寬泛，難以把握。同時(shí)，規(guī)劃市場的計(jì)劃是否符合公益，也沒有機(jī)構(gòu)能夠認(rèn)定。另外，平政院本應(yīng)做好征收公益的個(gè)案審查，查看征收措施實(shí)質(zhì)及形式是否合法，可是它過于放縱行政自由裁量，未能對行政行為起到審查作用。

這一時(shí)期，土地征收制度還處于萌芽階段，公共事業(yè)的興辦全憑政府旨意，在收用土地的過程中，征地方與被征地人不能進(jìn)行協(xié)商，多是單方面的強(qiáng)制性決定，私有權(quán)利難以抗辯。另外，司法權(quán)弱小，行政法規(guī)不完善，行政訴訟不能有效地審查抽象行政行為以及行政自由裁量，也就不能從外部監(jiān)控政府的土地征收行為，做到征收公益的審查。

(二)南京政府時(shí)期

1928年《土地征收法》施行以后，國民政府據(jù)此開展土地征收工作。部分地方政府在興修公用事業(yè)時(shí)也據(jù)此頒布地方法規(guī)，如1930年《浙省公路收用土地辦法》、1935年《江蘇修筑公路收用土地章程》等。由于時(shí)局，各地方政府參照中央法律頒行法規(guī)的時(shí)間并不統(tǒng)一，例如1937年《湖南省公路征收土地暫行規(guī)程》事前并未核準(zhǔn)，與立法程序不合，后行政院令補(bǔ)報(bào)內(nèi)政部審核[35]。這也說明此時(shí)期的土地征收制度從中央到地方并非是一個(gè)完整的體系。

南京當(dāng)時(shí)是首善之地，在土地征收制度上緊跟中央的步伐，國民政府公布《土地征收法》以后，南京市政府公布了《南京特別市市政府土地征收章程》。之后，為應(yīng)時(shí)需又于1931年公布《南京市土地征收補(bǔ)充規(guī)則》，對房屋的拆遷補(bǔ)償進(jìn)行了調(diào)整。1936年，再次出臺(tái)《南京市征收土地發(fā)給定著物遷移費(fèi)補(bǔ)償辦法》?？吹贸?，不斷的出臺(tái)補(bǔ)充規(guī)定，重點(diǎn)都是補(bǔ)償。

但是，實(shí)際運(yùn)行中沒有想象的順利。有學(xué)者對南京修筑中山路事件進(jìn)行了系統(tǒng)研究。1928年8月，南京市政府先行下發(fā)征地布告，讓沿線民眾限期拆遷，未有提及補(bǔ)償，民眾紛紛抗議。于是市政會(huì)議召開，準(zhǔn)備按照《土地征收法》組織土地征收審查委員會(huì)。若依法律，委員會(huì)的組成人員應(yīng)該“官民”參半，可最后的組成，官員占多數(shù)。由于壓力大，民眾代表缺席會(huì)議。后在反復(fù)的博弈中，南京市土地征收審查委員會(huì)于1929年8月18日召開會(huì)議，按照南京民國十五年的地價(jià)分段評估補(bǔ)償。即使如此，征收的過程中，民眾反抗不斷，面謁市長、狀告市長等等[36]。

土地征收審查委員會(huì)本是土地征收的審查機(jī)構(gòu)，對于興建事業(yè)是否符合公益、選擇公益實(shí)施地點(diǎn)、征收過程、土地價(jià)格等有監(jiān)督審查的權(quán)力，但中山路的修筑，土地征收審查委員會(huì)僅僅變成一個(gè)協(xié)調(diào)補(bǔ)償費(fèi)的機(jī)關(guān)。就算有這樣的機(jī)構(gòu)，補(bǔ)償也不一定就公正合理。如1931年浙江省政府修筑杭江鐵路時(shí)，“所用地畝，均由民間收用，并不給以相當(dāng)?shù)貎r(jià)，僅就地上物件分為苗草、樹木、墳?zāi)埂⒎课菟捻?xiàng)，估償所值，”這也造成很多小地主損失巨大，乃至失業(yè)[37]。

同時(shí)，在興建公益事業(yè)時(shí)，政府經(jīng)常恣意行政，征收私有土地不考慮最小損害等行政原則。如1937年2月，福建龍巖發(fā)生了一起土地征收糾紛，因有人捐資興建小學(xué)校舍，龍巖縣政府征收福建漳平縣民陳文漢的祖祠基址用以建筑。陳不想祖業(yè)被占，向福建省政府提起訴愿。龍巖縣政府原本準(zhǔn)備“照契面原價(jià)給予補(bǔ)償”。省府決定：“原處分變更之，由縣依土地法征收程序估價(jià)征收?！笔「囊馑际强h政府補(bǔ)償不夠，應(yīng)按土地現(xiàn)有價(jià)值補(bǔ)償。但原告之意在于保護(hù)祖業(yè)不被征收，又向內(nèi)政部提起再訴愿。內(nèi)政部仍令縣依法估定地價(jià)補(bǔ)償。此刻，新學(xué)校已經(jīng)建成，原告遂向行政法院提起行政訴訟。行政法院援引再訴愿書中的原告意旨，比對新建校址與公民學(xué)校公地面積，“新建校址，直深不過一十六公尺，橫闊不過三十公尺，而龍巖各界指定之公民學(xué)校公地，面積廣大，計(jì)縱長有三十七公尺，橫寬六十公尺。不但足夠建筑校舍，且尚有余地甚多，”認(rèn)為原告“主張其祖祠基地?zé)o征用必要，實(shí)屬正當(dāng)”，并將所有處分均撤銷[38]。這里雖然還了原告一個(gè)“公道”，但從訴愿的過程看，上級(jí)機(jī)關(guān)并不認(rèn)真審查土地征收是否有必要，放任地方政府的行政行為。

整體看南京國民政府時(shí)期的土地征收實(shí)踐，問題在兩個(gè)方面：一是補(bǔ)償難以確定。這種難以確定，在政府方面表現(xiàn)為壓低土地價(jià)格，在民眾方面則一直要求提高土地價(jià)格。這種看似補(bǔ)償?shù)臓幾h，實(shí)際是土地能否被征收的博弈后移至補(bǔ)償費(fèi)的評定階段。因?yàn)樵谕恋啬芊癖徽魇盏臎Q定上民眾沒有抗衡的機(jī)會(huì)，只能任憑征收。那么，私權(quán)反抗公權(quán)剝奪的環(huán)節(jié)也就后移到能夠爭議的土地價(jià)值上。二是法律外行事，即行政權(quán)往往突破法律規(guī)定行事，或者在法律規(guī)定不明晰的情況下，按照有利于政府的方向行政。主要表現(xiàn)在征地的過程中不嚴(yán)格遵守程序，土地定價(jià)上參照價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)不一，未發(fā)放補(bǔ)償款便進(jìn)入征收地段施工，還有對于公益的審定不嚴(yán)格，等等。這兩方面的問題一直存在于這一時(shí)期。還須說明的是，此時(shí)的土地征收主要以公共建設(shè)為主，用在實(shí)施經(jīng)濟(jì)政策的方面基本少有。1947年的《廣東地政》總結(jié)土地征收情況也說到，征收案件集中在城鎮(zhèn)，“征收原因以公共建設(shè)為主，至實(shí)施經(jīng)濟(jì)政策者則付缺如?！盵39]

結(jié)論

中國古代“官府購地”模式的形成是伴隨土地私有制逐漸深化的。秦漢以后，以皇權(quán)為代表的土地國有制下的土地私有不斷深化發(fā)展，官府購地興修工程則經(jīng)歷了換地、換地并減免賦稅、保障墳?zāi)狗课莸雀街镆约爸饾u限制使用民田的過程。晚清，鐵路等交通事業(yè)大為發(fā)展，為了應(yīng)對大規(guī)模的購地，“購地章程”出現(xiàn)。這類章程雖規(guī)范了購地行為，但出發(fā)點(diǎn)是利于官方高效便利地取得私人土地。深析中國古代的官府興修工程購地，由于取得土地決定來自官府，民眾不能決定自己土地的處分，可以說這種“官府購地”必定不是平等主體間的交易，而是強(qiáng)制性的“購買”。也說明，中國古代所謂的土地私有制并非真正意義上的私人土地所有權(quán)。因?yàn)榛蕶?quán)國家可用強(qiáng)制收買的形式消滅“私人土地所有權(quán)”，而個(gè)人對這種收買沒有抗衡能力。土地最終是以皇帝為代表的國家的。如是，皇權(quán)國家要興修工程，拿回土地便是，無須征得地主的同意，至于給款以及使用它地補(bǔ)償，乃是體恤百姓、給予子民生養(yǎng)之需。

進(jìn)入民國，北京政府時(shí)期的土地征收仍在傳統(tǒng)的“官府購地”里，收用土地的方式與晚清大同小異，只不過取得土地的程序更加條理化，未改變政府單方面強(qiáng)制決定的本質(zhì)。即使有提及行政救濟(jì)手段，但當(dāng)時(shí)的行政訴訟制度自身處在幼稚階段，訴訟體系與行政法規(guī)都不完善，以至于不能有效地審查政府行政行為，加上不能審查抽象行政行為與行政自由裁量權(quán)，使得行政訴訟難以約束行政權(quán)力，審查公益征收。

南京政府時(shí)期，土地征收制度的立法形式上趨于完善，但其制度設(shè)計(jì)是以平均地權(quán)、實(shí)施經(jīng)濟(jì)政策為宗旨，并試圖與“照價(jià)收買”等土地政策結(jié)合，發(fā)揮土地改革的作用。這也就決定了此時(shí)的土地征收制度背離了其制度本源。對照來看它的學(xué)習(xí)對象日本《土地收用法》，其中公用事業(yè)采取列舉式的表述，這些事業(yè)基本是需要公共領(lǐng)域來完成的，考量的是財(cái)產(chǎn)的“公用性”，如交通、衛(wèi)生、國防等。同時(shí)，為了防止政府或者起業(yè)者任意興建公用事業(yè)，設(shè)置了事業(yè)認(rèn)定的機(jī)構(gòu)以及認(rèn)定程序，這實(shí)際是審核興建的公用事業(yè)是否有必要，也在權(quán)衡公用事業(yè)是不是能夠提升公益或者福祉。由于事業(yè)認(rèn)定的機(jī)構(gòu)是行政機(jī)關(guān)自身，可能存在監(jiān)管不力的情況。又加設(shè)土地收用審查會(huì)，這一機(jī)構(gòu)的組成人員需要中立、公正，對土地是否要收用，損害補(bǔ)償以及收用時(shí)間都可以審查。若收用審查會(huì)裁決不公，再設(shè)置了行政救濟(jì)程序，等等。如此細(xì)致周密規(guī)定，目的是限制政府利用公權(quán)任意取得私有土地。背后的核心是維護(hù)個(gè)人土地所有權(quán)，保障私人財(cái)產(chǎn)權(quán)。土地征收雖是因公益而起，但公益應(yīng)該是在尊重私益基礎(chǔ)上的公益，如果由于土地征收制度破壞了整個(gè)私人土地所有權(quán)制度乃至私人財(cái)產(chǎn)保障的憲法權(quán)利，那么這種公益是沒有意義的。權(quán)衡“社會(huì)急需”及“私人財(cái)產(chǎn)保障”是法治國家的要求。

南京國民政府的土地政策宗旨是平均地權(quán)，實(shí)現(xiàn)耕者有其田，這一理想?yún)s與旨在保護(hù)私人土地所有權(quán)的土地征收制度結(jié)合，希望利用土地征收制度將一些個(gè)人的土地所有權(quán)剝奪，又賦予另外一些個(gè)人，而這些獲得土地的個(gè)人是為自己的生活而使用該土地，這與土地征收的制度理念是矛盾的。盡管現(xiàn)在看到的資料顯示，當(dāng)時(shí)的土地征收多用于交通、教育、衛(wèi)生等等事業(yè)，可是在不尊重私人土地所有權(quán)的理念里，所有的“正義評判”都會(huì)指向公益，以至于政府不會(huì)顧及《土地征收法》中對于自己有限制的規(guī)定，甚至?xí)闷渌侄瓮黄葡拗啤?/p>

回到文首的問題，比較“官府購地”與“土地征收”，會(huì)發(fā)現(xiàn)二者沒有本質(zhì)區(qū)別，民國時(shí)期所有的土地征收立法都只是官府購地模式的優(yōu)化，國家取得私人土地單方面決定就可，私人土地所有人并不能抗辯。換句話說，在國家面前，私人土地財(cái)產(chǎn)權(quán)難以獲得保障。這實(shí)際與憲法保障人民享有財(cái)產(chǎn)權(quán)，承認(rèn)私有財(cái)產(chǎn)制度相違背。當(dāng)然也不能否認(rèn)一些積極的方面，如補(bǔ)償價(jià)格可以爭議、規(guī)定行政救濟(jì)等。但在司法權(quán)不能有效約束行政權(quán)的情況下，效果不會(huì)明顯。

總之，從“官府購地”到“土地征收”，經(jīng)歷了近代的法律變革階段。在這場變革中，看似法律制度的變換，實(shí)質(zhì)有很多東西因襲承載。只是這種繼承，常會(huì)用傳統(tǒng)制度的內(nèi)核滌蕩掉新制度的本源，以為政府所用。然而，土地征收制度是以保護(hù)與尊重個(gè)人土地所有權(quán)為前提的，圍繞著保障土地所有權(quán)設(shè)計(jì)，權(quán)衡財(cái)產(chǎn)的“私使用性”與“公用性”，土地征收制度才能有效實(shí)施，為社會(huì)興建公共事業(yè)服務(wù)，提高人民的福祉。

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① 公共工程，該詞借用楊聯(lián)陞在《從經(jīng)濟(jì)角度看帝制中國的公共工程》文中的使用，楊先生總結(jié)了魏復(fù)古《東方專制論——極權(quán)政治之研究》的分類，有：一，水利性工程。包括：(一)生產(chǎn)性的設(shè)備(運(yùn)河、溝渠、水閘及堤堰)；(二)防護(hù)性的設(shè)備(排水與防洪堤堰)；(三)供給飲水的水道；(四)運(yùn)河。二，非水利性的工程。包括：(一)防御與交通(城墻、防御工事、驛道)；(二)滿足水利型社會(huì)世俗與宗教首腦之公私需要的大建筑(皇宮與首都、陵墓、寺廟)。楊先生認(rèn)為對于公共工程的概括頗為方便，并加上橋梁等。(參見楊聯(lián)陞：《國史探微》，新星出版社，2005年，第135頁。)

[39]土地征收[J].廣東地政，1947，(1).

The Transplant and Establishment of Land Expropriation in ChinaTONG Xu

(SchoolofLaw,HuazhongUniversityofScienceandTechnology,Wuhan430074,China)

Abstract：From land exchange to attachments such as land exchange, tax breaks in land exchange, protection of housing and tomb and the gradual restriction of using farm land, ancient China has experienced such a development in using people's land for the construction of public works. In the late Qing Dynasty, due to the boost of railways and other transport services, the “l(fā)and-purchase constitution” was made to standardize the purchase process. But this “official purchase” transaction was not transaction between equal parties, but just a kind of sympathy from the emperor. Accompanied by western land expropriation system in the late Qing Dynasty and the early Republic of China, the legislation of land expropriation become similar to the West formally. However, the absorb of “average land ownership” thought into the land policy, made the land expropriation system lost its respect for the nature of land ownership, became tools that served for the national government’s land reform. From the “official purchase” to “l(fā)and acquisition” the form of getting people’s land was complete, but with no substantive changes.

Key Words：official land purchase; land expropriation; land wwnership; public works; public utilities

中圖分類號(hào)：K25

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1672-0202(2016)01-0124-10

作者簡介:童旭(1981—)，男，湖北武漢人，華中科技大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要研究方向?yàn)橹袊墒?。E-mail：tougxu1108@163.com

基金項(xiàng)目:國家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目(12AFX004)；湖北省社科基金項(xiàng)目(2013006)

收稿日期:2015-07-30DOI:10.7671/j.issn.1672-0202.2016.01.015