反壟斷法對數(shù)字資源出版商許可權濫用行為的規(guī)制?

史江蓉（廣東省立中山圖書館，廣東廣州510110）

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反壟斷法對數(shù)字資源出版商許可權濫用行為的規(guī)制?

史江蓉
（廣東省立中山圖書館，廣東廣州510110）

[摘要]出版商在與圖書館數(shù)據(jù)資源交易過程中利用其版權壟斷地位濫用許可權，有可能排除、破壞、妨礙或者限制競爭，擾亂正常的市場秩序。所以，用反壟斷法對數(shù)字資源出版商濫用許可權的行為予以規(guī)制具有堅實的法理基礎。數(shù)字資源出版商濫用許可權的行為包括“搭配銷售”“價格控制”“拒絕許可”“權利限制”等。由于版權適用反壟斷法例外原則，因此這些行為并非都必定會受到反壟斷法的追究，需要針對具體情況分析判斷。我國調(diào)整知識產(chǎn)權許可的反壟斷立法有待完善，切入點包括科學選擇政策取向、開展專門性立法、建立詳細的操作指南、確定違法審查標準等。

[關鍵詞]數(shù)據(jù)資源版權壟斷許可權濫用反壟斷法

[分類號]D523.1 D922.29

*本文系2011年度廣東省圖書館科研課題“打造品牌圖書館連鎖店——中國圖書館服務范式轉型的思考”（項目編號：GDTK1122）研究成果之一。

在版權領域，“許可”（license）被認為是作者或其他版權所有者（“許可人”/licensor）給予作品的使用者（“被許可人”/licensee）按照合同（“許可協(xié)議”/licensing agreement）約定的條件使用特定作品的授權（“允許”）[1]。許可協(xié)議對于促進市場公平交易、科學配置資源、平衡社會利益關系有著重要意義。圖書館對商業(yè)數(shù)據(jù)庫的采購與使用被納入了訂立許可協(xié)議的軌道。國際圖書館協(xié)會和機構聯(lián)合會（Intemational Federation of Library Associations and Institutions，簡稱IFLA）版權與法律事務委員會（Copyright and other Legal Matters，簡稱CLM）主席Scottsuo M指出：許可協(xié)議是規(guī)范圖書館使用電子資源的法律補充手段[2]。但當數(shù)據(jù)庫出版商曲解自由訂立協(xié)議的內(nèi)涵，視版權為競爭資源，把許可協(xié)議作為壟斷市場的工具而濫用許可權，不僅弱化甚至消除了圖書館的法定權利，并且破壞、妨礙與制約了市場競爭時，就自然不能游離于反壟斷法的審查和懲治之外。正如經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）在相關報告中指出的：今天控制知識產(chǎn)權的行使是囿于競爭政策框架內(nèi)的[3]。雖然數(shù)據(jù)庫出版商濫用許可權不必定構成反壟斷法追究的對象，但版權的獨占性、排他性決定了權利許可與壟斷的內(nèi)在聯(lián)系性，堅持以反壟斷法這種“經(jīng)濟憲法”為基礎規(guī)制濫用許可權不僅具有正當性和法理性，而且具有特殊的功能與優(yōu)勢。從反壟斷法角度，可以使圖書館界對數(shù)據(jù)庫壟斷問題的討論和認識更加全面、深入、清晰與理性。

1　反壟斷法規(guī)制濫用許可權的法理基礎

1.1版權的壟斷性與許可權濫用

版權的本質是“私權”?！杜c貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（TRIPs協(xié)議）在序言部分強調(diào)指出：各成員方……認識到知識產(chǎn)權為私權。從繼承性與社會性來看，版權又具備“公權”屬性，公眾對其有合法的接觸與利用訴求，法律在保護版權的同時必須關照公共領域利益的實現(xiàn)。然而，版權是法定授權，是壟斷的重要形式[4]。版權的法定壟斷性和立法優(yōu)位特性，不僅使權利人掌控了處置其版權的“絕對”權力，而且法律對權利人行使版權的制約遠小于約束和排斥他人對版權的利用。一切壟斷權都容易被濫用，這是萬古不易的經(jīng)驗[5]。出于對資本的極力追逐，而許可協(xié)議又是實現(xiàn)版權價值的一種最有效載體，這就激發(fā)了權利人在法律庇佑下打著“協(xié)議自由”“私權自治”的招牌，不再只把版權當成激勵創(chuàng)新的催化劑，而是攫取壟斷利潤的機制，恣意濫用許可權的欲望。這就是出版商在同圖書館的數(shù)據(jù)庫貿(mào)易中采取不合理的搭售、漲價、拒絕許可、權利限制等政策的根本原因。

1.2許可權濫用的反壟斷法規(guī)制

版權法內(nèi)部對版權壟斷設置了合理使用、法定許可、強制許可、保護期限等“平衡因素”。民法中的禁止權利濫用原則、誠實信用原則、公序良俗原則同樣能夠用來規(guī)范版權壟斷與濫用行為。但版權法、民法都立足于私法框架內(nèi)對假設的平等主體之間利益的調(diào)整，著眼點是保護私人利益。版權的壟斷性和訂立許可協(xié)議的“意思自治原則”，還將導致不同主體之間法律地位的懸殊，進一步加劇壟斷。版權許可作為交易手段，必然受到經(jīng)濟活動規(guī)則的制約。于是，用反壟斷法規(guī)制版權濫用就有了正當?shù)姆ɡ砘A。反壟斷法是公法，是國家對壟斷行為的“以權力制約權力”的主動強制干預，注重對社會整體利益的關照。立法賦予權利人享有壟斷權，但若濫用權力，則不受法律保護[6]。反壟斷法在圖書館等公共領域對數(shù)據(jù)庫出版商濫用許可權的適用，既是立法要義所在，也是對版權法、民法中利益平衡機制局限性的彌補。

1.3版權許可與反壟斷法的離合

我們希求某種東西，要么是由于其自身價值，要么是把它看作服務于最終希求的東西的手段[7]。數(shù)據(jù)庫出版商濫用許可權就是服務于其希求的東西——經(jīng)濟利益（當然，不排除在某些情況下出版商行使許可權只是為了獲得對其人格權的尊重）。知識產(chǎn)權與反壟斷法是“鄰居關系”，如果權利人跨越權力界限濫用知識產(chǎn)權，就有可能進入反壟斷法的范疇，遭到反壟斷法的審查[8]。版權法保護壟斷以便使權利人能夠積極地去做出新的創(chuàng)造性貢獻，反壟斷法則憎惡壟斷和打擊損害競爭的行為，沖突不可避免。但版權許可與反壟斷法不是絕對的分離對抗，而是在目標、功能、作用等方面有著互補、趨同、競合的內(nèi)在聯(lián)系性。權利人行使許可權是為了贏得競爭，反壟斷法則通過對濫用許可權的制裁，在法制化軌道上搭建版權公平競爭的舞臺。英國知識產(chǎn)權委員會指出：只有得到有效的競爭政策的支持，知識產(chǎn)權制度才能達到預期目的[9]。

2　反壟斷法規(guī)制的濫用許可權行為

2.1搭配銷售

對于版權許可，搭售（tie-ins）是指被許可人獲得授權的前提是附帶地從權利人那里購買不需要的產(chǎn)品、接受不需要的服務或者獲得不需要的其他權利[6]129。搭售與“捆綁銷售”雖有差別，但效果相同，實踐中統(tǒng)稱為“搭售”。搭售是數(shù)據(jù)庫出版商普遍采用的經(jīng)營策略。比如，Springe、ACS、Black?well、AIP/APS、IOP、RSC、Elsevier等出版商的協(xié)議中都有搭銷條款。“一攬子許可”是一種強制性搭售，是搭售的特殊類型，比如Kluwer等出版商就要求圖書館整庫購買或者打包購買。盡管搭售對出版商具有降低交易成本、擴大利潤空間、取得規(guī)模報酬等意義，但對圖書館的負面影響不可小覷。主要是削弱或剝奪了圖書館對資源的自由選擇權，使館藏發(fā)展政策成為空談，館藏的適用性、館藏結構的科學性下降。同時，搭售使圖書館購入許多利用率極低的資源，或者重復購買部分資源，既浪費了資金又增加了預算壓力，引發(fā)“期刊危機”。比如，華南理工大學圖書館2009年購買的21個外文期刊數(shù)據(jù)庫中，8個提出搭售要求，為此該館不得不購買了104種搭售的期刊，支出占全館外文紙本期刊總經(jīng)費的18.81%[10]。在外國立法與司法實踐中，搭售并不必然違法。比如在美國，對搭售的反壟斷查審就經(jīng)歷了從“本質違法”到“合理使用”的判斷的思維轉變，即搭售只要具有合理性，就可以視作合法行為。在歐盟，搭售是《羅馬條約》禁止的行為，但可以適用“技術必要性”規(guī)則得到豁免。我國《反壟斷法》第17條第5款對搭售作了原則性規(guī)定，但沒有明確針對版權許可搭售的具體內(nèi)容。

2.2價格控制

價格控制主要包括“掠奪定價”“歧視定價”和“超高定價”3種類型。掠奪定價（又稱“低價傾銷”），是出版商為了排擠競爭對手和壟斷市場，以低于成本的價格銷售數(shù)據(jù)庫和相關服務。歧視定價（又稱“價格歧視”），是指出版商在提供數(shù)據(jù)庫產(chǎn)品和服務時，對不同的用戶提供與成本無關的區(qū)別性價格標準。比如，2006～2009年，PQDT（B）博碩士論文數(shù)據(jù)庫對我國集團成員館數(shù)量達45～60家的，每館價格為3190美元；成員數(shù)量達61～75家的，每館價格為2977美元；成員數(shù)量達76～95家的，每館價格為2742美元[11]。超高定價，是指出版商依靠市場壟斷地位，采用正常競爭條件下不可能的壟斷價格銷售數(shù)據(jù)庫和服務。比如，英國RSC在向DRAA提供的2015年及以后若干年的價格方案中，對吉林大學圖書館的訪問費漲幅達到400%[12]，而中山大學圖書館則達到了500%[13]。外國數(shù)據(jù)庫出版商在我國的定價策略往往是“低價進入，再提高價格，直至超高定價和壟斷定價”。比如，Science Direct就是靠“溫文爾雅”的低價格“面具”誘導并發(fā)展中國用戶，而后陸續(xù)提出強硬條款，包括捆綁紙質期刊、大幅漲價等[14]。價格機制是市場競爭的核心，反壟斷法通常不予干涉。但掠奪定價沖擊和擾亂了市場競爭秩序，為反壟斷法所禁止。表面看，掠奪定價降低了用戶的支出，但競爭對手的不斷出局，會使價格強勢反彈，最終損害的還是用戶的利益。至于對價格歧視、超高定價是否違背反壟斷法的判斷，則比較復雜。比如對于因為工資、稅收、交易量等造成的正常的價格差別與價格歧視有時就不易區(qū)分。又比如數(shù)據(jù)庫質量、合理的利潤補償?shù)纫矔绊憣Τ叨▋r反壟斷審查結果的界定。從各國立法和司法實踐看，盡管對價格控制有例外規(guī)定和豁免的判例，但總的趨勢是持否定觀點，適用“本質違法標準”。

2.3拒絕許可

拒絕許可，是指權利人拒絕他人利用其作品，是行使權利的一種方式，本身無可非議，也不存在法理缺陷。有學者認為，拒絕許可是權利人正當?shù)暮戏ㄐ袨?，把拒絕許可歸屬于權利濫用沒有客觀、科學的依據(jù)和基礎[15]。權利人拒絕許可圖書館利用其版權的案例存在于現(xiàn)實之中。比如，西蒙·舒斯特、麥克米倫等大型出版社就從未向圖書館提供過數(shù)字產(chǎn)品。哈珀柯林斯出版社只允許圖書館在有效期限內(nèi)出借其電子書26次[16]。圖書館最常遇到的是“有條件拒絕許可”（conditional refusals），即數(shù)據(jù)庫出版商希望以不公平的非合理性商業(yè)條件與圖書館達成協(xié)議，否則就不向圖書館授權。在我國圖書館與國外數(shù)據(jù)庫出版商的談判中，有的出版商態(tài)度強硬，提出如果中國圖書館接受不了數(shù)據(jù)庫價格，可以不購買[17]。這就是典型的有條件拒絕許可。對于拒絕許可，《伯爾尼公約》《世界版權公約》等國際條約和日本、加拿大等國家的版權法都設置有“強制許可制度”。一般情況下，拒絕許可不構成反壟斷法規(guī)定的非法行為。比如，美國《知識產(chǎn)權許可的反托拉斯指南》就不要求權利人承擔必須向他人許可權利的義務。但假若拒絕許可限制了競爭，或者損害了公共利益，就要受到反壟斷法的規(guī)制。拒絕許可的反壟斷法審查標準有“杠桿原則”“關鍵設施原則”等。圖書館不是數(shù)據(jù)庫出版商的市場競爭對手，在圖書館領域適用現(xiàn)行拒絕許可的反壟斷審查標準存在不足和局限性。有學者認為，對于拒絕許可的反壟斷審查，可以直接適用知識產(chǎn)權法中的合理使用原則，不需要額外的反壟斷審查[18]。

2.4權利限制

“限制性條款”（Restrictive Clauses）是除了價格之外，圖書館最為關注的數(shù)據(jù)庫許可協(xié)議內(nèi)容。因為，許多限制性條款是出版商單方面制定強加于圖書館的，其中不少規(guī)定超越了法律界限，吞噬了圖書館依法享有的權利，或者不合理地增加了圖書館的責任風險。大英圖書館知識產(chǎn)權助理B. White深刻剖析道：權利人許可的不是版權，而是協(xié)議本身[19]。在“拆封協(xié)議”（Shrinkwrap Contract）、“點擊協(xié)議”（Dick Con?tract）逐步盛行的背景下，許可協(xié)議限制性條款有了更廣闊、更有保障的用武之地，特別是版權技術保護措施的應用和為技術措施提供的版權法、合同法保護，使圖書館權利陷入了更加窘迫的“數(shù)字鎖定”狀態(tài)，即Jason Mazzone教授所言的“Copyfraud”[20]。早在2000年，IFLA就在《許可原則》中指出，許可協(xié)議不能代替法律，應將排除法定限制條件或者權利人單方面訂立的協(xié)議條款視作無效。合法的限制性條款必須是法律明確規(guī)定的、公平合理的，圖書館和數(shù)據(jù)庫出版商都可以接受的。對于限制性條款可以進行反壟斷審查，如果有法律依據(jù)，則被允許。否則，就要判斷限制性條款是促進還是限制了競爭。另外，還可以采用公共政策標準開展審查，因為壟斷權不能延伸到版權法之外，如果權利人通過限制條款獲得法定授權范圍之外的排他權或者壟斷權，就違背了公共政策[21]。

3　關于濫用知識產(chǎn)權反壟斷立法的思考

3.1政策傾向的選擇性

在有的國家，濫用知識產(chǎn)權的反壟斷立法是一項獨立的法律制度。然而，尋求知識產(chǎn)權與反壟斷法之間的平衡從來都是困擾立法的核心問題。一方面，知識產(chǎn)權是合法授權，反壟斷法不應使這種權利被擠壓或受到威脅。否則，將有可能制約創(chuàng)新。另一方面，如果反壟斷法失于苛責，又會助長濫用知識產(chǎn)權行為，損害競爭。反壟斷立法無論是采取“知識產(chǎn)權優(yōu)位理論”之上的“完全放任”政策，還是以“反壟斷優(yōu)位理論”為基礎的“嚴厲管控”政策，都存在缺陷，不能做到知識產(chǎn)權許可與自由競爭之間的平衡。從國際動向看，歐美發(fā)達國家的反壟斷立法呈現(xiàn)出從“嚴厲管控”向“寬松調(diào)整”演化的趨勢，這成為部分跨國公司（包括數(shù)據(jù)庫出版商）在我國濫用知識產(chǎn)權的重要原因之一。國內(nèi)理論界對反壟斷立法的政策取向問題存在爭論。有學者認為，在知識產(chǎn)權人與競爭者之間應采取傾向于保護競爭的立場[22]。另有學者指出，我國應以保護知識產(chǎn)權為主，反壟斷法適用應當從寬[15]。對于不同社會發(fā)展階段的國家，需要在國際法框架下結合自己的發(fā)展目標來確定具體的反壟斷政策[23]。我國既要重視對知識產(chǎn)權的保護，又要積極應對發(fā)達國家利用其技術和產(chǎn)品壟斷中國市場的挑戰(zhàn)。從整體上講，我國處于重大技術、關鍵產(chǎn)品、特殊資源進口國的地位，反壟斷立法應采取“適度嚴厲政策”，這對反制包括數(shù)據(jù)庫出版商在內(nèi)的外國公司濫用知識產(chǎn)權的行為是非常有利的。

3.2專門立法的必要性

我國《反壟斷法》第55條規(guī)定，經(jīng)營者依照有關知識產(chǎn)權的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權的行為不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權，排除、限制競爭的行為，適用本法。除此之外，我國對濫用知識產(chǎn)權沒有統(tǒng)一、明確、詳細的立法，相關規(guī)定分散在《民法通則》《合同法》《技術進出口管理條例》《知識產(chǎn)權海關保護條例》等不同的法律法規(guī)當中。這些規(guī)定的立足點大多是推動創(chuàng)新、維護公序良俗，不足以全面揭示權利許可與反壟斷之間的聯(lián)系，更無法解決知識產(chǎn)權濫用遇到的一些具體問題，法律效力較弱?，F(xiàn)行規(guī)定還存在原則性較強，缺乏細化，可操作性不高，以及將知識產(chǎn)權許可涵蓋于技術許可的范疇，未能體現(xiàn)出其特殊性等不足。相對于有形財產(chǎn)權的濫用及其規(guī)制，知識產(chǎn)權是一種無形財產(chǎn)，對其濫用的規(guī)制需要建立針對性、專門性的規(guī)則、程序和操作依據(jù)。另外，希冀在綜合性的反壟斷法中囊括知識產(chǎn)權的全部內(nèi)容也不現(xiàn)實。應該在健全《反壟斷法》的基礎上，按照相關原則與立法程序，制定《反濫用知識產(chǎn)權法》及其實施細則和配套法規(guī)。在《反濫用知識產(chǎn)權法》出臺之前，可以在《反壟斷法》中設置專門的章節(jié)。要重視專門立法的域外適用性，這也是國際立法經(jīng)驗。比如美國的《謝爾曼法》原本實行屬地管轄原則，后來擴展到對境外實施的有損美國公平競爭法律行為的規(guī)制，再延伸到對域外跨國公司濫用知識產(chǎn)權行為的調(diào)整。日本同樣在《導入國際技術契約的認定指南》中采取了有利于被許可人而非有利于許可人的反壟斷原則。

3.3操作規(guī)則的細化性

各國反知識產(chǎn)權壟斷立法，普遍采取了“同等適用”原則。但知識產(chǎn)權產(chǎn)品和服務可以形成壟斷，知識產(chǎn)權本身在許可、轉讓等交易中也能夠引發(fā)危害競爭的壟斷。加之，知識產(chǎn)權的定價機制不同于有形財產(chǎn)和產(chǎn)品，從而使知識產(chǎn)權壟斷的認定、評估變得繁瑣且有難度。國際上通常是靠頒布相關的反壟斷政策指南來細化與解決具體的問題。比如，美國的《知識產(chǎn)權許可的反托拉斯指南》《反托拉斯執(zhí)法與知識產(chǎn)權》、日本的《國際許可協(xié)議反壟斷指導方針》《知識產(chǎn)權利用的反壟斷法指南》、加拿大的《知識產(chǎn)權領域競爭執(zhí)法指南》、新加坡的《知識產(chǎn)權的對待》、韓國的《知識產(chǎn)權不當行使審查指南》等。這些政策提出了反知識產(chǎn)權壟斷的原則，界定了濫用知識產(chǎn)權不當行為與合法情形，對構成違法行為的要件、認定標準和程序進行了規(guī)定。2008年5月，聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議秘書處發(fā)布題為《競爭政策與知識產(chǎn)權行使》的報告，其中反映了發(fā)展中國家對知識產(chǎn)權領域反壟斷的部分觀點和訴求，提出立法的注意事項。這個報告對我國制定符合國情的反知識產(chǎn)權壟斷政策指南具有重要的指導價值。我國《反壟斷法》第9條第3款規(guī)定，國務院反壟斷委員會負有“制定、發(fā)布反壟斷指南”的職責。2009年，國家工商總局成立課題組，開展《關于知識產(chǎn)權領域反壟斷執(zhí)法的指南》的研究制定工作，目前正在就征求意見稿進一步討論完善。

3.4審查標準的科學性

我國《反壟斷法》沒有就判斷濫用知識產(chǎn)權排斥、限制競爭的反壟斷審查標準問題作出規(guī)定。國際立法與司法實踐中的標準主要有：其一，本質違法標準。即經(jīng)營者只要有特定的行為即構成違法，不論其行為動機與后果，該標準的特點是法律的確定性、導向性和可以預期性，不足是適用范圍的模糊性、假設性與權變性。其二，公共政策標準。該標準以法定授權為判斷依據(jù)，經(jīng)營者超范圍行使權力以謀求更大的壟斷權，則被認定違法。公共政策標準簡化了違法判斷程序，節(jié)約了司法資源，但超越法定權限行使權力并非都構成對反壟斷法的違反，所以往往難以適用[24]。其三，合理性標準。該標準是指某項行為是否構成反壟斷法規(guī)制的對象，應由主管機構或者法院仔細考察經(jīng)營者行為的目的、方式和后果，權衡促進競爭利益與損害競爭利益之間的差距，若前者大于后者，則被認為合法；否則，則不合法。合理性標準少了成文法的僵化，體現(xiàn)出更大的靈活性，但司法成本較高。目前，有的國家傾向于采用“一元序列判定標準”，強調(diào)對某種限制競爭的行為開展“層次遞進”判斷：第一步，應用本質違法標準對明顯的反競爭行為直接認定；第二步，如果某行為具有促進與限制競爭的雙重效應，則要分析提升經(jīng)濟效益與反競爭影響之間的利弊；第三步，通過上述工作，如果仍然不足以界定某行為的合法與否，就要適用合理性標準?！耙辉蛄信卸藴省奔媸詹煌磯艛鄬彶闃藴实膬?yōu)點，彌補各自的不足，審查結果全面而客觀。需要指出的是，對搭配銷售、價格控制、拒絕許可等濫用許可權行為，除了適用一般審查標準外，還應該針對各自特點適用專門性的判斷標準。

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史江蓉1983年生，碩士，館員。研究方向：文獻編目、圖書館宣傳推廣。

·管理縱橫·

收稿日期：（2015-08-26；責編：王天泥。）