歐洲合同概念之外延比較研究

曾麗

【摘要】考察歐洲合同概念的外延可知，贈(zèng)與的強(qiáng)制力規(guī)則在歐洲各國基本達(dá)成共識(shí)：一般贈(zèng)與合同在符合法律規(guī)定的形式要件后原則上具有強(qiáng)制力，特殊贈(zèng)與則因理論上給予其對(duì)價(jià)或因有利于社會(huì)而被法律賦予強(qiáng)制力。在借用、保管和提供無償服務(wù)合同的強(qiáng)制力問題上歐洲各國制度懸殊，其根本分歧在側(cè)重保護(hù)允諾人還是側(cè)重保護(hù)被允諾人。

【關(guān)鍵詞】合同 外延 強(qiáng)制力 比較

【中圖分類號(hào)】D912.3 ? ? ? 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

贈(zèng)與合同的強(qiáng)制力

一般贈(zèng)與的法律效力：原則上具有強(qiáng)制力但需沖破某種法律障礙。從歐洲各國法律來看，是沒有一般性地賦予非正式地拋棄錢財(cái)?shù)脑手Z以強(qiáng)制力的。他們通常所持的理由是：防止允諾人做出不明智的贈(zèng)與。但也沒有任何法律制度完全禁止贈(zèng)與，沒有法律設(shè)定具體標(biāo)準(zhǔn)來判斷特定贈(zèng)與是否明智。相反，這些法律制度都通過對(duì)贈(zèng)與行為設(shè)置障礙以確保可能的贈(zèng)與人是明智的。只是各國為贈(zèng)與設(shè)置障礙的尺度不同，由此帶來的利弊也各不相同。①

比利時(shí)為贈(zèng)與設(shè)置的障礙是最大的。原則上贈(zèng)與的允諾不具有強(qiáng)制力。贈(zèng)與允諾具有強(qiáng)制力不僅要以公證形式正式做出，還要及時(shí)地、不可撤消地轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。其利在于允諾人在受贈(zèng)人收受財(cái)產(chǎn)之前都有機(jī)會(huì)斟酌其贈(zèng)與是否明智，這種允諾的障礙尺度下允諾人做出明智決定的可能性最大。

在大多數(shù)民法法系國家，在法律執(zhí)業(yè)者協(xié)助下以正式形式作出的贈(zèng)與允諾具有強(qiáng)制力。法國、荷蘭、意大利、奧地利、德國、希臘均要求贈(zèng)與允諾必須在公證人的公證下做出才具有拘束力。這種形式要求繼承了古羅馬法的法庭登記要件。他們認(rèn)為允諾人之前已有充分的贈(zèng)與理由確定贈(zèng)與的決定比任何之后作出的不遵守允諾的決定更優(yōu)，因此允諾人希望確保允諾的履行。

贈(zèng)與的形式要求在西班牙、葡萄牙和蘇格蘭很簡單。允諾人只需要以書面形式為之。其利在于允諾人能自主決定在何時(shí)何地作出允諾，同時(shí)也比聘請法律執(zhí)業(yè)者更有效率。這些國家的理由是不能因?yàn)樵手Z人沒有請公證人就認(rèn)為其決定不明智。當(dāng)事人的行為并非沖動(dòng)，只是想避免更多的麻煩和成本而已。

在普通法系的英格蘭和愛爾蘭，正式的贈(zèng)與允諾因?yàn)槿狈?duì)價(jià)不具有強(qiáng)制力。允諾人可以通過完成某種形式或產(chǎn)生某種信賴使其允諾不可撤銷。某種形式即制作已簽章的契據(jù)。另外，若產(chǎn)生了某種信賴，爭議財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)將轉(zhuǎn)移至信賴人。關(guān)于信賴沒有具體形式要求。原則上非法律人應(yīng)該訂立簽章的契據(jù)或在律師幫助下確認(rèn)建立某種信賴。實(shí)踐中非法律人一般不會(huì)尋求律師的幫助。不尋求專業(yè)人士幫助的利弊和蘇格蘭法律與西班牙法律的規(guī)定類似，但沒有尋求專業(yè)人士幫助的允諾人更容易導(dǎo)致允諾不具有強(qiáng)制力。若尋求了專業(yè)人士的幫助，其利弊和要求經(jīng)過公證的大陸法系國家法律的利弊相同，但需要支付很高的公證費(fèi)用。

據(jù)此，所有法律都為一般贈(zèng)與允諾的拘束力設(shè)置了障礙，根據(jù)障礙程度的不同，各自的利弊也不盡相同。但上述規(guī)則的立法目的并非想象的那么艱澀。公證形式與簽章的契據(jù)形式比較而言雖各有利弊，但民法法系與普通法系選擇不同的形式，并不是因?yàn)槿魏稳藢?duì)此二者進(jìn)行比較研究得出的結(jié)論。民法法系要求公證形式是因?yàn)樽灾惺兰o(jì)以來公正形式代替了羅馬法中的要式口約。普通法系選擇契據(jù)形式僅僅是因?yàn)樽畛跻粋€(gè)案例中法院判決契據(jù)形式的贈(zèng)與允諾具有強(qiáng)制力，后來一直延續(xù)這一判決，最終形成規(guī)則。

特殊贈(zèng)與的法律效力：出于仁慈之心的贈(zèng)與允諾和贈(zèng)與新婚兒女的允諾。贈(zèng)與教堂的允諾在法國被認(rèn)為是有對(duì)價(jià)的，因此具有強(qiáng)制力。這種贈(zèng)與允諾在法國的強(qiáng)制力是源于一般的合同規(guī)則。其對(duì)價(jià)包括允諾人在孩童時(shí)期聆聽教堂鐘聲或得到靈魂的禱告等。

贈(zèng)與新婚兒女的允諾，在比利時(shí)被認(rèn)為是履行“自然之債”而具有強(qiáng)制力。在德國，根據(jù)德國民法典第一千六百二十四條第一款這類允諾是具有拘束力的。根據(jù)該條規(guī)定父母因子女結(jié)婚或開始獨(dú)立生活而給予子女財(cái)物的，在符合父母的經(jīng)濟(jì)狀況時(shí)，即視為贈(zèng)與。在英格蘭，盡管堅(jiān)持對(duì)價(jià)理論，有時(shí)也賦予這種允諾以強(qiáng)制力。因?yàn)檫@類允諾在對(duì)價(jià)理論產(chǎn)生之前即存在。在對(duì)價(jià)理論產(chǎn)生之前這類允諾在傳統(tǒng)上是具有強(qiáng)制力的，后來盡管產(chǎn)生了對(duì)價(jià)理論，但這類允諾具有強(qiáng)制力的傳統(tǒng)依然保持著。在愛爾蘭，這類允諾在允諾人完成相當(dāng)簡單的書面形式后，即具有拘束力。長期以來，美國法院認(rèn)為慈善允諾的對(duì)價(jià)是其他捐贈(zèng)人捐錢的承諾，或在捐款后為慈善基金命名，或在某個(gè)小鎮(zhèn)設(shè)立一個(gè)社團(tuán)，或以金錢實(shí)現(xiàn)慈善的目的。他們認(rèn)為允諾結(jié)婚的對(duì)價(jià)是使自己進(jìn)入婚姻。隨著允諾信賴?yán)碚摰漠a(chǎn)生，法院認(rèn)為，這些允諾具有強(qiáng)制力是因?yàn)榇壬茩C(jī)構(gòu)或夫妻因?qū)υ手Z人的信賴改變了自己的境況。但法院要求對(duì)信賴予以舉證卻十分罕見。根據(jù)美國合同法第二次重述，以上兩種形式的允諾在沒有證據(jù)證明允諾產(chǎn)生了作為或不作為時(shí)具有強(qiáng)制力。

對(duì)以上兩類贈(zèng)與行為的強(qiáng)制力，除了源于理論上賦予這種允諾以對(duì)價(jià)和出于對(duì)被允諾人信賴的保護(hù)，更重要的是這類贈(zèng)與允諾的強(qiáng)制履行有利于社會(huì)。歐洲大部分國家承認(rèn)慈善允諾的強(qiáng)制力，因?yàn)闅W洲的政府注重社會(huì)利益的維護(hù)。E.Allan Farnsworth在為第二次合同法重述所做的評(píng)論中認(rèn)為賦予這種允諾以強(qiáng)制力是非常有價(jià)值的。這是一種財(cái)富在個(gè)體層面的再分配。②另外，在除北歐國家以外的歐洲，有這樣一種傳統(tǒng)，即沒有必要賦予父母正式的允諾以強(qiáng)制力。因此實(shí)踐中也很少出現(xiàn)賦予這種允諾以強(qiáng)制力的情況。

信賴保護(hù)對(duì)贈(zèng)與法律效力的影響。信賴保護(hù)是否可以作為贈(zèng)與形式要件的例外？即當(dāng)被允諾人基于對(duì)允諾的信賴而有所作為或不作為時(shí)，贈(zèng)與允諾是否可以例外地?zé)o需沖破法律設(shè)置的障礙即具有強(qiáng)制力？在美國，允諾禁反言理論被認(rèn)為是對(duì)此種信賴的一種保護(hù)，英格蘭和蘇格蘭也承認(rèn)允諾禁反言理論。但在歐洲大陸卻幾乎沒有這一原則。Arthur Corbin是美國允諾禁反言理論的批判者，他曾解釋為什么這一理論沒有在民法法系國家確立。“對(duì)羅馬法和大陸法而言，如果他們的法律使每一個(gè)產(chǎn)生了合理信賴的允諾都具有強(qiáng)制力，那么，沒有必要發(fā)展基于信賴的訴訟”。③在大陸法中，幾乎對(duì)贈(zèng)與允諾產(chǎn)生了信賴的被允諾人都不受法律保護(hù)。對(duì)不符合形式要件的贈(zèng)與允諾產(chǎn)生信賴者鮮受保護(hù)的原因可能是：缺乏法定形式要件時(shí)我們不能確定贈(zèng)與允諾是否經(jīng)過深思熟慮。被允諾人基于對(duì)方這種可能是一時(shí)沖動(dòng)做出的允諾產(chǎn)生信賴，本身不值得保護(hù)。其次，即使法院想要保護(hù)這樣一種信賴，被允諾人怎樣讓法院相信其產(chǎn)生了信賴，尤其是在允諾人已經(jīng)反悔的情況下，這也是一大難題。

借用（保管）合同的強(qiáng)制力

贈(zèng)與錢財(cái)?shù)脑手Z中贈(zèng)與被允諾人錢財(cái)?shù)耐瑫r(shí)，允諾人必須支付一定的成本，即被允諾人的獲利是以允諾人的付費(fèi)為前提。但在借用、保管合同中被允諾人利益的增加無需允諾人承擔(dān)成本。那么，對(duì)這類允諾需要考慮兩個(gè)問題，一是允諾具有拘束力，需要具備哪些形式要件？二是允諾做出并生效后，若不再如先前預(yù)期的那樣無需允諾人支付成本，如在借用人后來自己需要使用借用物、保管人后來需要空間保管自己的財(cái)務(wù)時(shí)是該允許允諾人反悔，還是繼續(xù)堅(jiān)持允諾的效力？是否要求賠償因允諾不履行給被允諾造成的損害？

因?yàn)樵诟骺疾靽抑?，基本上?duì)保管和借用采取相同或十分相似的規(guī)則，此處僅就借用合同樣加論述。在羅馬法中，無償借用合同自標(biāo)的物轉(zhuǎn)移時(shí)具有拘束力。如果雙方當(dāng)事人約定了固定的借用期限，出借人不能提前收回標(biāo)的物。后來的經(jīng)院哲學(xué)家和自然法學(xué)家不同意這樣的觀點(diǎn)。即使約定了一定借用期限，他們也認(rèn)為出借人如果有不時(shí)之需，可以收回出借物。這兩種解決問題的路徑中羅馬法認(rèn)為，合同以轉(zhuǎn)移標(biāo)的物為成立要件，對(duì)借用人給予了一定的保護(hù)。轉(zhuǎn)移即意味著將具有法律效力。轉(zhuǎn)移時(shí)即要求出借人預(yù)見到自己的在出借期內(nèi)的不時(shí)之需并保護(hù)對(duì)方的信賴。經(jīng)院哲學(xué)和自然法學(xué)的保護(hù)方法，即使會(huì)給借用人造成損失也保護(hù)出借人，認(rèn)為借用人應(yīng)該認(rèn)識(shí)到出借人不希望舍棄自己的物品不用而另行付費(fèi)。這兩種方法是在雙方當(dāng)事人之間利益衡量的不同結(jié)果。

從這兩種路徑中發(fā)展而來的歐洲各國的保護(hù)方法分為以下幾種：一是支持自然法學(xué)派的觀點(diǎn)并側(cè)重保護(hù)出借人，如西班牙、德國、葡萄牙、荷蘭和希臘規(guī)定允諾自轉(zhuǎn)移標(biāo)的物時(shí)生效，但允諾人可以在有不時(shí)之需時(shí)收回其財(cái)產(chǎn)，或是因?yàn)榫o急的、不可預(yù)見的需要（德國、荷蘭和希臘）或緊急需要（西班牙）或正當(dāng)理由（葡萄牙）。二是接近于羅馬法的規(guī)定，即嚴(yán)格堅(jiān)持合同的強(qiáng)制力，如奧地利、蘇格蘭、英格蘭和愛爾蘭。奧地利民法規(guī)定借用合同自標(biāo)的物的轉(zhuǎn)移時(shí)成立，合同成立后即使借用人有緊急需要也不能在約定的借用期限內(nèi)收回借用物。與羅馬法不同的是，在轉(zhuǎn)移借用物之前借用的允諾是具有拘束力的，但要遵循情勢變更原則。蘇格蘭法中只要借用人產(chǎn)生了信賴就受到保護(hù)，無論借用人有何種需要均不得收回借用物。根本不考慮標(biāo)的物是否轉(zhuǎn)移占有。允諾是無償?shù)?，因此只有被允諾人對(duì)允諾產(chǎn)生了信賴時(shí)才具有拘束力。另外，在一般商業(yè)環(huán)境中做出的出借允諾也具有拘束力。在英格蘭和愛爾蘭，標(biāo)的物轉(zhuǎn)移占有之前借用允諾不具有拘束力，因?yàn)闆]有對(duì)價(jià)。一旦轉(zhuǎn)移占有則構(gòu)成“無償寄托”。違約者要承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任?！盁o償寄托”不適用一般的合同規(guī)則。沒有約定出借期限的出借人可以隨時(shí)拿回出借物;約定了出借期限的允諾具有強(qiáng)制力。三是既給予出借人羅馬法般的保護(hù)方式也兼顧了后來的自然法學(xué)派的主張，如意大利民法。在意大利，出借合同自標(biāo)的物轉(zhuǎn)移占有時(shí)成立，轉(zhuǎn)移占有之前出借允諾不具有強(qiáng)制力。轉(zhuǎn)移占有后出借人因緊急的、不可預(yù)見的需要可收回出借物。

法院應(yīng)否賦予借用的允諾以強(qiáng)制力？如果賦予強(qiáng)制力就如羅馬法一般，自在約定的借用期限內(nèi)借用人即使有不時(shí)之需也不得收回借用物。如果不賦予強(qiáng)制力，出借人將得到更好的保護(hù)，因?yàn)樗梢栽谌魏螘r(shí)候基于任何原因違反允諾。英國法院賦予這種允諾強(qiáng)制力因?yàn)樗麄兿嘈胚@種允諾不會(huì)產(chǎn)生成本。若法院賦予借用允諾以強(qiáng)制力就不能允許允諾人在出現(xiàn)緊急的、不可預(yù)見的成本時(shí)違約，對(duì)此，法院可能需要?jiǎng)?chuàng)造出更具體的規(guī)則。相反，若法院拒絕賦予這種允諾以強(qiáng)制力，可能也不是出于保護(hù)允諾人的考慮。但沒有折中的選擇。的確，法院應(yīng)該拒絕賦予這種允諾以強(qiáng)制力不是出于保護(hù)允諾人的考慮，僅僅是因?yàn)樵手Z必須具有對(duì)價(jià)。對(duì)價(jià)原理是超出無償允諾適用范圍的更一般性規(guī)則。從對(duì)價(jià)原理的規(guī)則看，英格蘭、蘇格蘭和愛爾蘭的解決辦法更符合一般規(guī)則。

法國和比利時(shí)的法律并沒有從以上兩個(gè)關(guān)注點(diǎn)出發(fā)考慮問題。法國和比利時(shí)的民法典都有一個(gè)類似的條款：出借人在有緊急的、不可預(yù)知的需要時(shí)可以收回出借物。另外，根據(jù)法國和德國民法典，出借合同是自交付借用物之日起成立，這一條款也僅適用于這類合同。這類案件中允諾人是不能基于情勢變更尋求救濟(jì)的，因?yàn)榉▏捅壤麜r(shí)都不承認(rèn)情勢變更原則。因此，出借人對(duì)出借物的不時(shí)之需只有在轉(zhuǎn)移出借物之前是受保護(hù)的，但不能說這是出于借用人角度的考慮，因?yàn)槌鼋枞耸欠裨诮栌梦镛D(zhuǎn)移占有之前受約束與借用人是否因允諾人違約而受損害沒有關(guān)系。如果允諾人轉(zhuǎn)移了出借物，接下來他也不可能再因不時(shí)之需受保護(hù)了。法國和比利時(shí)構(gòu)建其規(guī)則時(shí)避開了對(duì)如何保護(hù)雙方當(dāng)事人的討論，通過在成文立法中對(duì)一般規(guī)則設(shè)置例外條款來解決。根據(jù)具體的例外規(guī)則，允諾人可以在出現(xiàn)緊急的、不可預(yù)知的需求時(shí)，索回出借物。這一特殊規(guī)定與法國和比利時(shí)不承認(rèn)情勢變更原則是相矛盾的，只適用于法律明確的案件類型。他們沒能解決這樣的問題：出借人愿意在出借物轉(zhuǎn)移占有之前受拘束的是否受保護(hù)。因此，法國和比利時(shí)的路徑，也不是解決這一問題的最佳方法。

提供無償服務(wù)的合同的強(qiáng)制力

提供無償服務(wù)的合同與借用（保管）合同都是一種基于善意并無需支付成本的行為。其也面臨與借用（保管）合同相同的兩個(gè)問題。即允諾具有拘束力需要具備的形式要件以及如允諾人不履行允諾造成被允諾人損害是否承擔(dān)賠償責(zé)任。提供無償服務(wù)的合同雖然與借用和保管合同的具體解決路徑不同，但基本關(guān)注點(diǎn)是一樣的。如果允諾為被允諾人提供無償服務(wù)，允諾人的成本沒有增加，而被允諾人因?yàn)樵手Z人不履行允諾遭受損失。這種情形下，如果允諾人賠償被允諾人的損失，那么原本以為無需成本的允諾將負(fù)擔(dān)巨大的成本。反之，原本以為將獲得利益的被允諾人將遭受損失。

平衡二者關(guān)系需要考察以下兩個(gè)問題。第一個(gè)問題是允諾提供無償服務(wù)者是否要對(duì)其違反允諾承擔(dān)責(zé)任。對(duì)此，在幾乎所有的民法法系國家允諾者因違反允諾承擔(dān)責(zé)任。第二個(gè)問題是允諾是否應(yīng)盡到一般有償合同的注意義務(wù)。對(duì)此問題共有兩種處理方式：一是允諾人承擔(dān)與有償交易中同樣的注意義務(wù)，如蘇格蘭、英格蘭和愛爾蘭以及奧地利、德國，但奧地利法學(xué)家認(rèn)為不應(yīng)該讓允諾人對(duì)其一般過失承擔(dān)責(zé)任。二是允諾人承擔(dān)的注意義務(wù)比一般有償允諾中承擔(dān)的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)更低，如法國、比利時(shí)、荷蘭和意大利。但在比利時(shí)，若這種無償服務(wù)的允諾是發(fā)生在商業(yè)情境中則被視為有償允諾，注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)也同一般有償允諾的標(biāo)準(zhǔn)一樣。在荷蘭，無償服務(wù)的允諾不僅承擔(dān)的注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)更低而且損害賠償?shù)姆秶哺　?/p>

結(jié)語

合同概念的外延越往外越模糊不清?？疾鞖W洲合同概念的外延可知，贈(zèng)與的強(qiáng)制力規(guī)則在歐洲各國基本達(dá)成共識(shí)：一般贈(zèng)與合同在符合法律規(guī)定的形式要件后原則上具有強(qiáng)制力，特殊贈(zèng)與則因理論上給予其對(duì)價(jià)或因有利于社會(huì)而被法律賦予強(qiáng)制了。借用、保管和提供無償服務(wù)合同的強(qiáng)制力問題歐洲各國制度懸殊，其根本分歧在側(cè)重保護(hù)允諾人還是側(cè)重保護(hù)被允諾人。借用和保管合同中，自然法學(xué)派的觀點(diǎn)側(cè)重保護(hù)出借人，如西班牙、德國、葡萄牙、荷蘭和希臘;接近于羅馬法的規(guī)定即嚴(yán)格堅(jiān)持合同的強(qiáng)制力，如奧地利、蘇格蘭、英格蘭和愛爾蘭;既給予出借人羅馬法般的保護(hù)方式也兼顧了后來的自然法學(xué)派的主張，如意大利民法。因此以上規(guī)則的不同主要源于兩個(gè)關(guān)注點(diǎn)的差異：后期經(jīng)院哲學(xué)家關(guān)注的“無償”;羅馬學(xué)者關(guān)注的“善意行為無障礙”。借用、保管和提供無償幫助的合同本質(zhì)上都是一種無成本的善意行為。因此，基本上各國均堅(jiān)持，在保證行為無償?shù)臈l件下賦予該允諾強(qiáng)制力以兼顧不允諾人的信賴?yán)妗?/p>

（作者單位：貴陽學(xué)院）

【注釋】

①J. BEATSON， Anson’s Law of Contract， 28th edition， 2002， OUP， p.69.

②E.Allan Farnsworth and W.F.Young，Cases and Materials on Contracts，4th end（1998），p98.

③A.Corbin， Corbin on Contracts（1963），1A，§196，at p199～200.

責(zé)編 / 張蕾