價值的歧義與判斷的迷失

摘要：“價值”一詞的諸多歧義及人們對它的誤讀導(dǎo)致司法判斷模式上的迷失以及該領(lǐng)域內(nèi)“泛化的價值主義模式”，其在刑事法學(xué)領(lǐng)域亦有突出表現(xiàn)。這帶來的諸如將規(guī)范判斷誤認(rèn)為價值判斷、將價值判斷引入事實判斷中等謬誤對當(dāng)下中國法治造成深遠(yuǎn)的負(fù)面示范效應(yīng)。必須在司法判斷領(lǐng)域?qū)⒋朔N泛化的價值主義模式驅(qū)除出去。

關(guān)鍵詞：價值；司法判斷模式；泛化的價值主義模式；價值判斷；規(guī)范判斷；事實判斷

中圖分類號：D90文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1008-7168（2015）03-0098-06

一、 法律價值之歧義

布賴恩·萊特（Brian Leiter）等實證主義者認(rèn)為，正如馬克思·韋伯的“理想類型”跟任何形式的評價無關(guān)一樣，實證主義者可以基于分析的目的建構(gòu)賣淫的理想類型，也可以建構(gòu)宗教領(lǐng)袖的理想類型，這一術(shù)語并不意味著先知或妓女作為一種理想生活方式的代表堪稱該方面的典范或應(yīng)當(dāng)被仿效。萊特認(rèn)為，“在選擇或形成任何用于描述像法律或法律秩序這類人類事務(wù)諸方面的概念中，評價是一個不可或缺的、決定性的構(gòu)件”和主張評價問題包含了“決定哪些要件是實踐理性的真正要件”兩者不是一回事。前者是后庫恩時代和后奎因時代科學(xué)哲學(xué)上一個無可爭辯的“常識真理”。但是絕對不能由此立論：描述性工作的前提要求有關(guān)菲尼斯所稱的“實踐理性”判斷，或從某個視角看，哪些能夠被認(rèn)定是“重要的”和“有意義的”，那么該種視角就是“實踐觀點”[1]（pp.167168）。

在此，萊特區(qū)分了認(rèn)識論價值和道德價值。前者詳細(xì)說明了在理論建構(gòu)和理論選擇中我們渴望的、有益于發(fā)現(xiàn)真理的迫切需要之物：證據(jù)上的充分性（“保存現(xiàn)象”）、簡明性、對于構(gòu)造健全的理論框架和方法最小程度的損毀（方法論上的保守主義）、解釋上的一致性。尊重這些價值——即便像簡潔性這樣明顯的實用價值——我們將獲得知識。道德價值是那些有關(guān)實踐理性問題的價值，如有關(guān)一個人應(yīng)怎樣生活，一個人對他人的義務(wù)是什么，一個人應(yīng)當(dāng)支持或服從什么樣的政治制度等問題。描述性法理學(xué)像“常識真理”那樣對這些問題說“不”。它認(rèn)為，對于實現(xiàn)法學(xué)探討之目的，單單認(rèn)識論上的規(guī)范就足以闡明法律現(xiàn)象[1]（p.168）。或者如約瑟夫·拉茲（Joseph Raz）所說的，該目的無需道德判斷即可達(dá)成[2]（p.233）。

如果就法律哲學(xué)而言認(rèn)識論上的價值也是一種能夠促進(jìn)正義之實現(xiàn)的“價值”，那么不妨將之稱為“形式價值”，同時將道德上的、旨在促進(jìn)良善之生活的價值（即“善”）相應(yīng)地稱為“實質(zhì)價值”。這樣便可清晰看到，司法裁判中對案件事實抑或規(guī)范之發(fā)現(xiàn)、比較、選擇、歸類和定性量裁等常規(guī)司法作業(yè)絕對不同于對個案進(jìn)行價值評價甚或進(jìn)行法官造法，前者是實證哲學(xué)意義上的形式判斷，而后者是道德哲學(xué)或政治哲學(xué)意義上的實質(zhì)判斷。

即便是在對現(xiàn)實的描述中也需要萊特所說的“評價”以決定哪些現(xiàn)象與理論及其預(yù)設(shè)相關(guān)或不相關(guān)、重要或不重要，如果就此聲稱這種評價也是一種價值判斷則大謬不然，因為它跟道德哲學(xué)或政治哲學(xué)上的選擇毫無關(guān)聯(lián)。如果說它與價值有涉，也只與上述認(rèn)識論上的價值攸關(guān)。也就是說，一種理論建構(gòu)所需要的概念、判斷、命題、關(guān)系和模式等不能欠缺證據(jù)上的充分性、結(jié)構(gòu)上的簡明性、解釋上的一致性等有助于達(dá)致真理的價值。經(jīng)驗事實中固然包含著“評價”甚或“道德價值”，但描述性法理學(xué)基于分析之目的亦可將之作為“物”對待[3]（p.7），這樣既可克制描述者的價值沖動，亦可清除司法者的價值偏好。理論體系固然是對價值關(guān)系或道德現(xiàn)象之描述，但描述性法理學(xué)基于上述相同之目的亦可將之作為“事實”對待，其目的亦是為了劃清認(rèn)識論上的評價與道德哲學(xué)抑或政治哲學(xué)上的評價之間、理論抑或司法上的評價與行為人“情緒上的價值選擇”之間、司法實務(wù)界以守法精神為主要表現(xiàn)形式的職業(yè)倫理與人類交往共同體以終極關(guān)懷為表現(xiàn)形式的生活倫理之間的界限。

二、司法判斷之模式

司法中的判斷分為符應(yīng)性之形式判斷和衡量性之實質(zhì)判斷，前者主要指運用以三段論演繹法為主的形式推理方法對個案作適法性判斷；后者則指在缺乏有效大前提的情況下，運用以價值衡量、利益考量為主的實質(zhì)推理方法對個案作論辯性判斷，它們通常被分別簡稱為形式判斷和實質(zhì)判斷。只要大前提在規(guī)范上是正確的和小前提在事實上是真實的，那么通過符應(yīng)性之形式判斷得出的“結(jié)論就具有無懈可擊的說服力”[4]（p.473）。因為它是從一般到特殊的推理，結(jié)論已寓于前提之中，法官只需借助該判斷形式將之揭示出來而已。事實上，即使是在不得不訴諸衡量性之實質(zhì)判斷的疑難案件中，法官在運用該判斷形式獲得有效大前提之后，也必須重拾以三段演繹法為主的符應(yīng)性之形式判斷展示大小前提之間的邏輯關(guān)系，以正當(dāng)化其裁判。

法律規(guī)范當(dāng)中本來已包含了立法者對于生活事實是否是“重要的”和“有意義的”之價值判斷，法官在通常情況下（即簡單案件中）不需要對該規(guī)范再作類似價值判斷，否則便犯了僭越立法者職權(quán)的“二次判斷謬誤”。換言之，法官在通常情況下只需還原或展示立法者的規(guī)范性之價值判斷內(nèi)容，而不能改動它①。只有在個別情況下（即疑難案件中）具有規(guī)范審查權(quán)的特定法院之法官才有權(quán)對立法者的規(guī)范性之價值判斷提出質(zhì)疑甚或徑直予以變更。即便是在擁有規(guī)范審查權(quán)的法院中，法官變更立法者對抽象事實的價值選擇之行為及其頻率也應(yīng)受實體法、程序法和司法政策等方面的嚴(yán)格限制。

概言之，立法者之價值選擇通常在立法文本的前言或序言之“目的”、“政策”部分有所反映，同時亦在國家政策和其他規(guī)范性文件中有所體現(xiàn)，因而法官尊重立法者之價值選擇實質(zhì)上也就是尊重立法之目的、政策和精神。法官的司法行為只是通過有效的裁判活動對違法行為予以處罰，以“恢復(fù)立法者的價值判斷，重新樹立法價值判斷的權(quán)威”[5]。在通常情況下，法官的行為就是前述萊特所講的“選擇或形成任何用于描述像法律或法律秩序這類人類事務(wù)”的裁判作業(yè)，其中“評價”是一個還原立法者的規(guī)范性之價值判斷內(nèi)容的符應(yīng)性之形式判斷，根本不包含“決定哪些要件是實踐理性的真正要件”的衡量性之實質(zhì)判斷，更不包含價值導(dǎo)向甚或司法造法等職能。endprint

立法文本存在之一目的在于節(jié)省法官面對個案之心力，使其不必處處回到立法者所面對的情境而為艱難之價值選擇。同時，立法文本之存在意在通過司法程序盡量減少甚或消除法官面對個案之價值選擇困境，以確保司法判決的確定性和當(dāng)事人之合理預(yù)期。法律邏輯上立法判斷與司法判斷之特殊構(gòu)造，不惟旨在保護法官免遭“以本階層之價值替代民主價值”之指責(zé)[6]（p.59），亦在于保護當(dāng)事人之預(yù)期利益。從結(jié)構(gòu)上觀之，司法判斷處在法律邏輯上“反價值判斷”之一端。

也有人可能爭辯道，法官對于當(dāng)事人陳訴事實中哪些事實與案件相關(guān)或不相關(guān)、重要或不重要之判斷，對于事實抑或規(guī)范之發(fā)現(xiàn)、比較、選擇、歸類和定性量裁之行為[7]，難道不是價值判斷嗎？筆者以為這正好屬于前述萊特所稱基于分析目的所為之評價性工作，在本質(zhì)上它是一種基于法律構(gòu)成要件和經(jīng)驗法則的歸類而非菲尼斯所稱基于實踐理性抑或道德觀點之評價[8]（p.第一章）。

三、司法判斷模式之迷失

在當(dāng)前中國法理學(xué)和法律實踐中存在一種壓倒性理論識見，認(rèn)為司法判斷模式中的符應(yīng)性形式判斷應(yīng)是一種不夾雜任何評價因素之“嚴(yán)格的邏輯主義模式”。與之相應(yīng)的是，只要涉及任何評價性因素的司法判斷均為衡量性之實質(zhì)判斷——筆者稱之為“泛化的價值主義模式”②。該識見還認(rèn)為，嚴(yán)格的邏輯主義模式不惟排斥任何評價性因素，亦屬機械三段論式之演繹主義，因而在評價性因素廣泛滲透于司法裁判之今日屬于少數(shù)“變態(tài)司法”特例，而“泛化的價值主義模式”屬于多數(shù)“常態(tài)司法”之正形。此種“非此即彼式”的二元分立之司法判斷模式在類型劃分上似乎并無瑕疵，但其不自覺地墮入了前述萊特所稱之混淆認(rèn)識論上的價值與道德哲學(xué)上的價值之“評價謬誤”，其在司法判斷模式上的得勢必將給當(dāng)代中國司法實踐帶來方法論上深遠(yuǎn)的負(fù)面示范效應(yīng)。如前所述，對大前提之識別和小前提之表達(dá)在絕大多數(shù)情況下不涉及道德哲學(xué)上之評價，自然也不能被指稱滲入了衡量性之實質(zhì)判斷。

上述司法判斷模式之迷失不惟大面積發(fā)生于法理學(xué)界和法律實踐，而且亦見諸一些部門法學(xué)者之筆端。在此，筆者僅以刑事法學(xué)為例以管窺此種迷失之具象。

在刑事實踐中，對于行為是否符合刑法文本中的犯罪構(gòu)成要件的判斷屬于相對于事實是否存在之“事實判斷”而言的“規(guī)范判斷”，它是一個符應(yīng)性的形式判斷而非衡量性的價值判斷。如果該判斷是一個衡量性的價值判斷，那么將導(dǎo)致對行為之適法性判斷無需證據(jù)證明之“零證據(jù)”謬誤，即法官只需通過價值判斷形成內(nèi)心確信即可認(rèn)定該行為構(gòu)成犯罪之司法擅斷情境[9]。從邏輯上看，衡量性的判斷通常屬于兩可之間的行為，而根據(jù)明確性要求刑事司法判斷是排斥兩可情形的。即便是有關(guān)行為的適法性判斷也屬于規(guī)范判斷，即法官只要判斷被告人的行為在符合犯罪本體要件的前提下滿足法律規(guī)范中的責(zé)任充足要件，就可認(rèn)定其構(gòu)成犯罪。

在學(xué)界，一些人卻將后者誤認(rèn)是價值判斷③。如果后一判斷屬于價值判斷，那么被告人責(zé)任充足要件之滿足——即具有社會危害性之判斷——便無需證據(jù)之證明而徑直依法官內(nèi)心確信即可實現(xiàn)。如此一來，后一判斷與前近代司法裁判上之主觀擅斷又有什么區(qū)別呢？從邏輯上講，被告人之辯護理由是否合法與充分不能由法官“根據(jù)社會一般的基準(zhǔn)進(jìn)行評價”[10]，更不能“在本質(zhì)上是法官的價值判斷”[11]，而應(yīng)通過物質(zhì)性和言詞性證據(jù)展示其與法律規(guī)范中的責(zé)任充足要件之間的飽和狀態(tài)，法官、被告人、被害人和社會公眾只需憑“常識真理”或認(rèn)識論上的規(guī)范即可做出明確判斷。

進(jìn)一步觀察，將行為是否是刑法文本中的犯罪構(gòu)成要件之判斷單純定性為“事實判斷”而非“規(guī)范判斷”亦屬不妥[10]。如前所述，事實判斷應(yīng)為事實是否存在之判斷，即案件事實是否能為物質(zhì)性和言詞性證據(jù)證明之判斷。無疑行為是否符合規(guī)范構(gòu)成要件之判斷應(yīng)屬規(guī)范判斷，但亦非人們所認(rèn)之價值判斷。退一步講，即使我們承繼所謂英美法系上的犯罪成立要件“雙層結(jié)構(gòu)”模式將適法性判斷（即通常所稱之規(guī)范判斷層次）定性為價值判斷④，那么這必然將抵消前述事實判斷層次的可證實性而加劇法官主觀擅斷之傾向。如果法官的價值判斷導(dǎo)致不正義發(fā)生時，論者又有什么補弊之道[12]？考諸英美法系和大陸法系刑事司法實踐，無論是事實判斷還是規(guī)范判斷抑或違法性阻卻事實，皆得有證據(jù)展示其與法律規(guī)范中相關(guān)要件之間的飽和狀態(tài)而不容法官有依價值判斷行內(nèi)心確信之余地。

在對行為的違法性判斷上，法官要將該行為排除出犯罪范疇，仍得通過證據(jù)認(rèn)定該行為存在違法性阻之事由，仍得以規(guī)范為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷[13]，如何能有行使實質(zhì)性價值判斷之空間，又如何更應(yīng)以價值選擇機制為先驗存在[14]？何況論者并未言明這是何種性質(zhì)的實質(zhì)性價值判斷和價值選擇機制。如將“價值”二字替換成“規(guī)范”，尚可解釋為該行為是具有社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性之行為。事實上，當(dāng)前中國刑法學(xué)上的犯罪構(gòu)成理論與刑事司法實踐基本是相適應(yīng)的：行為人的行為只有依次具備上述犯罪構(gòu)成要件才能被判定為有罪，這種“依次式”模式也可以被理解為英美法系上的“雙層結(jié)構(gòu)”模式抑或大陸法系上的“遞進(jìn)式”模式⑤。因而在“常識真理”和認(rèn)識論規(guī)范的指引下，筆者不理解何以“真正的刑法客觀主義必須將價值判斷引入犯罪評價過程”，不理解“只有經(jīng)驗上可以掌握的事實才是可以接受的”之方法論原則何以又違反了刑法客觀主義的教條，不理解“規(guī)范的構(gòu)成要件要素在解釋上必須作價值補充”，不理解“犯罪論體系建立在科學(xué)實證主義之上”又何以“與刑法客觀主義的真正意蘊并不一致”[10]？

如果中國的犯罪論體系真像一些人所稱的要“堅持價值評價的介入”，“強調(diào)事實評價和價值評價必須在犯罪性質(zhì)確定過程中存在，其犯罪論體系是實質(zhì)性、價值性的”，強調(diào)“對違法性，經(jīng)由價值上的思考”，強調(diào)借助“利益衡量的原則，使違法阻卻事由被不斷創(chuàng)造出來，超法規(guī)的阻卻事由概念得以出現(xiàn)”，強調(diào)“軟化刑法客觀主義中‘事實客觀性的絕對性和純粹性”[10]，則中國的刑事法治可以休矣！同時筆者可以質(zhì)問，我們?nèi)绾巍巴ㄟ^對行為的價值評價來突出事實客觀性的意義”[10]？如此等等，皆是倡導(dǎo)者未盡解釋之疑團。endprint

至于以“所謂客體是刑法所保護而為犯罪所侵害的社會關(guān)系，這就是實質(zhì)性的價值判斷”為據(jù)來指責(zé)中國刑法的犯罪構(gòu)成理論是“價值判斷過于前置”[10]，實屬論據(jù)不當(dāng)。犯罪客體在本質(zhì)上與犯罪對象之表述無異，又何以能成為一種實質(zhì)性價值判斷？當(dāng)然，我們承認(rèn)犯罪客體說確實有理論虛置或贅足之嫌且?guī)в幸欢ǖ膰抑髁x抑或政治意識形態(tài)色彩，但其虛置性既已為理論所揭橥，在刑事司法實踐中又如何可能產(chǎn)生危害？

同時，有論者從“大陸法系國家認(rèn)定犯罪的過程是三段論推理，所以要首先確定大前提，由一般到特殊，從原則到例外，其中都有價值評價。中國刑法無此層次性，事實歸責(zé)和法律歸責(zé)同時地、籠統(tǒng)地一次性完成，形式判斷和實質(zhì)判斷關(guān)系沒有理順”推出中國犯罪構(gòu)成理論“無層次性，違反法律推理的一般原則”[10]，亦屬論據(jù)不當(dāng)。大陸法系三段論推理是典型的形式推理，并無價值評價或?qū)嵸|(zhì)判斷置喙之余地。更何況中國刑事司法模式在當(dāng)前亦屬以三段論推理為特征的形式推理，又如何沒有層次性呢？在刑事司法中，理順形式判斷和實質(zhì)判斷的關(guān)鍵乃在于把握簡單案件和疑難案件區(qū)分之準(zhǔn)據(jù)，即在于認(rèn)定該個案是否缺失有效的大前提。

四、走出司法判斷模式選擇之誤區(qū)

在司法實踐中，判斷一個案件是簡單案件還是疑難案件，在少數(shù)情況下可能與人們觀察該案的視角、價值和方法有關(guān)。在不同價值立場和方法的觀照之下，一些案件可能顯示出不同的顏色乃至性質(zhì)：或由簡單案件變成疑難案件，或由疑難案件變成簡單案件。但無論如何，在特定的時空背景下，一個案件是簡單案件還是疑難案件抑或介于這兩種類型之間，司法者依據(jù)規(guī)范構(gòu)成要件可以作出大致準(zhǔn)確的判斷。落在規(guī)范構(gòu)成要件之核心上的案件無疑是簡單案件，而那些落在規(guī)范構(gòu)成要件之邊緣甚或沒有明確的規(guī)范構(gòu)成要件但又屬于受案之范圍的案件，是為疑難案件。無論是在一個價值同質(zhì)還是多元的社會中，簡單案件均屬多數(shù)。由此決定相對于衡量性的實質(zhì)判斷而言，符應(yīng)性的形式判斷模式是為“常態(tài)司法”之正形。

當(dāng)然，在司法實踐中，符應(yīng)性的形式判斷只能基于充分的事實認(rèn)知和有效的規(guī)范構(gòu)成要件而作出。當(dāng)有充分的事實認(rèn)知而無有效的規(guī)范構(gòu)成要件時，符應(yīng)性的形式判斷才向衡量性的價值判斷轉(zhuǎn)化；當(dāng)充分的事實認(rèn)知和有效的規(guī)范構(gòu)成要件皆無時，符應(yīng)性的形式判斷和衡量性的價值判斷亦無從發(fā)生。但在司法判斷模式的建構(gòu)和踐行中，一再發(fā)生有人將衡量性的價值判斷引入有“充分的事實認(rèn)知和有效的規(guī)范構(gòu)成要件”的簡單案件之中，揣其原因可能有三。一是緣于對前述“價值”一詞歧義的泛化理解。該論者可能不僅將認(rèn)識論上的價值與道德上的價值、形式價值與實質(zhì)價值混為一體，甚或?qū)⒌赖聝r值等同于行為人的主觀意圖抑或法官的法律意識和內(nèi)心確信；不僅將常規(guī)司法所必需的發(fā)現(xiàn)、比較、選擇、歸類和定性量裁等功能與疑案情境下所特需的價值導(dǎo)向和司法造法功能混淆[15]，甚或?qū)r值評價導(dǎo)入法律論證之形式推理中[7]。二是可能對凱爾森的下述言論存在誤讀之述⑥。凱爾森嘗言：“如果將某種行為是否符合法律規(guī)范的陳述稱之為價值判斷，那么，這是一個客觀價值判斷，必須同用以表達(dá)判斷人意愿或感情的主觀價值判斷明確地劃分開來。特定行為是合法或非法的陳述是不以判斷人的愿望和感情為轉(zhuǎn)移的；它只能用一種客觀的方式來測定?！盵16]（p.14）其實，如果聯(lián)系作為實證主義者的凱爾森一貫排斥在法律判斷中引入道德價值衡量之立場即不難發(fā)現(xiàn)，其于該條件句中所表達(dá)的仍是對道德價值判斷（即引言中的“主觀價值判斷”）之排斥，他實際上所表達(dá)的是，法律判斷乃是一種區(qū)別于道德價值判斷的規(guī)范判斷，對規(guī)范判斷的“價值無涉”之強調(diào)才是他于茲欲表達(dá)之真意。三是可能對張文顯有關(guān)法的價值分類之誤讀。張文顯認(rèn)為可以在三種不同方式上使用“價值”一詞：就理想和目的意義而言，它是指法律在發(fā)揮社會作用過程中保護和增進(jìn)的價值，通常稱為法的目的價值；就標(biāo)準(zhǔn)意義而言，它是指法律所包含的價值評價標(biāo)準(zhǔn)；就形式意義而言，它是指法律本身具有的品質(zhì)因素，即法律在形式意義上應(yīng)具有的諸如公開性、穩(wěn)定性和嚴(yán)謹(jǐn)性等品質(zhì)[17]（p.285）。聯(lián)系前文的論述即可看出，第一種價值屬于道德哲學(xué)抑或政治哲學(xué)上的價值，第二種價值屬于行為評價上的價值，第三種價值則屬于認(rèn)識論上的價值。但很遺憾，國內(nèi)法學(xué)者大多將它們都視為價值判斷之“價值”⑦，以至于得出價值判斷在司法判斷中無所不在之幻象。

中國的法律理論和實踐如欲最終走出司法判斷模式選擇之誤區(qū)，必須將上述“泛化的價值主義模式”從該領(lǐng)域中驅(qū)逐出去，否則我們將繼續(xù)生活在混淆認(rèn)識論價值與道德價值之價值主義的陰霾下！詳言之，在理論建構(gòu)和司法實踐中，我們必須謹(jǐn)記如下五個方面。第一，嚴(yán)格區(qū)分認(rèn)識論價值與道德價值、形式價值與實質(zhì)價值，以及相應(yīng)的認(rèn)識論上之評價與道德哲學(xué)上之評價。第二，法官在簡單案件中要抑制道德評價之沖動，即便對于經(jīng)驗事實中的道德價值，亦應(yīng)采取描述性方法予以處理，以嚴(yán)守立法者劃定的價值界限。第三，樹立“評價性因素≠價值性因素”和“規(guī)范判斷≠價值判斷”之觀念，將符應(yīng)性的形式判斷確定為“常態(tài)司法”之正形。第四，明確衡量性的實質(zhì)判斷發(fā)生的前提只能是個案缺乏有效的規(guī)范構(gòu)成要件之情形，即法律出現(xiàn)沖突、模糊、空缺和過時四種情形，即便在行使此種衡量性判斷權(quán)時法官亦應(yīng)謹(jǐn)記司法倫理與大眾倫理、職業(yè)倫理與生活倫理之間的界限。第五，要認(rèn)清法律與哲學(xué)之間的中間距離，不能將哲學(xué)上的“價值”、“評價”等范疇不加學(xué)科處理即匆遽地移植到法律理論抑或司法實務(wù)當(dāng)中[18]。

是為針弊之論，希望能引起學(xué)理與實務(wù)之警醒！

注釋：

①有人將之稱為具體化法律中的價值觀念之過程，亦為確當(dāng)之論。參見解興權(quán)：《通向正義之路——法律推理的方法論研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第211頁。

②在《南方周末》推出的2010年十大影響性訴訟候選案件中，南京“副教授聚眾淫亂”案是一起典型的控審機關(guān)采用“泛化的價值主義模式”處理被告“換偶”行為的案件；2009年十大影響性訴訟中，“鄧玉嬌”案和“李莊案”之最終判決亦有采用此種“泛化的價值主義模式”處理之嫌。近年來，控審機關(guān)在處理其他影響性訴訟案件時，亦滲透了明顯的政治道德訴求。endprint

③參見周光權(quán)：《犯罪構(gòu)成理論與價值評價的關(guān)系》，《環(huán)球法律評論》 2003年秋季號；邵維國：《犯罪只能是價值判斷》，《法商研究》2009年第4期；徐西振、王文娟：《論刑法解釋的內(nèi)在規(guī)制》，《齊魯學(xué)刊》 2010年第2期；韓嘯：《刑法的價值選擇機制》，《中國刑事法雜志》2010年第6期。

④所謂英美法系上犯罪成立要件的“雙層結(jié)構(gòu)”模式是指，行為成立犯罪既要符應(yīng)犯罪本體要件也要滿足責(zé)任充足要件，而合法辯護理由是如大陸法系上犯罪成立模式一樣的違法性阻卻事由。參見Duncan Bloy & Philip Parry：Principles of Criminal Law （London： Carvendish Publishing Limited， 1997）， pp. 21273.

⑤當(dāng)然筆者在此并不是說中國刑法學(xué)上傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論并非毫無問題，只是并非像一些人所說的那樣一無是處。對于傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論比較中肯的批判，參見楊興培：《犯罪構(gòu)成的反思與重構(gòu)（上、下）》，《政法論壇》1999年第1期、第2期。

⑥這種誤讀不只發(fā)生在部門法學(xué)者中，亦偶見于法理學(xué)者筆下。參見潘麗萍：《法律的道德批判與法的價值理念的發(fā)展》，《東南學(xué)術(shù)》2010年第1期。

⑦相關(guān)觀點請參見馬莉萍：《法律推理的邏輯形式與價值判斷的和諧》， 陳金釗、謝暉（主持），《法律方法》（第1卷），山東人民出版社2002年版。

參考文獻(xiàn)：

[1]Brian Leiter.Naturalizing Jurisprudence： Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy [M]. Oxford：Oxford University Press，2007.

[2]Joseph Raz.Ethics in the Public Domain [M]. Oxford：Oxford University Press，1994.

[3][法]E·迪爾凱姆.社會學(xué)方法的準(zhǔn)則[M].狄玉明.北京：商務(wù)印書館，1995.

[4][美]E· 博登海默.法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法[M]. 鄧正來，姬敬武.北京： 華夏出版社， 1987.

[5]張繼成.價值判斷是法律椎理的靈魂[J].北京科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版 ）， 2001，（1）.

[6]John Ely. Democracy and Distrust： A Theory of Judicial Review[M]. Cambridge： Harvard University Press， 1980.

[7]楊力.司法積極主義論[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2010，（2）.

[8]Finnis. Natural Law and Natural Rights [M].Oxford：Clarendon Press，1980.

[9]常有有.對價值評價為法律推理的邏輯中介觀的質(zhì)疑——兼與張繼成教授商榷[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報， 2009，（1）.

[10]周光權(quán).犯罪構(gòu)成理論與價值評價的關(guān)系[J].環(huán)球法律評論，2003，（秋季號）.

[11]徐西振，王文娟.論刑法解釋的內(nèi)在規(guī)制[J]. 齊魯學(xué)刊， 2010，（2）.

[12]Rebecca Brown.Tradition and Insight[J].103 Yale L. J，1993，（209）.

[13]宗建文.程序運作中的犯罪構(gòu)成[J].法制與社會發(fā)展，1995，（6）.

[14]韓嘯.刑法的價值選擇機制[J].中國刑事法雜志，2010，（6）.

[15]邵維國.犯罪只能是價值判斷[J].法商研究， 2009，（4）.

[16][奧]凱爾森.國家與法的一般理論[M].沈宗靈.北京：中國大百科全書出版社，1996.

[17]張文顯.法理學(xué)[M].北京：法律出版社，1997.

[18]李可.從哲學(xué)到法學(xué)的中間距離：對法學(xué)方法論原則的思考[J].研究生法學(xué)， 2002，（2）.[責(zé)任編輯：劉瓊蓮]endprint