日本審判中心改革動(dòng)向與評(píng)析

董林濤

(深圳大學(xué) 法學(xué)院，廣東 深圳 518060)

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日本審判中心改革動(dòng)向與評(píng)析

董林濤

(深圳大學(xué) 法學(xué)院，廣東 深圳 518060)

審判中心是日本刑事訴訟法的基本原則。然而，在司法實(shí)踐中，“檢察官司法”代替審判，成為日本刑事司法的核心特征?！皺z察官司法”導(dǎo)致對(duì)供述筆錄的過度依賴、對(duì)自白的偏重、對(duì)客觀證據(jù)的輕視、對(duì)科學(xué)證據(jù)的輕信，并最終架空審判，使其淪落為偵查結(jié)果的確認(rèn)程序。為了進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)庭審中心的要求，2015年3月13日，日本內(nèi)閣遞交國會(huì)審議的《刑事訴訟法等法律部分條文改正的法律案》對(duì)審判程序進(jìn)行了改革，內(nèi)容涉及證據(jù)開示、證人與被害人保護(hù)、證人出庭及證據(jù)真實(shí)性確保，意圖為審判中心設(shè)置途徑與保障，促進(jìn)刑事庭審實(shí)質(zhì)化的實(shí)現(xiàn)。然而，法律草案對(duì)于諸項(xiàng)制度的具體設(shè)計(jì)存在著偏離司法改革目的、剝奪或者限制訴訟權(quán)利、無法杜絕法官庭前預(yù)斷、加重證人出庭作證負(fù)擔(dān)等問題，需要進(jìn)一步探討和完善。

審判中心；證據(jù)開示；證人保護(hù)；證人出庭；證據(jù)真實(shí)性

“審判中心主義”雖是日本刑事訴訟法的基本理念與原則，但至今為止并未在日本刑事司法中真正確立，而被“檢察官司法”所替代。在“檢察官司法”下，檢察官成為刑事訴訟程序的核心角色，偵查案卷筆錄成為法官判斷的決定性根據(jù)，進(jìn)而導(dǎo)致庭審形式化。司法現(xiàn)狀對(duì)審判中心原則的悖離，對(duì)訊問及供述筆錄的過度依賴，導(dǎo)致以木村事件*木村事件是指2009年，大阪地方檢察廳特別偵查部以濫用面向殘疾人的郵政資費(fèi)打折制度為由，逮捕、起訴了殘疾人組織、厚生勞動(dòng)省、廣告公司的相關(guān)人員，在偵辦該案件的過程中，檢察官篡改作為證據(jù)的計(jì)算機(jī)軟盤、銷毀訊問記錄、在訊問中威脅犯罪嫌疑人等違法、不當(dāng)偵查行為，在之后的審判中被曝光的一系列案件。參見[日]柳川重規(guī)：《日本における取調(diào)の録音·録畫制度導(dǎo)入を巡る議論について》，載[日]椎橋隆幸編：《日韓の刑事司法上の重要課題》，日本中央大學(xué)出版部2015年版，第59頁。為代表的冤假錯(cuò)案的發(fā)生，嚴(yán)重降低了日本國民對(duì)刑事司法的信賴。平野龍一對(duì)日本刑事訴訟法的現(xiàn)狀展開了強(qiáng)烈的批判，認(rèn)為司法現(xiàn)狀是“令人絕望的”[1]。有鑒于此，日本于2011年成立了新時(shí)代刑事司法改革特別部會(huì)(以下簡稱特別部會(huì))，以審判中心為最終目標(biāo)，展開以構(gòu)建“符合時(shí)代要求的新刑事司法制度”為主題的新一輪司法改革，并在《符合時(shí)代要求的新刑事司法制度基本構(gòu)想》(以下簡稱《基本構(gòu)想》)中設(shè)立了以下兩個(gè)基本方針：第一，擺脫對(duì)訊問的過度依賴與實(shí)現(xiàn)證據(jù)收集手段的正當(dāng)化、多樣化；第二，擺脫對(duì)供述證據(jù)的過度依賴與實(shí)現(xiàn)法庭審理的進(jìn)一步實(shí)質(zhì)化[2]。

在我國，十八屆四中全會(huì)《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革”。有學(xué)者對(duì)“審判中心”的含義做了如下解讀：“無論是為了實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正和程序公正，還是落實(shí)權(quán)責(zé)一致的辦案責(zé)任制，均要求被告人的刑事責(zé)任在庭審階段通過審判方式解決，此為刑事庭審實(shí)質(zhì)化之要義?！盵3]可見，無論是日本，還是我國，當(dāng)前正在進(jìn)行的刑事司法改革的目的均為實(shí)現(xiàn)“刑事庭審中心化、實(shí)質(zhì)化”。在此意義上，考察日本刑事庭審程序改革*限于文章主題與篇幅，本文所稱之審判程序僅指刑事案件一審程序中的庭審程序。的意義，不僅在于了解域外司法改革動(dòng)向，更在于為我國以審判為中心的訴訟制度改革提供參考、借鑒。為此，下文就日本的證據(jù)開示制度，證人、被害人等的保護(hù)制度，證人出庭及證據(jù)真實(shí)性保證制度等改革進(jìn)行介評(píng)。

一、證據(jù)開示制度

2004年，日本在修改刑事訴訟法的過程中引入了現(xiàn)行證據(jù)開示制度。該制度以當(dāng)事人主義的訴訟構(gòu)造為前提并與爭點(diǎn)、主張的整理程序相關(guān)聯(lián)，在當(dāng)事人提出請(qǐng)求時(shí)，開示證物、鑒定書、供述筆錄等必要證據(jù)。證據(jù)開示制度實(shí)行后，被開示的證據(jù)范圍得到了大幅度擴(kuò)展，在一定程度上實(shí)現(xiàn)了控辯雙方的武器對(duì)等，為平等對(duì)抗創(chuàng)造了前提條件。然而，在現(xiàn)實(shí)運(yùn)行過程中發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行證據(jù)開示制度存在著嚴(yán)重的問題，即是現(xiàn)行制度本身隱藏著對(duì)防御準(zhǔn)備而言必要的證據(jù)得不到開示的可能性。證據(jù)開示以當(dāng)事人提出請(qǐng)求為前提，而且在提出請(qǐng)求時(shí)要求應(yīng)當(dāng)明示足以識(shí)別與開示請(qǐng)求有關(guān)的證據(jù)的事項(xiàng)(日本刑事訴訟法第316條之15第2款、第316條之20第2款)。一旦無法預(yù)知證據(jù)存在，即無法提出開示請(qǐng)求，那么即使存在對(duì)防御準(zhǔn)備而言必要的證據(jù)也得不到開示。然而，因無法預(yù)知存在與否而未予以開示的證據(jù)當(dāng)中，極有可能包含對(duì)被告人有利的決定性證據(jù)。為了解決前述問題，發(fā)揮證據(jù)開示對(duì)于審判中心的保障作用，《刑事訴訟法等部分條文改正法律案要綱》*需要說明的是，本文中所引用的《要綱》的內(nèi)容均系筆者在自行翻譯的基礎(chǔ)上整理而成。(以下簡稱《要綱》)對(duì)現(xiàn)行證據(jù)開示制度作了以下三個(gè)方面的修改：

第一，引入了證據(jù)一覽表交付程序。在司法實(shí)踐中，現(xiàn)行證據(jù)開示制度存在的前述問題又衍生出以下負(fù)面影響：首先，控辯雙方圍繞證據(jù)開示的爭議導(dǎo)致審前整理程序長期化。其次，即使檢察官開示主張及證據(jù)，不了解證據(jù)規(guī)則的無罪被告人因無法知悉全部證據(jù)而不能對(duì)應(yīng)請(qǐng)求開示何種證據(jù)作出恰當(dāng)判斷。再次，控辯雙方對(duì)證據(jù)重要性及價(jià)值的判斷不同，導(dǎo)致檢察官不開示對(duì)被告人十分重要的證據(jù)，甚至將該證據(jù)遺失。為了保證證據(jù)開示的恰當(dāng)適用與滿足辯護(hù)方的請(qǐng)求，《要綱》設(shè)置了證據(jù)一覽表交付制度，主要內(nèi)容如下：第一階段的證據(jù)開示完成之后，被告人、辯護(hù)人提出請(qǐng)求的，檢察官應(yīng)當(dāng)迅速將所保管證據(jù)的一覽表交付被告人、辯護(hù)人。一覽表中應(yīng)當(dāng)記載的事項(xiàng)根據(jù)證據(jù)種類的不同而各異：對(duì)于物證，應(yīng)當(dāng)記載名稱及數(shù)量；對(duì)于供述人簽名或蓋章的供述筆錄，應(yīng)當(dāng)記載目錄、制作的年月日和供述人的姓名；對(duì)于其他書面材料，應(yīng)當(dāng)記載目錄、制作的年月日及制作者的姓名。在下列情形下，檢察官可不予記載：1.可能發(fā)生加害人的身體、財(cái)產(chǎn)行為或者發(fā)生使人感到恐怖或者難以應(yīng)付的行為的；2.可能嚴(yán)重危害人的名譽(yù)或者平穩(wěn)社會(huì)生活的；3.可能妨礙犯罪證明或者犯罪偵查的。

第二，賦予了控辯雙方整理程序請(qǐng)求權(quán)。公判前整理程序的目的不僅僅在于法庭審理的迅速化，更在于法庭審理的實(shí)質(zhì)化。就整理程序而言，能否實(shí)現(xiàn)庭審迅速化只是結(jié)果，不交付整理程序是否會(huì)導(dǎo)致事前準(zhǔn)備及充實(shí)的法庭審理出現(xiàn)困難才是真正需要考量的因素。尤其是在整理程序之外并不存在證據(jù)開示制度的現(xiàn)行法框架下，賦予雙方當(dāng)事人整理程序請(qǐng)求權(quán)有著實(shí)質(zhì)性的意義。因此《要綱》賦予檢察官與被告人或者辯護(hù)人整理程序請(qǐng)求權(quán)。

第三，擴(kuò)大了類型證據(jù)開示范圍。《要綱》并未接受日本某些學(xué)者主張事前全面開示的意見，僅增加了應(yīng)當(dāng)作為類型證據(jù)開示的證據(jù)類型：1.檢察官、檢察事務(wù)官、司法警察職員制作的，記載訊問年月日、時(shí)間、場所及其他訊問狀況的書面材料(僅限于作為被告人的共犯被拘禁或者被起訴者并符合第316條之15第1款第5項(xiàng)規(guī)定的書面材料)；2.記錄檢察官請(qǐng)求的證據(jù)物扣押程序的書面材料；3.記錄根據(jù)第316條之15第1款的規(guī)定應(yīng)當(dāng)開示的證據(jù)物扣押程序的書面材料。

《要綱》對(duì)于證據(jù)開示制度的修改，無論是對(duì)于辯護(hù)方的防御，還是對(duì)于刑事庭審的實(shí)質(zhì)化，均具有積極意義。第一，一覽表交付制度的設(shè)立，能夠向辯護(hù)方提供證據(jù)線索，不僅有助于防御準(zhǔn)備，也有利于請(qǐng)求開示關(guān)聯(lián)證據(jù)和類型證據(jù)。第二，整理程序請(qǐng)求權(quán)的給予，保障了辯護(hù)方獲得證據(jù)開示的機(jī)會(huì)，擴(kuò)展了證據(jù)開示制度的適用范圍，有利于充實(shí)被告人的防御權(quán)。第三，類型證據(jù)開示范圍的擴(kuò)大，能夠使被告方?jīng)Q定提出什么樣的主張及證明，進(jìn)而確保充分的爭點(diǎn)及證據(jù)整理與被告人的防御準(zhǔn)備，被告方應(yīng)當(dāng)能夠?qū)z察官請(qǐng)求證據(jù)的證明力進(jìn)行適當(dāng)判斷。

然而，《要綱》的前述規(guī)定也存在著需要進(jìn)一步探討的問題。第一，一覽表記載信息的問題。首先，在一覽表上記載供述者的姓名，雖然能給辯護(hù)方請(qǐng)求開示證據(jù)提供線索，但是在可能導(dǎo)致隱滅證據(jù)等危險(xiǎn)方面，與供述書面材料本身開示并無實(shí)質(zhì)性的差異，需要慎重應(yīng)對(duì)。其次，在一覽表上記載證據(jù)物及其他證據(jù)文書的名稱、數(shù)量、目錄、制作的年月日及制作者的姓名，并不能使辯護(hù)方知悉證據(jù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，很難對(duì)開示請(qǐng)求的必要性進(jìn)行判斷。再次，《要綱》關(guān)于一覽表記載事項(xiàng)的規(guī)定過于形式化，很可能導(dǎo)致證據(jù)開示請(qǐng)求程序的混亂。

第二，整理程序請(qǐng)求權(quán)的問題。整理程序請(qǐng)求權(quán)的目的在于提供利用證據(jù)開示制度的機(jī)會(huì)?！兑V》雖然賦予了當(dāng)事人請(qǐng)求權(quán)，但是卻否認(rèn)了不服申訴權(quán)。一旦法院駁回這種請(qǐng)求的情形過多，那么通過審前整理程序確保充實(shí)的防御準(zhǔn)備、解決證據(jù)開示爭議的功能將被湮滅。在當(dāng)事人主義的訴訟構(gòu)造下，整理程序原則上應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人發(fā)動(dòng)，主要圍繞當(dāng)事人事實(shí)上及法律上的主張展開。由此，在今后的司法實(shí)踐中，法院在決定是否將該當(dāng)案件交付整理程序時(shí)，應(yīng)當(dāng)秉持當(dāng)事人主義的基本精神，尊重當(dāng)事人的意見。

第三，法官預(yù)斷防止的問題。法官不得庭前形成預(yù)斷是庭審實(shí)質(zhì)化的基本要求之一。審前整理程序中，在針對(duì)當(dāng)事人證據(jù)調(diào)查請(qǐng)求、證據(jù)開示作出裁定時(shí)，法官卻被要求接觸證據(jù)。如此一來，法官極有可能形成庭前預(yù)斷。而且，日本學(xué)者普遍認(rèn)為：“法官一旦明確接觸的目的不是為了形成心證而是為了作出證據(jù)決定等程序上的判斷，即使接觸證據(jù)也不會(huì)產(chǎn)生證據(jù)的想法，是對(duì)法官過度的信賴?！盵4]然而，《要綱》在堅(jiān)持現(xiàn)行基本框架的基礎(chǔ)上對(duì)證據(jù)開示進(jìn)行局部修正，并未將作為庭審實(shí)質(zhì)化要求之一的預(yù)斷排除問題納入考慮范圍，是一個(gè)遺憾。

第四，證據(jù)保管問題。證據(jù)開示制度恰當(dāng)運(yùn)用的前提是證據(jù)被妥善保管。雖然最高裁的決定*2008年9月30日，最高裁的決定認(rèn)為，“警察官執(zhí)行職務(wù)時(shí)，為了執(zhí)行職務(wù)所做成的記錄具有‘公的性質(zhì)’，相當(dāng)于職務(wù)上正在保管的記錄”。參見最高裁判所判例調(diào)査會(huì)：《最高裁判所刑事判例集》62卷8號(hào)，第2753頁。已經(jīng)明確了偵查機(jī)關(guān)的證據(jù)保管義務(wù)，但是相關(guān)法律尚未加以明確規(guī)定。因此，為確保證據(jù)開示制度得以恰當(dāng)實(shí)行，有必要在立法層面明確規(guī)定保管義務(wù)，偵查機(jī)關(guān)違反作成、保管義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為侵犯了被告人受公正裁判的權(quán)利成為上訴理由，不開示的證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除、程序應(yīng)當(dāng)中止[5]。

二、證人、被害人等的保護(hù)制度

在采取當(dāng)事人主義的日本刑事審判中，獲得證人的正確證言是極其重要的事情。為了卸除證人(被害人作證時(shí)為證人)到公開法庭上作證的負(fù)擔(dān)，日本立法一直在致力于實(shí)現(xiàn)獲取證人正確證言與保護(hù)證人人身安全之間的平衡。然而，不可否認(rèn)的事實(shí)是，對(duì)于包含被害人在內(nèi)的證人而言，在偵查階段向偵查機(jī)關(guān)提供證言及在公開法庭上作證的義務(wù)，不僅可能成為沉重的負(fù)擔(dān)，而且考慮案件的性質(zhì)及證人的處境，又可能因?yàn)楸桓嫒嘶蜿P(guān)系人的報(bào)復(fù)而面臨安全威脅。有鑒于此，為了實(shí)現(xiàn)更加充實(shí)的法庭審理，獲得證人等在無過重負(fù)擔(dān)及安全威脅的前提下提供真實(shí)證言等協(xié)助，進(jìn)一步強(qiáng)化證人等的保護(hù)制度成為必然?！兑V》對(duì)證人、被害人等保護(hù)制度的強(qiáng)化體現(xiàn)在以下方面：

第一，擴(kuò)充視頻作證制度。法院在下列場合，認(rèn)為適當(dāng)時(shí)，聽取檢察官及被告人、辯護(hù)人的意見，可以采取使該證人到同一處所(法官及訴訟關(guān)系人到場的場所)之外由法院規(guī)則確定的場所*根據(jù)《要綱》的規(guī)定，同一處所(法官及訴訟關(guān)系人到場的場所)之外由法院規(guī)則確定的場所被預(yù)定為別的法院。，通過影像和聲音的發(fā)送與接受使雙方相互知悉并通話的方法，進(jìn)行詢問：1.考慮犯罪的性質(zhì)、證人的年齡、身心狀態(tài)及其他情況，認(rèn)為證人前往同一處所將顯著損害其精神平穩(wěn)的；2.認(rèn)為在前往同一處所的移動(dòng)過程中，可能發(fā)生加害證人身體、財(cái)產(chǎn)或者發(fā)生使證人感到恐怖或者無法應(yīng)付的行為的；3.認(rèn)為在前往同一處所后的移動(dòng)過程中，可能通過跟蹤或其他方法特定證人住所、工作單位或其他通常所在場所，進(jìn)而發(fā)生加害證人或者親屬身體、財(cái)產(chǎn)或者發(fā)生使以上人感到恐怖或者無法應(yīng)付之行為的；4.證人居住在遙遠(yuǎn)的地方，考慮其年齡、職業(yè)、健康狀態(tài)及其他情況，認(rèn)為前往同一處所存在顯著困難的。

第二，完善證人等個(gè)人信息的保護(hù)制度。首先，證人等個(gè)人信息的限制公開。檢察官在預(yù)先提供知悉證人、鑒定人、口譯人或者筆譯人姓名及住所機(jī)會(huì)，或者提供閱覽證據(jù)文書或證物機(jī)會(huì)時(shí)，認(rèn)為有可能發(fā)生加害以上人及親屬的身體、財(cái)產(chǎn)的行為或者發(fā)生使以上人感到恐怖或難以應(yīng)付行為的，在給予辯護(hù)人知悉姓名及住所、閱覽證據(jù)文書或證物機(jī)會(huì)的同時(shí)，可以附加不得讓被告人知悉該人姓名、住所的條件，或者指定告知被告人的時(shí)期、方法。檢察官認(rèn)為該項(xiàng)措施不足以防止前述危險(xiǎn)時(shí)(包含被告人無辯護(hù)人的情形)，除有可能對(duì)被告人的防御造成實(shí)質(zhì)性的不利益的場合之外，可以僅告知被告人或者辯護(hù)人代用姓名、代用聯(lián)絡(luò)地址。在前述場合下，被告人、辯護(hù)人提出請(qǐng)求，法院認(rèn)為符合下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)作出撤銷部分或者全部措施的決定：1.前述危險(xiǎn)可能性不存在的；2.該措施可能對(duì)被告人的防御造成實(shí)質(zhì)性不利益的；3.檢察官采取的附條件開示或者指定告知時(shí)期、方法等措施能夠防止前述危險(xiǎn)發(fā)生的。此時(shí)，法院認(rèn)為存在可能發(fā)生加害相關(guān)人及親屬的身體、財(cái)產(chǎn)的行為，或者發(fā)生使以上人感到恐怖或難以應(yīng)付的行為時(shí)，可以再次附加不得讓被告人知悉相關(guān)人姓名、住所的條件，或者指定告知被告人的時(shí)期、方法。其次，與訴訟有關(guān)文書的限制閱覽。法院認(rèn)為可能發(fā)生加害前述相關(guān)人員及其親屬身體、財(cái)產(chǎn)的行為或者發(fā)生使以上人感到恐怖或者難以應(yīng)付行為時(shí)，聽取檢察官、辯護(hù)人的意見，認(rèn)為適當(dāng)時(shí)，在辯護(hù)人根據(jù)《刑事訴訟法》第40條第1款的規(guī)定閱覽、抄錄與訴訟有關(guān)的文書及物證的場合，可以采取下列措施：1.附加不得讓被告人知悉措施相關(guān)人姓名、住所的條件，或者指定告知被告人的時(shí)期、方法。2.可以禁止對(duì)記載該措施相關(guān)人員姓名、住所的部分進(jìn)行閱覽或抄錄，或者附加不得讓被告人知悉措施相關(guān)人姓名、住所的條件，或者指定告知被告人的時(shí)期或者方法。再次，公審筆錄的限制閱覽。法院在被告人請(qǐng)求閱覽或者向其宣讀公審筆錄的場合，認(rèn)為可能發(fā)生加害前述相關(guān)人員及親屬身體、財(cái)產(chǎn)的行為或者發(fā)生使以上人感到恐怖或者難以應(yīng)付的行為的，聽取檢察官、被告人的意見，認(rèn)為適當(dāng)時(shí)，可以禁止閱覽記載、記錄相關(guān)人員姓名、住所的部分，或者拒絕向其宣讀該部分。需要注意的是，檢察官、法官采取以上措施，均不得對(duì)被告人的防御造成實(shí)質(zhì)性的不利益。

第三，完善在公開法庭上證人個(gè)人信息保護(hù)制度。在下列場合，證人、鑒定人、口譯人、筆譯人或者供述筆錄等的供述人提出請(qǐng)求的，法院聽取檢察官及被告人、辯護(hù)人的意見，認(rèn)為適當(dāng)時(shí)，可以作出不公開證人等的個(gè)人信息(姓名、住所及其他能夠特定該證人等的事項(xiàng))的決定：1.認(rèn)為在公開的法庭上公開證人等的個(gè)人信息，有可能發(fā)生加害其或者親屬身體、財(cái)產(chǎn)的行為或者發(fā)生使以上人感到恐怖或者無法應(yīng)付行為的；2.認(rèn)為在公開的法庭上公開證人等的個(gè)人信息，可能明顯危害該證人等的名譽(yù)或者安定生活的。前述決定作出后，起訴狀、證據(jù)文書的朗讀，應(yīng)當(dāng)以不公開證人等個(gè)人信息的方式進(jìn)行。在存在前述決定的場合，除可能對(duì)犯罪證明造成巨大障礙或者對(duì)被告人的防御造成實(shí)質(zhì)不利益的場合之外，審判長在訴訟關(guān)系人的詢問、陳述涉及證人等個(gè)人信息時(shí)可以進(jìn)行限制。

從以上內(nèi)容不難看出，此次改革與完善具有以下特征：第一，重視證人的負(fù)擔(dān)減輕和安全確保。如前所述，此次證人等保護(hù)制度修改是對(duì)第二階段立法目的的強(qiáng)調(diào)與深化，應(yīng)當(dāng)給予相當(dāng)高的評(píng)價(jià)。第二，保持證人、被害人等權(quán)益保障與被告人辯護(hù)防御的平衡。第三，構(gòu)建層次性的保障措施。但是，也遺留了一些亟待解決的問題：

第一，削弱了被告人的防御權(quán)。首先，在已有的視頻作證制度下，反對(duì)詢問本身就變得很困難，在詢問的過程中，出示證據(jù)非常不方便。《要綱》的規(guī)定包含在其他裁判所以視頻方式作證的內(nèi)容，將進(jìn)一步增加反對(duì)詢問的難度。其次，如何確保通信手段的準(zhǔn)確性和安全性、如何行使法庭警察權(quán)并不明確。再次，將“認(rèn)為在前往同一處所的移動(dòng)過程中，可能發(fā)生加害證人身體、財(cái)產(chǎn)或者發(fā)生使證人感到恐怖或者無法應(yīng)付行為的”作為適用視頻作證理由，侵害了被告人的防御權(quán)。雖然有必要保護(hù)犯罪被害人等人員，但是在刑事程序中，與犯罪嫌疑人、被告人的防御權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)在防御權(quán)優(yōu)先的前提下加以解決。最后，“證人居住在遙遠(yuǎn)的地方，考慮其年齡、職業(yè)、健康狀態(tài)及其他情況，認(rèn)為前往同一處所存在顯著困難的”規(guī)定過于寬泛。應(yīng)當(dāng)明確一般死刑確定者、服刑人員，被少年院收容的少年，并不能被包含在前述對(duì)象之中。

第二，導(dǎo)致證人信用性判斷出現(xiàn)困難。為了進(jìn)行證人信用性的判斷，有必要了解諸如利害關(guān)系等內(nèi)容。雖然不了解前述信息即可充分行使防御權(quán)的情形可能存在，但是實(shí)際上有必要了解的場合在極其廣泛的范圍內(nèi)存在。本來，如果不知道證人姓名、住所的話，對(duì)是否可能對(duì)防御產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的不利益無法判斷。恰恰因?yàn)椴捎昧酥挥刑峁┰撔畔⒉拍芘袛嗟臉?gòu)造，才會(huì)產(chǎn)生以上問題。因不了解證人的住所、姓名無法進(jìn)行充分的反對(duì)詢問、反證的場合很多。

第三，在起訴書、判決書上記載被害人姓名的規(guī)定將弱化前述保護(hù)措施的功效。日本《刑事訴訟法》第256條第3款規(guī)定，“公訴事實(shí)，應(yīng)當(dāng)明示訴因并予以記載。為明示訴因，應(yīng)當(dāng)盡可能地以日時(shí)、場所及方法，特別指明足以構(gòu)成犯罪的事實(shí)”的規(guī)定。在起訴書、判決書中記載被害人的姓名被認(rèn)為是明示訴因的原則性要求。《要綱》規(guī)定的措施并未突破該款的規(guī)定。但是，“對(duì)于原則，在存在其他應(yīng)當(dāng)保護(hù)的利益時(shí)，在不侵害原理(原則背后的原理——當(dāng)事人主義及《憲法》第39條確定審判效力及范圍規(guī)定)的范圍內(nèi)，進(jìn)行利益衡量，承認(rèn)例外也未嘗不可”[6]。從實(shí)踐層面考量，近年，在跟蹤案件中逮捕狀、起訴書、判決書等在刑事程序中使用的書面材料上記載被害人的真實(shí)姓名，并告知犯罪嫌疑人、被告人，導(dǎo)致同一被害人受到同一加害人更為嚴(yán)重的傷害的情形增加。因此，有必要在存在被害人“二次被害”可能性的案件中，在前述規(guī)定之外設(shè)定相應(yīng)的例外。

三、證人出庭及證據(jù)真實(shí)性確保制度

無論是改變對(duì)供述筆錄的過分依賴，還是實(shí)現(xiàn)刑事庭審的進(jìn)一步實(shí)質(zhì)化，均意味著法庭審理應(yīng)當(dāng)成為解決被告人刑事責(zé)任問題的核心階段，即“庭審中心”。這就要求必要證人不僅應(yīng)當(dāng)出庭以直接言詞方式作證，而且應(yīng)當(dāng)提供真實(shí)的證言。為此，《要綱》設(shè)置了確保證人出庭及作證、確保證據(jù)真實(shí)性的制度。

第一，完善了確保證人出庭及作證的制度。對(duì)于確保證人出庭及作證問題的討論。特別部會(huì)基于以下理由將緩和證人拘傳要件與提高拒絕到場罪、拒絕宣誓作證罪法定刑作為確保證人出庭及作證的措施：在新刑事司法制度下，為了實(shí)現(xiàn)更加充實(shí)的法庭審理，確保必要證人出庭及提供證言的重要性增強(qiáng)，現(xiàn)行法關(guān)于證人拒絕到場罪，拒絕宣誓、證言罪的法定刑，不足以促使拒絕到場、宣誓、作證的證人改變想法，而且與刑法上隱滅證據(jù)等罪及各種拒絕前往行政機(jī)關(guān)等罪的法定刑相比較過輕[7]。然而，圍繞以上制度的必要性曾出現(xiàn)爭議：首先，緩和證人拘傳要件的必要性。日本《刑事訴訟法》第152條規(guī)定，“對(duì)不接受傳喚的證人，可以再次傳喚，或者拘傳”。質(zhì)言之，只有預(yù)定的證人詢問無法進(jìn)行(審判空轉(zhuǎn))的事態(tài)發(fā)生，才對(duì)證人進(jìn)行拘傳。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在陪審案件中，尤其重視法庭審理的計(jì)劃性、集中性，一旦發(fā)生審判空轉(zhuǎn)，將極大加重陪審員的負(fù)擔(dān)[8]。相反的觀點(diǎn)則認(rèn)為，證人與被告人的地位、立場均不相同，對(duì)于證人的拘傳應(yīng)當(dāng)更加慎重[9]。但是支持緩和拘傳要件的學(xué)者則提出了針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)，“在訴訟中，雖然被告人與證人的立場不同，但是，實(shí)際上二者對(duì)于訴訟的進(jìn)行均負(fù)有不可或缺的功能，并不存在支撐強(qiáng)調(diào)二者出庭確保必要性的不同，或者應(yīng)當(dāng)特別對(duì)證人出庭的強(qiáng)制采取抑制的態(tài)度的理由”[10]；其次，提高拒絕到場罪、拒絕宣誓作證罪法定刑的必要性。有觀點(diǎn)基于以下理由，反對(duì)提升前述罪名的法定刑：1.前述兩項(xiàng)罪名與刑事第134條之拒絕到場罪、第138條之拒絕檢查身體罪在“針對(duì)違反協(xié)助刑事司法義務(wù)的倫理制裁這一點(diǎn)上是共通的”[11]； 2. 2006年至2011年間，沒有人因包含拒絕到場罪，拒絕宣誓、證言罪在內(nèi)的違反刑事訴訟法的罪名被起訴[12]，不存在單獨(dú)提升該兩項(xiàng)罪名法定刑的理由；最終，《要綱》在綜合前述意見的基礎(chǔ)上，作出了如下規(guī)定：首先，緩和了證人拘傳的要件。證人無正當(dāng)理由，不接受傳喚的或者可能不接受傳喚的，法院可以拘傳該證人。其次，提高了拒絕到場罪與拒絕宣誓、證言罪的法定刑，將前述兩個(gè)罪名的法定刑提高至“1年以下懲役或者30萬元以下罰金”。

第二，增強(qiáng)了證據(jù)確保措施的威懾性。對(duì)于提高隱匿證據(jù)等罪的法定刑的必要性的討論?！痘緲?gòu)想》認(rèn)為，刑法上隱滅證據(jù)罪(《刑法》第104條)、藏匿犯人罪(《刑法》第103條)的法定刑均為2年以下懲役或者20萬元以下罰金，脅迫證人罪(《刑法》第105條之2)的法定刑為1年以下懲役或者20萬元以下罰金，與性質(zhì)類似的妨礙執(zhí)行公務(wù)、妨礙強(qiáng)制執(zhí)行等相比，顯然過輕。因此，為了防止妨礙公正查明案件事實(shí)真相的行為，應(yīng)當(dāng)圍繞提升這些罪名法定刑展開討論。日本學(xué)者普遍認(rèn)為，提高前述罪名法定性的立法基礎(chǔ)并不存在，不顧司法實(shí)踐的情況提高法定刑僅具有宣示意義[13]。因?yàn)樵谌毡镜乃痉▽?shí)踐中，對(duì)于藏匿犯罪等刑法犯，2011年提起公訴、略式請(qǐng)求的人員中，隱滅證據(jù)的17名、3名，藏匿犯人的90人、176人，脅迫證人的3人、0人[14]，2011年地方法院、簡易法院判決有罪的人員中，3項(xiàng)罪名一共50人，1年以上2年以下實(shí)刑、執(zhí)行猶豫的10人、24人，6個(gè)月以上1年以下的4名、11名，20萬以上30萬元以下罰金的1人[15]。從以上數(shù)據(jù)可以看出，實(shí)際的量刑接近監(jiān)禁刑上限的案件并不存在，涉嫌隱滅證據(jù)罪和脅迫證人被追訴的更是少之又少。雖然藏匿犯人、隱滅證據(jù)的罪名在司法實(shí)踐當(dāng)中很少適用，但是作為保障證據(jù)真實(shí)性的潛在舉措，《要綱》仍然堅(jiān)持了《基本構(gòu)想》的思路，提高了相關(guān)罪名的法定刑：藏匿犯罪、隱滅證據(jù)等犯罪的法定刑提升至“3年以下懲役或者30萬元以下罰金”；脅迫證人等犯罪的法定刑提升至“2年以下懲役或者30萬元以下罰金”。

直接言詞原則是日本刑事審判必須遵循的基本原則之一。然而，“檢察官司法”的盛行，在導(dǎo)致審判淪為偵查結(jié)果確認(rèn)程序的同時(shí)，也導(dǎo)致了書面審理的泛濫。擺脫書面審理、擺脫卷宗對(duì)法官的影響，實(shí)現(xiàn)庭審中心順利成章地成為本次司法改革的主題?！兑V》關(guān)于證人出庭作證及證據(jù)真實(shí)性確保的改革措施對(duì)于實(shí)現(xiàn)改革目的實(shí)現(xiàn)具有積極意義：首先，強(qiáng)制證人出庭作證，有助于擺脫對(duì)審前證人證言筆錄的依賴。其次，提高藏匿罪犯、隱滅證據(jù)罪的法定刑，有助于防止干擾刑事訴訟的行為，確保證據(jù)被如實(shí)展現(xiàn)在法庭之上，進(jìn)而查明案件事實(shí)，實(shí)現(xiàn)司法公正。然而，鑒于司法實(shí)踐中前述兩類罪名的適用率極低，《要綱》前述改革舉措在更大程度上發(fā)揮的可能是宣示、警戒功能，對(duì)于庭審實(shí)質(zhì)化的推進(jìn)、保障作用尚不明顯，需要司法實(shí)踐加以檢驗(yàn)。

四、對(duì)日本刑事司法改革的評(píng)價(jià)與借鑒

“從一個(gè)完整的訴訟形態(tài)上考察，偵查和審查起訴是控方為審判活動(dòng)而進(jìn)行的準(zhǔn)備活動(dòng)，在法庭審理過程中，控辯雙方平等、理性對(duì)抗，由中立的第三方進(jìn)行裁判，因此，決定被告人定罪量刑的應(yīng)為審判程序，是為‘審判中心主義’?！盵16]審判中心主義的構(gòu)建，包含兩個(gè)方面的重要課題：第一，縱向訴訟構(gòu)造——理順審前程序與審判程序的關(guān)系。將審判作為決定被告人定罪量刑的程序，意味著審前階段應(yīng)當(dāng)恪守“為審判活動(dòng)作準(zhǔn)備”的職能定位，切斷偵查與審判之間的聯(lián)系。為此，原則上應(yīng)當(dāng)否定偵查階段的證人證言筆錄、被告人訊問筆錄的證據(jù)能力，防止偵查結(jié)果及筆錄對(duì)法官心證的影響。第二，橫向訴訟構(gòu)造——審判程序貫徹直接言詞原則。將審判作為最終決定被告人定罪量刑的程序，意味著在當(dāng)事人主義的審判程序框架下，言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)以口頭的方式直接呈現(xiàn)在法庭上，并接受控辯雙方的詢問與反詢問。在認(rèn)識(shí)到當(dāng)前刑事訴訟法現(xiàn)狀的前提下，以“對(duì)供述筆錄過度依賴的擺脫與法庭審理更加充實(shí)化”為基本方針，對(duì)庭審程序進(jìn)行了改革。此次日本庭審方式的改革具有以下特征：

第一，增強(qiáng)了辯護(hù)方的防御能力。在采取當(dāng)事人主義下構(gòu)造的日本刑事審判中，被告人、辯護(hù)人是與檢察官擁有同等訴訟地位的一方當(dāng)事人，雙方在平等地位的基礎(chǔ)上展開進(jìn)攻防御，進(jìn)而查明案件事實(shí)。正如前文所述，被告人、辯護(hù)人與檢察官在收集證據(jù)能力與權(quán)限上存在著天壤之別，而且檢察官所收集的證據(jù)中包含有利于被告人證據(jù)的情形不在少數(shù)。因此，此次改革在現(xiàn)行爭點(diǎn)與證據(jù)整理程序的基礎(chǔ)上，引入了證據(jù)一覽表制度，賦予了雙方當(dāng)事人整理程序請(qǐng)求權(quán)，并擴(kuò)大了類型證據(jù)的開示范圍，以擴(kuò)大被告人及辯護(hù)人對(duì)檢察官收集證據(jù)的知悉范圍，增強(qiáng)其防御能力，為庭審中心主義創(chuàng)造條件。

第二，完善了證人出庭作證制度。如前所述，直接言詞原則是支撐審判中心主義的重要因素。貫徹直接言詞原則，必然要求限制證人證言筆錄等傳聞證據(jù)的證據(jù)能力，保障證人出庭，在公開的法庭上作證并接受控辯雙方的詢問。為此，此次刑事司法改革緩和了拘傳證人的要件，提高了拒絕到場罪、拒絕宣誓、證言罪的法定刑。

第三，在保障被告人防御權(quán)利的同時(shí)，強(qiáng)化對(duì)被害人、證人權(quán)利的保障。在刑事審判中，重要證人的證言對(duì)于查明案件事實(shí)發(fā)揮著舉足輕重的作用。也正因?yàn)槿绱耍C人成為犯罪嫌疑人、被告人及相關(guān)人員加害、侵犯的對(duì)象。因此，此次刑事司法改革在謀求證人協(xié)助查明刑事案件的同時(shí)，更加注重證人權(quán)益的保護(hù)，減輕因?yàn)樽髯C所帶來的負(fù)擔(dān)。例如前述擴(kuò)充視頻作證方式的適用范圍、加強(qiáng)對(duì)證人個(gè)人信息的保護(hù)等。

第四，強(qiáng)調(diào)證據(jù)的真實(shí)性。審判中心主義的目的是使法庭審判階段成為確定被告人的刑事責(zé)任的實(shí)質(zhì)性階段。確定被告人是否構(gòu)成犯罪，是否應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的前提則是案件事實(shí)的查明。日本刑事訴訟法在采取起訴書一本主義之后，檢察官起訴書中記載的訴因和主張限定了法庭審判的對(duì)象。質(zhì)言之，與采取職權(quán)主義國家的刑事訴訟不同，日本法院并不負(fù)有查明案件事實(shí)真相的義務(wù)，而只是依據(jù)控辯雙方所提供的證據(jù)來判斷檢察官的主張是否成立。在證人證言作為主要證據(jù)的場合，依法律強(qiáng)制證人出庭，以口頭方式作證，并接受控辯雙方的詢問與反對(duì)詢問，則能夠起到保障證據(jù)真實(shí)性的作用。以上改革舉措，對(duì)于緩解法庭審判對(duì)供述筆錄過度依賴，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)化庭審具有一定的推動(dòng)作用。然而，一方面，在縱向訴訟構(gòu)造上，《要綱》所設(shè)立訊問錄音錄像制度、協(xié)助收集證據(jù)及追訴的合意制度及刑事免責(zé)制度并未徹底治愈糾問式偵查的頑疾，偏離了當(dāng)初改革構(gòu)想與應(yīng)然路徑，能否支撐審判中心存有疑問[17]。另一方面，在橫向訴訟構(gòu)造上，前述證據(jù)開示制度、證人保護(hù)制度及證人出庭、證據(jù)真實(shí)性的保證制度自身存在著種種問題。此次日本刑事司法改革，能否打破日本學(xué)者對(duì)刑事司法“絕望”的評(píng)價(jià)，實(shí)現(xiàn)庭審中心主義及相關(guān)原則的再生，目前無法斷言，但是改革所設(shè)定的目標(biāo)與思路本身的合理性、科學(xué)性并不存在疑問。

實(shí)質(zhì)上，任何以“審判中心”為主旨的改革，均是一項(xiàng)龐大的系統(tǒng)工程，涉及整個(gè)刑事司法制度的修整與完善，而且改革措施的主要抓手具有共通性、普遍性。與日本相似，我國“以審判為中心”的訴訟制度改革，同樣關(guān)注控辯雙方知悉對(duì)方證據(jù)及審前準(zhǔn)備、證人出庭作證及證人人身安全保障、證人作證義務(wù)及證言真實(shí)性確保等與庭審實(shí)質(zhì)化緊密相關(guān)的問題?？v然中日兩國在政治體制、刑事司法體制、具體訴訟制度方面存在著顯著差異，但是在構(gòu)建“以審判為中心”的訴訟制度這一命題上，二者的任務(wù)與目標(biāo)是共同的。從比較法學(xué)的角度考慮，某些具體的改革舉措可能受制于時(shí)、地、人等因素而不具有普遍性，但是其背后所蘊(yùn)含的解決問題的改革思路與價(jià)值選擇則具有一般意義上的參考、借鑒價(jià)值，其中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)能“警示”我們在改革過程中如何避免出現(xiàn)同樣的問題。簡單而言，日本刑事司法改革對(duì)我國的借鑒意義在于：第一，實(shí)質(zhì)化的庭審意味著法官的裁判應(yīng)當(dāng)建立在控辯雙方的攻擊與防御上。為了實(shí)現(xiàn)控辯雙方的平等對(duì)抗，應(yīng)當(dāng)保障二者、尤其是被追訴方對(duì)于證據(jù)(控方證據(jù))的知悉權(quán)，以防止“證據(jù)突襲”，增強(qiáng)辯護(hù)能力。第二，“卷宗中心主義”庭審模式是導(dǎo)致庭審虛化的因素之一，而證人庭前證言筆錄大行其道是其核心表現(xiàn)。為了解決庭審虛化的問題，限制甚至廢除證人庭前證言筆錄的證據(jù)能力，要求證人出庭以言詞方式作證并接受交叉詢問是不二之策。但是，在構(gòu)建證人出庭作證制度時(shí)，不僅應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)證人對(duì)于查明案件事實(shí)、實(shí)現(xiàn)庭審實(shí)質(zhì)化的協(xié)助義務(wù)，更要關(guān)注證人作證義務(wù)與人身安全、經(jīng)濟(jì)利益補(bǔ)助之間的平衡。第三，證據(jù)裁判是刑事審判應(yīng)當(dāng)遵循的核心原則。法院裁判不僅要以證據(jù)為基礎(chǔ)，更注重證據(jù)的真實(shí)、可靠。為此，司法改革既要關(guān)注證人協(xié)助刑事司法的義務(wù)，更要關(guān)注證據(jù)、尤其是言詞證據(jù)的真實(shí)性。為此，一方面，在完善證人人身保護(hù)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)證人如實(shí)作證的義務(wù)并輔之相應(yīng)的制裁措施；另一方面，進(jìn)一步完善非法證據(jù)排除制度，保障證人作證的意志自由。總而言之，我國在推進(jìn)“以審判為中心”的訴訟制度改革過程中，不僅需要在整個(gè)司法改革的大背景下準(zhǔn)確把握改革整體目標(biāo)，也需要結(jié)合實(shí)際存在的問題合理設(shè)計(jì)對(duì)具體制度的改革具體舉措；不僅需要以訴訟階段為單位進(jìn)行探討，更需要考量訴訟階段之間的關(guān)系，以判斷具體設(shè)計(jì)方案的恰當(dāng)與否。在此意義上，改革思路與整體構(gòu)想的準(zhǔn)確與科學(xué)及改革過程中的誠實(shí)遵守與貫徹或許更為重要?。?！

[1][日]平野龍一.現(xiàn)代刑事訴訟の診斷[A].[日]平場安治，等.団籐重光博士古稀祝賀論文集(四)[C].日本有斐閣,1985.423.

[2]時(shí)代に即した新たな刑事司法制度の基本構(gòu)想[EB/OL]. http://www.moj.go.jp/keiji1/keiji14_00070.html，4、5.最后訪問日期：2015-5-26.

[3][16]汪海燕.論刑事庭審實(shí)質(zhì)化[J].中國社會(huì)科學(xué),2015.(2).

[4][日]川崎英明.公判前整理手続と証拠開示[A].[日]村井敏邦、川崎英明、白取祐司編.刑事司法改革と刑事訴訟法(下卷)[C].日本評(píng)論社,2007.533，534.

[5][日]指宿信.証拠開示と公正な裁判(增補(bǔ)版)[M].日本現(xiàn)代人文社,2012.155以下.

[6][日]小木曽綾.犯罪被害者等および証人を保護(hù)する方策[J].論究ジュリスト,2015年冬號(hào).86.

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[8]法制審議會(huì)新時(shí)代の刑事司法制度特別部會(huì)第2作業(yè)分科會(huì)(第1回)會(huì)議議事録[EB/OL].http://www.moj.go.jp/content/000110299.pdf.9.最后訪問日期：2015-5-26.

[9]法制審議會(huì)新時(shí)代の刑事司法制度特別部會(huì)第2作業(yè)分科會(huì)(第5回)會(huì)議議事録[EB/OL].http://www.moj.go.jp/content/000113817.pdf，6.最后訪問日期：2015-4-30.

[10]法制審議會(huì)新時(shí)代の刑事司法制度特別部會(huì)第2作業(yè)分科會(huì)(第5回)會(huì)議議事録[EB/OL].http://www.moj.go.jp/content/000113817.pdf，5.最后訪問日期：2015-5-26.

[11][日]伊藤栄樹等.注釈刑事訴訟法[新版](2)[M].日本立花書房,1997.296.

[12]法制審議會(huì)新時(shí)代の刑事司法制度特別部會(huì)第2作業(yè)分科會(huì)(第1回)會(huì)議議事録[EB/OL].http://www.moj.go.jp/content/000110299.pdf，28.最后訪問日期：2015-5-20.

[13]「新時(shí)代の刑事司法制度」に対する刑事法學(xué)者の意見[EB/OL].http://www.genjin.jp/pdf/ikensho20130910.pdf#search=，26.最后訪問時(shí)間：2015-5-26.

[14]2011年検察統(tǒng)計(jì)年報(bào)[EB/OL].http://www.e-stat.go.jp/SG1/estat/List.do?lid=000001100065，最后訪問時(shí)間：2015-5-26.

[15]「新時(shí)代の刑事司法制度」に対する刑事法學(xué)者の意見[EB/OL].http://www.genjin.jp/pdf/ikensho20130910.pdf#search=，25.最后訪問時(shí)間：2015-4-30.

[17]汪海燕，董林濤.日本刑事審前程序改進(jìn)趨向與評(píng)析[J].人民檢察,2015,(11).

責(zé)任編輯：王 瑞

Japanese Trial Center Reformation Movements and Analysis

Dong Lintao

(LawSchoolofShenzhenUniversity，ShenzhenGuangdong518060)

The trial center is the basic principles of criminal procedural law of Japan.In judicial practice,however,Japan’s criminal justice core characteristic is that the prosecutor justice takes the place of the trial.Prosecutors justice leads to excessive dependence on a written confession record,the stressed confessions,despising the objective evidence,credulous of scientific evidence,and eventually raised trial,according to investigation result of the confirmation process.To further realize the request of the trial center,March 13,2015,the Japanese cabinet submitted to congress of criminal procedure law and other laws in part to correct a session,the reformation of the trial procedure,the content involving the discovery,the witness and the victim protection,and witnesses and evidence to ensure authenticity.At the theoretical level,the reformation of the system is helpful to the trial center under the reality;In practical operation level,however,due to the specific reformation measures deviating from the basic principle and the institutional defects,a lot of the reformation can achieve remaining doubt about trial center.

trial center； disclosure of evidence； witness protection； attendance of witness； authenticity of evidence

2016-05-12

本文受國家社會(huì)科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目“刑事庭審實(shí)質(zhì)化研究”的經(jīng)費(fèi)資助(項(xiàng)目編號(hào)：15AFX015)。

董林濤(1987— )，男，河南駐馬店人，深圳大學(xué)法學(xué)院助理教授，主要從事刑事訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)、司法制度研究。

D93/97；52；313

A

2095-3275(2016)05-0090-09