我國法治路徑的務實選擇及原因分析

羅時貴

(江西科技師范大學 法學院，江西 南昌 330038)

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我國法治路徑的務實選擇及原因分析

羅時貴

(江西科技師范大學 法學院，江西 南昌 330038)

我國實行法治已成為舉國上下的通識，但選擇何種路徑實現(xiàn)法治卻成為我國在初創(chuàng)法治治理階段的理論難題。在借鑒占主導地位的自由主義法治傳統(tǒng)觀點基礎上，根據(jù)我國法治所處的初級階段和環(huán)境態(tài)勢，務實地將我國法治實現(xiàn)的路徑選擇定位為形式法治與精英法治。形式法治路徑基于我國國情，其蘊涵的法治實質(zhì)內(nèi)容能夠獲得可行性辯護；精英法治路徑基于人的能力差異性，并且與民主法治相容，還能以韋伯的“卡理斯瑪型”自然精英要求來衡量和界定法治精英的標準，獲得正當性的理論辯護。此外，比較考察自由主義兩種法治觀的發(fā)展路徑，可以厘清和處理自由主義法治觀所存疑的理論問題，即個人權利與政府權力的邊際問題和個人權利與共同善的關系問題，為我國法治路徑的選擇消弭理論障礙。

自由主義法治觀；法治路徑；形式法治；精英法治

在法治思想觀的既有論證中，中外法學家難以承受之重是對法治內(nèi)涵的闡釋。法治作為人類文明發(fā)展史上的“規(guī)范之王”[1]，成為人們一直堅守的一種信念，被亞里士多德譽為人類治理的理性之光。在西方的法治理想圖景中，攝取近代法治思想片段，我們可以洞悉到自由主義法治觀一直主導、促進著近現(xiàn)代法治的進程和發(fā)展，同時呈現(xiàn)兩種不同的法治路徑：一是以近代法治集大成者洛克為代表的“個人自由”法治觀，注重保護個人的權利與自由；一是以康德為代表的另類近代“法治國”法治觀，注重實現(xiàn)共和主義和永久和平。當然，這兩種法治觀的共同理論根基內(nèi)嵌于近代自由主義思想脈絡中，自由主義所關心的是個人與國家的關系，尤其是國家對個人自由施加限制的合法性根據(jù)[2]。由此，對個人的自由空間及其保護限度就成為考察“自由法治觀”與“法治國”法治觀學術思想的分界嶺。本文將通過分析自由主義法治觀的各種面相，結合中國當代法治進程的環(huán)境勢態(tài)，表征中國法治事業(yè)應當發(fā)展適合中國特色的法治觀，并以此發(fā)展中國法治的基本原則及其法治事業(yè)。

一、自由主義法治觀兩種路徑的考察與分析

嚴格意義上的法治理念與概念發(fā)軔于近代西方國家的啟蒙運動，且從功能上揭示，法治的意義在于保護個人自由與限制國家權力兩項基本目標。這種啟蒙時期的法治觀主要開啟了人的理性覺悟、人的主體意識、以及人是目的等積極意義，并從神權的桎梏中解放出來，以“自由、平等”作為人的天賦權利，揭開了西方近代人權史上的光輝典章，自由與平等由此成為人權不可分割的核心內(nèi)容。一直以來，無論是自由主義、馬克思主義、社群主義、以及各種女權主義——都是圍繞平等與自由以及他們之間的關系展開討論。自由主義主導的法治在目的上盡管是保證個人自由與限制國家權力，但本質(zhì)上卻是對個人自由的程度與對國家權力限制的大小進行角逐與取舍，法治就是介入這種張力中進行平衡，決定誰能得到優(yōu)先辯護，并由此形成兩種具有代表性的不同法治路徑。

第一，英國的法治路徑。英國的法治進程呈現(xiàn)了幾個階段，一是英國法治的發(fā)端時期，法治的目標主要是限制國家的權力和保護公民的自由，《大憲章》成為當時奠定英國法治基礎的第一個制度性文件。二是英國古典自由主義法治形成時期，主要代表是霍布斯、哈林頓、洛克，霍布斯強調(diào)的是一種不受他人制約的個人消極自由，哈林頓強調(diào)的是個人參與公共事務辯論與決策權利的積極自由，洛克將保護個人自由與限制政府權力緊密聯(lián)系起來，構成古典自由主義法治的核心內(nèi)容。三是英國古典自由主義法治發(fā)展時期，這一時期的主要代表是休謨、斯密和伯克，他們反對洛克式的天賦自然權利與自由，認為法律源自于人們追求功利的愿望或人為的協(xié)議，法律是維護社會秩序與安寧的重要手段。與洛克式理性的、普遍的、革命的自然法色彩的法治特點相比，休謨式法治特點便是經(jīng)驗的、功利的和保守的自由主義法治。此外，以布萊克斯通、威爾克斯、帕累為代表關注自由與分權的關系，提出了權力分立的法治主張。四是功利自由主義法治時期，邊沁提出了道德合理性基礎在于滿足社會進步和財富的增長，只有功利主義才具符合道德和理性的主張。密爾以法治所要解決的是個人與政府的制約關系問題，提出了法治的界限在于“無害原則”。五是新自由主義積極法治觀時期，古典自由主義法治觀經(jīng)受第一次世界大戰(zhàn)沖擊后，英國采取凱恩斯主義的國家干預政策，特別針對戴雪的放任自由主義法治觀進行反駁與抨擊，由格林首創(chuàng)，經(jīng)詹寧斯等人發(fā)展的積極自由法治觀提出“福利國家”的原則，其核心要點是為了國家的整體福利，國家可以對公民個人自由進行適度的干預，以消解古典自由主義所奉行的個人不受干預的權利與自由[3]。

從英國法治的發(fā)展路徑來看，自由主義法治一直占據(jù)其核心地位，個人權利與自由優(yōu)位于國家權力。在個人與國家的關系方面，盡管新自由主義法治觀主張國家可以適度地干預個人自由，保護個人權利與限制國家權力的一體兩面原則一直成為主流的自由主義法治觀，但將個人權利與自由推崇極致容易誘發(fā)無政府狀態(tài),擴大社會貧富差距,也不利于大眾民主制度的形成。另外，英國自由主義法治觀混雜了形式法治與實質(zhì)法治的學術存疑，這體現(xiàn)在洛克以自然法為理論依據(jù)設計法治系統(tǒng)時，又通過形式法律規(guī)則來限制政府的行權內(nèi)容和程序，要求法律規(guī)則具有普遍性、持續(xù)性、公開性和法不溯及既往等特點，導致“在英國終未建立起一個一人統(tǒng)治的君主，因而從未有過凌駕于自己法律之上的絕對的國家權力”[4]。這勢必造成人們對英國法治內(nèi)容的厘清與理解的障礙，也勢必造成人們對英國法治內(nèi)容的厘清與理解的障礙。

第二，德國的法治路徑。與英國法治進程一樣，德國的法治路徑也經(jīng)歷了幾個不同階段，一是“自由法治國”時期，以康德和洪堡為代表，在定位公民個人與國家的關系時，他們首先致力于國家設計和主導地位，法治國的任務在于給予公民個人自由的空間以及保障公民的權利不受侵犯。所不同的是，在對個人權利與自由的法治保障方面，康德表現(xiàn)為保守性和妥協(xié)性，而洪堡則較為徹底性和革命性。二是“形式法治國”和“社會法治國”時期，主張形式法治國的代表性人物為施塔爾，認為法治國的概念不是指國家的目標和內(nèi)容，而是指國家實現(xiàn)目標和內(nèi)容的形式與方式，國家與法律是一個純粹的社會技術或社會工具。但形式法治國將行政權力置于法律與司法的控制之下，打破了行政專橫的局面，從而在很大程度上有利于公民自由的實現(xiàn)。與自由法治國和形式法治國消極態(tài)勢不同的是，“社會國”或“社會法治國”主張的代表性人物施泰因則主張國家應積極介入社會，促進法律的平等和各階層經(jīng)濟社會的進步。三是“混合法治國”時期，主要以1919年的《魏瑪憲法》內(nèi)容為指南，在吸收自由、形式和社會法治國的基礎上，首次將政治民主與經(jīng)濟民主納入了法治國范疇，自由、形式、社會與民主的法治國構成《魏瑪憲法》的四大支柱。四是“實質(zhì)法治國”時期，即希特勒第三帝國的統(tǒng)治時期，其表面上推行形式主義及實證主義的法治國，實質(zhì)上，希特勒通過國家社會主義正義的第一原則即“民族主義”否定個人自由，以及第二原則“正義就是元首的意志”為納粹惡行打開方便之門，給世界人民帶來巨大災難。五是“公正法治國”時期，二戰(zhàn)以后德國重建公正的實質(zhì)法治國聚焦兩個方面，第一民主與自由的關系問題，黑塞認為民主與法治國有統(tǒng)一的基礎。第二法治國與社會國的關系問題，黑塞同樣認為，法治國性質(zhì)與社會國性質(zhì)是一個整體，能夠調(diào)和和統(tǒng)一。這種統(tǒng)一體現(xiàn)在1949年5月23日的《德意志聯(lián)邦共和國基本法》，將法治國連同民主、社會、共和以及聯(lián)邦列為基本法五大原則，創(chuàng)立了所謂“民主的、社會的法治國”[5]。

從德國法治的進程來看，比較注重突出國家的主導地位，通過國家的作用來促進、完善和保護公民的權利與自由。在法治的內(nèi)容方面，信奉實質(zhì)法治，從而導致法治有時處于模糊狀態(tài)，給統(tǒng)治者有機可乘的權力濫用，希特勒第三帝國即為例證。比較英國和德國的法治路徑來看，在處理個人權利與自由和國家權力的關系上，英國法治奉行個人主義，強調(diào)個人權利與自由優(yōu)位國家權力，通過個人的權利運行，實現(xiàn)并達到其預設的好的生活。而德國法治卻奉行共和主義或國家主義，強調(diào)國家的主導地位以及對個人自由空間地適度干預，通過“福利國家”的政策措施強力推進實現(xiàn)人們過上好的生活。因此，從最終目標來看，兩種法治路徑殊途同歸，均體現(xiàn)了自由主義的政治道德關于我們?nèi)绾螌崿F(xiàn)一個好的生活的基本主張。

二、自由主義法治觀的理論存疑及甄別

盡管法治的初始功能定位于對國家權力的限制和保護公民的權利與自由，但法治的最終目的在于實現(xiàn)人們過上一個好的生活這一基本目標，無論是英國法治還是德國法治，對人們基本利益保障與實現(xiàn)這一法治目的的認同是毋庸置疑的，所不同的是如何實現(xiàn)人們一個好的生活所需具備的條件和能力。我國法治的目的也不例外，但在選擇法治實現(xiàn)人們基本目標的條件下，是賦予公民更大的自主空間以實現(xiàn)好的生活(如英國法治路徑)，還是強調(diào)國家主導與推進公民實現(xiàn)好的生活(如德國法治路徑)，亦或是尋求一條適應我國特色的法治發(fā)展徑路以實現(xiàn)人們的福祉，這必須立足于我國國情進行理論上的充分論證。實際上，我國法治工程處于起步階段，雖然可以借鑒西方法治的成熟理論，但不可照搬西方法治的運行路徑，在法治工程的初級階段，我們可以在法治理論上堅持自由主義的學派立場，并根據(jù)我國的國情，走出一條適合我國法治發(fā)展的路徑。故此，在法治路徑甄別時，我們必須厘清自由主義法治傳統(tǒng)理論中遺存的痼疾。

第一，厘清個人權利與國家權力的邊際范圍。權利與權力的邊際關系一直是法治理論所要解決的核心問題之一，自由主義傳統(tǒng)的法治理論總將權利與權力置于水火不容之態(tài)勢，但個人權利與國家權力并非完全不能相容與相處，非此即彼的邏輯思維并不能涵攝矛盾事物的全部。這里提出的問題是，個人是否具有絕對的權利與自由，必須能在理論上予以明晰。

就自由與權利關系而言，康德表述最為清楚，權利是自由的行使邊界，防止他人對個人自由的侵犯，因此，權利是為自由而設定的。但這并不意味著個人自由是絕對的，個人自由必須遵守“相互相容的自由原則”，即“任何一個行動，如果它，或者按照其準則每一個人的任性的自由，都能夠與任何人根據(jù)一個普遍法則的自由共存，就是正當?shù)摹盵6]。言外之意，個人的自由是受限的，它必須與外在的普遍法則保持一致，否則就缺乏正當性。古典自由主義的代表密爾也提出了個人有限自由原則，即“無害原則”，要求人們在行使權利與自由時，不得侵害他人的權利與自由。無論是古典自由主義的康德和密爾，或是當代自由主義的羅爾斯與德沃金，他們都將預設的個人自由主義限制在一種道德意義上的個人自由范圍內(nèi)。按此邏輯思路，同樣，在法律保護的框架內(nèi)，對個人權利并不意味著一律予以認可和保障，而是分門別類地區(qū)別對待和處理。

當代自由主義學者德沃金在其著述《認真對待權利》中，將個人權利類型化為背景性權利和制度化權利，背景性權利是公民一項最基本的抽象性權利，這種基本權利是一種政治道德權利，即德沃金一直強調(diào)的平等關心與尊重權，作為對具體的實在權利的終極辯護，也是政府或官員正當性執(zhí)法的基礎，如果政府或官員出于自私或不正當目的實施法律，公民就有權利將阻止那一規(guī)則成為法律。背景性權利來源于人的自尊本性，是人之為人的自然權利，具有絕對的至上性和神圣性，是不容侵犯和褻瀆的基于人性所固有的一種內(nèi)在價值與權利，德沃金譽為公民的權利王牌。誠如生命權——任何人類的生命，都是自然與人類共同創(chuàng)造的結果，代表著各種各樣的投資，吸收并延續(xù)了代代相傳的文化、生命形式和價值[7]，這種權利應當?shù)玫酵鹊年P心與尊重，否則，將視為對整個人類的輕狂和褻瀆。與背景性權利性質(zhì)不同的是，制度化權利無須直接訴諸一般道德要求和證成，“它是論證某個特殊的或特定的制度所作的決定的權利”[8]，這種權利存在于先例和社會實踐制度史中，是社會歷史和道德的產(chǎn)物，如法律權利。因此，制度化權利呈現(xiàn)為一種被發(fā)現(xiàn)而非創(chuàng)造性權利的特征，是社會實踐固化的結果，公民享有的制度化權利依賴于社會政治制度的公正與實踐，一般情形下，以“同意”或“互惠”內(nèi)容作為權利的正當性基礎條件。德沃金對公民權利作如此劃分，其實際意義在于人們?nèi)绾谓缍ê靡豁椃蓹嗬蛘哒f持有法律維護的權利，故此，法律權利一面表現(xiàn)為政治道德權利的一項職能，維護公民的背景性權利，另一面法律權利又表現(xiàn)為一種司法勝訴權，平衡和保護公民在疑難案件審判中的制度化權利。德沃金通過設置一張嚴密的權利網(wǎng)，充分保障了政治社會中公民權利的享有和運行。

此外，區(qū)分個人權利類型的另一層意義在于把握權力的邊際關系，背景性權利是人所固有的內(nèi)在性價值，如生命權、平等權等這類權利內(nèi)嵌著人類發(fā)展、自主與尊嚴的價值，兼具權利與價值的雙重屬性，因此，這類權利是神圣不可侵犯的，即使自主放棄生命的權利也是不被容許的，因為這冒犯了人類得以衍生、發(fā)展、推動和創(chuàng)造社會的價值。然制度化權利并不當然具有權利的內(nèi)在性價值，它具有較多的偶然性、任意性和爭議性因素。如要求同性結婚的權利之所以被禁止，在于它違背了婚姻的主要目的，即繁衍人類，缺乏內(nèi)在的價值和相應的德性，同性戀人要求結婚的權利難以正當化，所以，并非制度化權利都能獲得政府權力的尊重和保護。通過對個人權利類型化分析，我們可以初步獲得這樣的結論，在個人權利與政府權力的邊際關系中，法治所保護的個人權利僅限于背景性權利和具有價值性的制度化權利，無論這種制度化權利的價值是內(nèi)在的或是發(fā)展而來的。

這樣，就能厘清和界定權利的保護邊際，防患有些公民利用“法治”之名而偽裝不當權利。當法治同時作用或服務于權利與權力并產(chǎn)生沖突時，解決沖突的邏輯思路應該秉持這種立場，即背景性的權利應當優(yōu)先并對抗政治權力，不受政治權力的限制和制約，也不能成為保護政治權力而否決或禁止背景性權利的論據(jù)和理由。德沃金將這種權利視為公民一種與眾不同的反對國家的道德權利，并反映了美國憲法理論的核心[9]。具有價值性的制度化權利可以優(yōu)先政治權力，但不能對抗政治權力，這主要是由于政治權力來源于權利這一合法性的理論根基。這樣，“人們有服從法律的責任，但當服從法律和他的道德責任相沖突時，他有權利遵從自己的良知”[10]。當制度化權利缺乏價值時，權力可以約束并否認該項權利，因為當該類權利失去或缺乏價值時，它就形成一種異化的“權利”，走向權利的對立面，而淪為謀取利益的偽裝工具，如虛假訴訟就是一種社會實踐中引發(fā)的“偽訴權”，政治權力當然要限制和否棄這類“偽權利”的行使。

第二，厘清個人權利與共同善的關系。亞里士多德認為，“一個城邦的目的和意圖是良善生活，各種社會生活制度也就是達到這一目的手段”[11]。法治制度也不例外，其保障和實現(xiàn)人們的良善生活為應然目的。這里關涉的問題是，由個人權利引導、實現(xiàn)良善生活或是由共同良善生活引導、實現(xiàn)個人權利，這一問題涉及是由個人促進和實現(xiàn)良善生活亦或是由國家主導實現(xiàn)和發(fā)展良善生活，法治要在個人自由主義和國家權威主義的博弈中進行取舍。

為了論證這個問題，我們必須重新回到自由主義法治觀的理論路徑，自由主義者密爾認為，人類生活的復雜性要求我們具有一種自由的特權，以便選擇和實現(xiàn)我們自己認為真正有價值的生活。個人并對自己所選擇的生活方式負有責任去把握和實現(xiàn)，國家應當保持中立態(tài)度，德沃金的“個人責任原則”即為此類。同樣，康德也是維護個人權利論者，認為法律的目的是建立一種公平的權利框架，在此框架下，公民可以自由地追求他們自己所認為的美好生活。國家的目的不在于維護和促進公民的福利和幸福，而是維護那些能夠使其憲法最充分地符合權利原則的條件[12]。很明顯，自由主義法治觀主張個人有選擇生活方式的權利，并通過個人能力來實現(xiàn)自己良善生活的要求，正如羅爾斯假定的那樣，個人必須有能力“理性地形成、修改和追求”他們的生活觀念[13]。但自由主義良善生活的法治觀遭到社群主義地嚴厲抨擊，指責自由主義理論遺漏了整個道德生活，無法解釋和說明我們的道德經(jīng)驗以及某些道德和政治義務——如成員資格的義務、忠誠、團結，以及其他不必經(jīng)過我們同意的道德要求。而且，過分推崇個體自由權利有礙追求有價值的行動歷程，喪失培養(yǎng)團結和共同感的公共領域，最終導致社會混亂和社會解體。因此，社群主義主張，共同體(國家)應該被視為正義原則的源泉，應當由共同體(國家)來設計、主導和促進公民的良善生活。至于良善生活的實現(xiàn)路徑，亞里士多德站在城邦(國家)的立場，認為法律的全部意義在于建立城邦的目的，在于塑造公民的性格、培養(yǎng)公民的美德以及卓越品性，讓其可以過上美好的生活[14]?？梢?，自由主義是經(jīng)由權利選擇善的生活、權利優(yōu)先共同善的路徑，亞里士多德則是經(jīng)由善的生活引導權利、共同善優(yōu)先權利的路徑。

自此，我們可以看到，在實現(xiàn)個人良善生活的法治理念中，存在著個人主義與國家主義的博弈與分野，并交織著權利與共同善的優(yōu)位之爭。就目前我國所處的法治階段和狀況來看，法治建設處在起步階段，因此，在主導實現(xiàn)良善生活方面，應由國家來主導和推進法治的終極目的——實現(xiàn)人們良善生活相對具有一種安全感。并且，由于個體認識能力的有限性、單薄性以及各種域外文化的滲透，個體公民對良善生活的判斷總是存在認知上的各種誤區(qū)，導致公民對個人生活失去信心和希望，從而造成厭倦生活、絕望生活甚至放棄生活，這種事態(tài)的出現(xiàn)需要國家的強力介入和引導，通過國家的指導過程，真正讓管轄下的公民過上良善生活。但是，國家在主導公民良善生活過程中，不是大包大攬，強行干預公民私人生活，泯滅公民正當?shù)娜诵杂螅且龑?、教育、幫扶人們選擇好的生活方式，并協(xié)助公民實現(xiàn)良善生活，這應當成為目前我國法治建設中處理個人自由與國家威權關系的準則。

由國家主導、推行良善生活情形下，涉及關于良善生活的共同標準問題，即共同善。因為每個個體畢竟對良善生活有不同的理解和追求，要求每個個體放棄其自認為良善生活而選擇服從國家所恒定的共同善顯然是強人所難，在此不妨可以借鑒菲尼斯對共同善的定位和處理。菲尼斯并沒有給出共同善的實質(zhì)內(nèi)容和具體標準，而是框架了符合共同善的一些具體行為，包括：(1)有條理的生活計劃；(2)不恣意偏愛某一價值；(3)不恣意偏愛某個人；(4)在各種善和實現(xiàn)善的各種方案中保持超然；(5)忠于承諾，不輕易放棄；(6)有效性；(7)尊重每一個行為內(nèi)在的各種價值；(8)參與和實現(xiàn)共同善；(9)服從我們的良知[15]。這些構成共同善的行為要件給人們選擇和確定具體善的內(nèi)容提供了參考依據(jù)，消除人們選擇的茫然性和恣意性，回歸到一項共享的行為指南，以避免人們迷失方向或誤入歧途。這樣，菲尼斯通過一項“共同善”的行為指南路標，引導人們朝著良善生活的方向而行，最終在共同善中找到自己的確定內(nèi)容，分享良善生活的福祉。這種方案設計解決了亞里士多德關于抽象、空洞良善生活的貧乏內(nèi)容，也妥當?shù)亟鉀Q了那種簡單地將共同善納入一個單一的、整齊劃一的價值衡量標準，進而導致所有人的良善生活等量齊觀而犧牲個體良善生活。但是，菲尼斯只解決了共同善的路標作用，我們所共享的那個共同善應該是哪些，菲尼斯卻沒有給出答案。當代社群主義學者桑德爾對共同善進行了推進工作，并提出了關于共同善的一些可能性主題：其一，反對將良善生活觀念完全私人化，培養(yǎng)公民關心社會共同體以及為共同善做出貢獻；其二，當市場化的社會行為進入那些傳統(tǒng)上由非市場規(guī)范所統(tǒng)領的生活領域，并腐蝕或破壞界定傳統(tǒng)上非市場規(guī)范的行為內(nèi)容時，我們應當對市場化的行為予以道德限制；其三，分配公正應當關注社會的公共領域而不是集中關注不平等的公民性后果及其扭轉方式，一種共同善的政治應當將社會基礎設施的重建作為其首要目標之一；其四，我們不能因為存在道德分歧而刻意回避問題，而是更加有力地融入公共參與和公共慎議，這能夠為相互尊重提供一種更強而非更弱的基礎。至此，共同善引領著良善生活，把個人的良善生活的意義與社會的關切融合一起，法治的力量在保障實現(xiàn)個人良善生活的同時，一起推進人類社會的整體福祉。

三、我國法治理論路徑的選擇及定位

占主導地位的西方自由主義法治觀給出了法治目的和功能的理論闡明與建構。法治的終極目的在于保障和促進人們過上良善生活，為實現(xiàn)法治目的，提出法治的功能在于保護個人自由主義法治觀的理論路徑，而這一理論路徑所貫穿的法治思想就是形式法治與精英法治。就我國法治理論而言，與西方法治思想相比，我國法治建設尚未經(jīng)歷一個嚴格的法治形成時代，規(guī)則和程序一直沒有足夠的權威[16]，亦即沒有形成西方意義上的法治觀念，更遑論對法治理論的解讀。盡管我國法學知識界對何謂“法治”進行過各種討論，諸如將法治理解為“權利本體論”“法條主義”以及“本土資源論”，*在我國法學界對法治內(nèi)涵的解讀中，占支配地位的觀點有“權利本位論”“法條主義”和“本土資源論”?！皺嗬疚徽摗笔窃谂c“階級斗爭范式”的論戰(zhàn)中逐漸形成的，其主要法治觀為：權利與義務是法的本體屬性的核心范疇；權利是現(xiàn)代法學理論體系的基石；權利本位法律文化以權利為法的邏輯起點、軸心、重心，以激勵為機制鼓勵人們積極、熱情、理智地參與法律生活和社會公共事務。“法條主義”法治觀為，建立一整套有關法律或法律規(guī)則的邏輯解釋概念和工具為立法或修法提供條理化和系統(tǒng)化的手段，并在法律職業(yè)共同體內(nèi)逐漸形成一套說明和論證這些解釋概念或工具的“法律說法”?！氨就临Y源論”主要以蘇力為代表，他把這一概念解釋為：“要在對中國的國情以及一些自身問題考察的基礎上考慮決策，以及使這種決策在實現(xiàn)中能夠進入司法層面，并為了自身發(fā)展而進行法學教育。上述三個方面構成我所認為的——本土資源的整體概念”。參見鄧正來：《中國法學向何處去》，《政法論壇》2005年第1、3期。但這些占支配地位的法治觀無力解釋和解決因其自身的作用而產(chǎn)生的各種問題[17]，終究未能對法治理論作出令人信服的解讀。為此，基于我國尚處在法治初創(chuàng)階段的現(xiàn)狀，應當汲取和借鑒西方自由主義成熟的法治理論，并根據(jù)我國的國情，探索我國特色的法治路徑，即在倡導形式法治與精英法治路徑的同時，兼顧實質(zhì)法治與民主法治，以使我國法治建設能夠穩(wěn)健、有序、漸進、妥當?shù)匕l(fā)展。

第一，形式法治的路徑。在西方法治思想發(fā)展脈絡中，自始存在實質(zhì)法治與形式法治的概念爭執(zhí)，托馬斯·阿圭那認為法治就是正義，體現(xiàn)了一種自然法思想的法治觀，視為實質(zhì)法治的典范。而形式法治認為法治就是一種形式美德，如果法律是公開的，不溯及既往，能夠被人們所理解，就是法治[18]。其中包括以拉茲為代表的形式合法性法治觀和以羅爾斯、富勒、菲尼斯為代表的形式正義法治觀。*形式合法性法治觀的代表拉茲認為，法治應當包括兩個方面:(1)人們應當受法律的統(tǒng)治并遵守它；(2)法律也應當能夠指引人們。See J.Raz,The Authority of Law:Essay’s on Law and Morality 2nd Edition，Oxford University Press,2009.pp.214-218.形式正義性法治觀的代表羅爾斯認為，“形式正義的概念，即有規(guī)律地、公平地實施公開的規(guī)則，在被適用于法律制度時就成為法治”，它包括一些這樣的原則，(1)應當?shù)男袨橐馕吨勺龅男袨椋?2)類似案件類似處理；(3)法無明文規(guī)定不為罪。See J．Rawls,A Theory of Justice,Revised Edition,Harvard University Press,1999.p.206．富勒將法治提升為一種“使得人類行為服從規(guī)則治理的事業(yè)”，并必須滿足于八項形式要件，即：1)一般性；2)公布；3)不溯及既往；4)清晰性；5)不矛盾；6)沒有不可能的規(guī)定；7)穩(wěn)定性)；8)適用的一致性。See Lon.L.Fullur,The Morality of Law,Yale University Press,2nd,ed,1969.p.39.菲尼斯認為，法治是這樣一種良好狀態(tài)，法律規(guī)則必須滿足清晰、公開、穩(wěn)定、一致性、不溯及既往等要求See J．Finnis,Natural law and Natural Rights,Oxford University Press,1980.p.270.然而，形式法治不能基于形式條件而被證明法治的正當性，實質(zhì)法治則因社會文化的多元而缺乏可靠、穩(wěn)定的統(tǒng)一標準，兩者總是處于相互矛盾的功能抵消之中。如何消除兩種法治的功能沖突，在理論上和實踐中總是存在著“明希豪森困境”，這務必使我們在理論上要分辨出形式法治與實質(zhì)法治的構成要件，以決定取舍哪種法治更加符合我國目前法治進程與發(fā)展的需要。在分析法治要件方面，具有貢獻的是美國法學學者布賴恩·塔瑪納哈(Brian Tamanaha)根據(jù)爭議者所主張的不同法治要件，梳理和歸納了形式法治與實質(zhì)法治分別要求的三種不同法治要件，以下表說明[19]。

單薄→比較厚實→厚實形式法治1.依法而治=法律成為政府之工具2.形式合法性=普遍、前瞻、清楚明白3.民主+合法性=同意決定法律之內(nèi)容實質(zhì)法治4.個人權利=財產(chǎn)、契約、隱私、自主5.尊嚴權(和/或)正義6.社會福祉=實質(zhì)平等、福祉、社群保存

從塔瑪納哈所歸納的形式法治特征來看，形式法治存在著形式單一合法性與形式民主合法性兩種類型，如拉茲、富勒、菲尼斯等人所持形式單一合法性，哈貝馬斯、瓦爾德倫偏向程序論的形式民主法治觀。但兩種形式法治觀均主張法律至上和道德中立，德沃金稱之為“法條書”法治觀，即除了遵循在適用于全體公民的公開法條書中明確記載的法規(guī)以外，國家權力決不應當針對個別公民來實施[20]。形式法治觀的優(yōu)點在于它的易辯性、清晰性和確定性，人們可以合理地信賴國家行為處在可預知的情態(tài)中，從而使人們更有效率地規(guī)劃自己的事業(yè)。但形式法治觀基于價值的中立性，忽視法治的實質(zhì)正義，往往導致人們對法治的懷疑和抵牾。與形式法治觀主張不同的是，實質(zhì)法治觀認為法治除具備形式要件外，尚需具備一些諸如保障個人權利、人性尊嚴或社會福祉的實質(zhì)內(nèi)容，促使法治納入正義、公平和美德等正能量的積極價值，法治才能促進社會的進步、發(fā)展和提升社會文明的內(nèi)涵及意義。但實質(zhì)法治觀面臨的實際難題是，基于多元價值與道德爭議系不可避免的事實，在理論上難以證立有客觀正確的實質(zhì)法治價值存在。而且，將一些非法律元素諸如道德、倫理、政治等滲入法治領域，將會沖擊和犧牲法治的確定性、明晰性，致使法治變得模糊、混沌，甚至走向法治的反向，正如波斯納所擔憂的：“法律被界定得越寬，‘法治’就變得越不確定。法律已失去了其獨特性，它首先匯合了道德，然后，當承認社會是道德多元時，又溶進了各派政治，因此，法律也就完蛋了?！盵21]上述可以表明，形式法治與實質(zhì)法治各自具有優(yōu)點和缺點，形式法治為權利救濟提供了路徑和空間，為限制權力提供了簡化的規(guī)則和程序；實質(zhì)法治優(yōu)點在于補充了形式法治的內(nèi)容，使法治更趨于正義和公平。所以，盲目強調(diào)實質(zhì)法治難以形成韌性穩(wěn)定的局面，而僵化的形式法治也難以解決各種實踐問題，這是當下對法治建設提出的新要求[22]。

那么，我國應當持守哪種法治觀，須在社會實踐和法治理論上進行綜合分析與研究。在我國社會實踐中，法治初涉社會各個領域，人們對法治的理念乃處在接納時期，國家對法治的治理與運行仍處在試運階段，法治思想、法治運行體系以及關于法治理論中的一些基本概念均處在萌發(fā)時段，國家實行法治治理的社會轉型更是造成人們的不適和眩暈，因此，人們在心理上、思想上一時難以對法治完全予以消化，我國進行法治治理須是一個漸進、穩(wěn)妥、合乎實際地過程，不能操之過急。另外，作為我國法治社會實踐窗口的司法制度，在處理社會矛盾和公民糾紛時總是不盡如人意，造成上訪現(xiàn)象層出不窮，甚至出現(xiàn)上訪、代訪專業(yè)戶。這種現(xiàn)象譏諷了司法制度的無能，嚴重地影響了人們對法治的合理信賴?，F(xiàn)階段司法隊伍也缺乏像“赫爾克勒斯”這樣智慧超人的卓越法官，能夠真正實現(xiàn)和落實裁決的公平、公正與正義。所有這些浮出水面的中國社會法治實踐問題，預警我國法治建設還處在初級階段，需要我們充分認識清楚之后對癥下藥，把扶法治穩(wěn)健、妥當、有序地推進和發(fā)展。因此，就目前階段和我國“十三五規(guī)劃”時期，在形式法治與實質(zhì)法治不可兼治的情形下，務實堅持形式法治路徑是基于我國社會實際環(huán)境的選擇，這是因為形式法治相對實質(zhì)法治而言，具體、明晰，且具備正當程序易于操守，便于人們接受和參與，而實質(zhì)法治抽象且內(nèi)容不能確定，一般人員難以把握，只能在法治相對成熟時期作為理想法治進行倡導。

當然，我國主導實行形式法治，并不割裂法治的實質(zhì)正義內(nèi)容，這在法治理論上是能夠通約的。為此，我們可以進一步在理論上澄清形式法治可以蘊涵法治的實質(zhì)內(nèi)容，為我國選擇形式法治治理社會增加理論籌碼。這一理論問題關涉形式法治有涉價值或是無涉價值的主張分歧，也是自然法學派與法實證主義長久爭論不休的“法律與道德的分離”命題。在當代法治理論視域中，對形式法治無涉價值與實質(zhì)法治有涉價值的命題進行絕對化、簡單化處理方式是有欠缺的，這囿于一種典型的二值邏輯“非此即彼”的不完態(tài)冒險思維模式。事實上，形式法治內(nèi)含著某些價值，有如程序正義性價值[23]，富勒所言的法律內(nèi)在道德，以及法實證主義巨匠哈特亦稱有最低限度的自然法則，這些自然法則反映了道德的要求，在“自然事實與法律或道德規(guī)定之間，有許多其他可能且重要的關聯(lián)形式”[24]。另外，形式法治有涉價值問題涉及另一個基本哲學論題，事實與價值的二元區(qū)分論，即休謨法則，無法從“是”推出“應當”[25]。然實際上，事實與價值的二分法并不是一種區(qū)分，而是一個論題，即“倫理學”與“事實內(nèi)容”無關的論題[26]。如果我們不把價值等同于倫理學，那么，分析性的認識就預設了某種價值，如某個皇帝是冷酷的，既是一項描述事實，也包含了分析性的價值判斷。所以，一些經(jīng)典的實用主義者如皮爾士、詹姆斯、杜威等都認為價值和規(guī)范性滲透在所有經(jīng)驗中，我們會發(fā)現(xiàn)事實與價值之間有一種更為深刻的纏結，那么，經(jīng)典的事實與價值的二分法的整個論證都瓦解了[27]。更進一步的是，約翰·塞爾運用“五步論證法”從描述性陳述能夠推導出評價性陳述，主要立足于制度事實本身包含構成性規(guī)則而使推論能夠成立這一理由。由此，可以斷論，形式法治必然有涉價值，并且應當蘊涵法治的實質(zhì)內(nèi)容，具有先行理論可以表征。因此，我國現(xiàn)階段定位形式法治應該說符合社會實踐的需要以及理論上的可行性。

第二，精英法治的路徑。如果我們堅持自由主義法治理論的立場，自由主義法治必然導出精英法治的路徑，但由于我國堅持人民民主專政的政治制度，那么精英法治就成為我國政治制度的一項理論悖論，這也成為精英法治的“阿克琉斯之踵”。因此，如果我國倡導精英法治的路徑，最重要的問題是消弭這項理論悖論，為精英法治鋪平理論道路。概括而言，我們可將這一悖論預設三項理論質(zhì)疑，第一，精英法治預設了人的能力差異性，這種預設是否具有理論根基；第二，精英法治能與民主法治相容嗎？第三，如何設定精英法治中的“精英”標準。我們將對精英法治的三項理論質(zhì)疑進行辯護，以在理論上證成精英法治的可行性。

對于第一項質(zhì)疑可用柏拉圖的“靈魂區(qū)分說”和亞里士多德的“適合論”進行辯護。柏拉圖的“靈魂區(qū)分說”主要意義在于闡明人的天性能力受靈魂元素所支配，當靈魂各元素相互調(diào)適時，那么就實現(xiàn)了個人正義。由此及彼，城邦的正義只有當城邦的統(tǒng)治者、護衛(wèi)者、生產(chǎn)者能夠各司其職時才能實現(xiàn)。因為統(tǒng)治者天性具有智慧品格(又稱“金”元素)；護衛(wèi)者天性具有勇敢品格(“銀”元素)；生產(chǎn)者天性具有節(jié)制品格(“銅”或“鐵”元素)。智慧品格占主導、管理地位，勇敢與節(jié)制品格輔助和服從智慧品格[28]。這樣，柏拉圖完成了正義論證的兩個問題，一是個人正義與城邦正義條件統(tǒng)一的，“每個人必須在國家里執(zhí)行一種最適合他天性的職務”[29]，二是個人正義與城邦正義構成相同的，“個人的靈魂具有和城邦所發(fā)現(xiàn)的同樣那幾種組成部分，并且有理由希望個人因這些與國家相同的組成部分的情感而得到相同的名稱”[30]，這種統(tǒng)一性與相同性可以簡圖示意如下：

城邦個人(靈魂)統(tǒng)治者金→智慧←理性護衛(wèi)者銀→勇敢←激情生產(chǎn)者銅/鐵→節(jié)制←欲望

柏拉圖的“靈魂區(qū)分說”概括并揭示了一種樸實的自然精英理論，因為人的靈魂由不同的元素(金、銀、銅、鐵)所組成，人的能力自然存在著差異，也就推出一個正義的城邦——公民應當各司其職。然略有不同的是，亞里士多德將自然精英理論推進并演化為身份精英理論，以其著名的“適合論”來配享城邦的職務或榮譽，即只有德性最高的公民才配有城邦的最高職務或榮譽，因為“能力意味著德性”[31]，從而服從德性最高的公民管理才值得稱頌和贊譽，僅且當“一個在德性和實踐善行能力方面均超過其他人的這樣一個人，那么對其的追隨就是正確的，對其的服從就是合適的”[32]。這樣，人的靈魂分殊與德性能力造就出個人存在著不同元素的結構能力差異，也就說明人的能力差異是先天形成的結果?；谌说哪芰Σ煌?，其自然形成的社會職業(yè)角色也就應當對號入座，因為我們無法回避個體能力之間的差異性，否則，便會誤入“掩耳盜鈴、隔靴搔癢”的自欺欺人的結果。因此，將法治路徑定位于精英法治根基于人的能力的自然屬性和人之間能力的差異性，也是不證自明、無需言明的一種理性直覺。

對于第二項質(zhì)疑我們可以依賴德沃金關于“民主的合憲性構想”制度為精英法治進行辯護，亦即是，精英法治能夠與民主法治相容。而問題在于我們?nèi)绾卫斫饷裰?，民主是否一定等于多?shù)至上主義。要回答這一問題，首先要將政府“平等關懷和尊重”作為民主的先決條件，公共決策由政治機構作出，并將社會共同體的所有成員都視為獨立個體，予以同等關心和尊重，那么，某些非多數(shù)派程序——其有可能更好地保護或提高具有“民主精髓”意義的公民平等地位[33]。因此，對民主的最佳解釋，必須從“民主構想所隱含的更為深層次的價值觀念和本質(zhì)特征來理解”[34]，從而說明“合憲性民主構想”更合理于“多數(shù)至上主義民主觀”。德沃金在此區(qū)分了兩種民主性的行為來解釋民主制的觀念，即統(tǒng)計意義上的集體行為與共同兼顧意義上的集體行為*所謂統(tǒng)計性的，指個體不具有作為一個群體的行動意識，而群體的行動只是起到個體行為中的某些粗略的，或特定的功能；共同兼顧的，是指當集體行為被設定為一個特殊的、獨特的集體性代表機構，亦即每個個體都以同一種被稱之為他們的行為方式來行動，而這種行為方式是由他們單獨的行動方式合并而形成一種進一步統(tǒng)一的行為方式，比如典型的樂隊演奏一首交響樂。統(tǒng)計性的集體行為解釋為在民主制度中，政治決策要符合大多數(shù)或相對多數(shù)公民個體的某些意向的投票表決結果或愿望；共同兼顧的集體行為解釋為在民主制度中，政治決策由某“人民”這一特別實體作出，而不是由某種個體組成的一部分人來決定。，個人只有配有資格并成為共同兼顧意義上的集體成員時，才能真正體現(xiàn)和實現(xiàn)他的自由意愿的表達，因為社會共同體的行為被視為全體每個成員的行為，他們息息相關且一榮俱榮、一損俱損。所以，如果真正的民主制度就是民治，即從共同兼顧意義上規(guī)定自治，那么，真正的民主制度是建立在這種道德成員資格基礎之上的[35]。共同兼顧的民主構想再現(xiàn)了盧梭式的“政府反映民眾公意”的民主思想，拒斥和否定了倫尼德·漢德描述法官為“一群柏拉圖式的監(jiān)護人”，從這個意義上來解讀民主，那么精英法治就不是反民主，相反，它推進了民主。

對于第三項關于法治精英中的精英標準問題，可以借助韋伯“卡理斯瑪型”的管理形式進行權衡與考量。歷史上，精英形態(tài)經(jīng)歷了自然精英、身份精英到技術精英的演變過程，技術精英又分化為技術專家和知識分子，技術專家堅持價值中立性，知識分子有涉價值而要求德性。因此，知識分子可以抵御官僚制度的等級建構，免于自身的精英化；相反，技術專家不僅無力抵御精英化，反而追求精英化[36]。因此，在考量法治精英的標準上，設置要求并非單一的專業(yè)技能標準而是綜合性的才能要求，不僅具備法律專業(yè)知識、技能、法律品格及美德，而且須有古希臘大力士“赫爾克勒斯”一樣的超強能力與智慧，以及卡里斯瑪?shù)淖匀粰嗤c魅力，才能達到法治精英的要求和標準，樹立法治精英治理的權威，正如卡里斯瑪?shù)纳盍α颗c權威的獲得“必須做出奇跡、展示英雄行為，證實給信奉者帶來幸福的神圣使命”[37]。由于卡里斯瑪生成于一種純粹的自然精英或領導者，有別于君權神授或官員選任，憑借權威和個人魅力治理社會，因此，其呈現(xiàn)的更多是一種義務與忠誠，“要對被支配者負責，在物質(zhì)上，被支配者可以與首領分享財物，在精神上，可以分享尊榮與名譽”[38]?？ɡ锼宫斝蛯嵸|(zhì)上要求管理者平等地尊重每個公民，并忠誠自己義務的一種責任要求，與德沃金要求政府“平等地關懷與尊重”原則不謀而合、殊途同歸，這就是我們所謂的法治精英所持的一種標準。

然而，在理論上消除對法治精英路徑的疑慮，并不能夠當然得到所有公民的認同，因為潛在的民主法治觀念已根深蒂固。但我國法治的踐行活動處處展現(xiàn)了法治精英的軌跡，也許言不由衷的實踐理由能夠為我國選擇精英法治的路徑增添注腳。

四、結語

法治不是上帝的禮物，而是人類社會歷史流變和發(fā)展的產(chǎn)物，每個公民心中都有自己的理想法治，如果一味地將法治定格于某個特定的圖像，將會導致法治的貧瘠化和單薄化，缺失法治的完滿性和豐富性。相反，任意地擴大法治的疆域和內(nèi)涵，可能使法治變得模糊和不確定性。因此，對法治的探討就不是一種程式化的學術話語——如何定義法治，也不是一種西方教義性的奴隸——法治涵蓋哪些內(nèi)容，最具意義和關切的是在乎描繪法治應然的圖景，以此樹立人們對法治的信仰以及培植法治的理念，在法治的邊界中把握好“言與不言”的尺度，正如維特根斯坦那句至理名言：“對于不能言說的，我們必須保持沉默。”

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責任編輯:陳鵬飛

An Analysis of the Approach Choice of Rule of Law and its Reasons in our Country

Luo Shigui

(LawSchoolofJiangxiScience&TechnologyNormalUniversity,NanchangJiangxi330038)

It is a nationwide consensus that we should practice rule of law in China.But it is a theoretical dilemma that which kind of approach we ought to choose in the early state of rule of law.On the basis of classical liberal view of rule of law which dominates,according to the situation of early stage of rule of law,this article takes formal rule of law and rule of elite as the appropriate choice.The formal rule of law is justified on the national conditions and its implicated substantial content.The rule of elite approach is theoretically justified on the capacity difference,the inclusiveness of democracy view of rule of law,and measuring and defining the spirit of rule of law by the requirements of Chrisma natural elite by Weber.Besides,this article examines the two approaches of liberal view of rule of law,clarifies and solves the theoretical problems of liberal view of rule of law,namely the marginal problem between personal right and government power and the relationship of personal right and common kindness.This helps eliminate the theoretical obstacles on the choice of rule of law approach in our country.

liberal view of rule of law; rule of law approach; formal rule of law; rule of elite

2016-05-30

羅時貴(1968— )，男，江西科技師范大學法學院副教授，中國政法大學博士研究生，研究方向為法理學、法史學。

D903.9

A

2095-3275(2016)05-0011-11