一份生效三年多至今未被執(zhí)行的仲裁裁決,讓“國資委”這一單位再現(xiàn)尷尬。
國資委是很多國有企業(yè)的大股東,但因它沒有所有權(quán),其所持有的國有企業(yè)股份無法被法院強制執(zhí)行。而它的違約和賠償責(zé)任又不符合《國家賠償法》的規(guī)定。國資委如果賴賬,司法或者仲裁機關(guān)將如何面對?目前而言,這還是一個未解之局。
上述裁決發(fā)生在石家莊市國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(下稱石家莊國資委)、河北永和房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(下稱永和公司)以及石家莊東方熱電集團有限公司(下稱東方熱電集團)之間。
2003年東方熱電集團啟動改制。2005年,石家莊國資委與永和公司、石家莊江山房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱江山公司)和加拿大漢博和漢博有限公司(HARPERamp; HARPER LTD,下稱漢博公司)三家公司簽署協(xié)議,轉(zhuǎn)讓石家莊國資委所持有的東方熱電集團75%國有股份。
然而協(xié)議簽署不到三個月,就被石家莊國資委單方面撤銷,多方協(xié)調(diào)未果。
2012年3月,因違約,石家莊國資委被訴諸仲裁并敗訴。但因為石家莊國資委的特殊身份,讓該案裁決實際上成為無法被執(zhí)行的空文。
1998年9月14日,由石家莊東方熱電燃?xì)饧瘓F有限公司作為主發(fā)起人,聯(lián)合石家莊另外四家大型公司以發(fā)起設(shè)立的方式,成立了石家莊東方熱電股份有限公司。
其中,東方熱電集團將其所屬熱電一廠、熱電二廠、熱電三廠和工程處經(jīng)評估后的生產(chǎn)經(jīng)營性凈資產(chǎn)19259.05萬元作為出資,以69.24%的折股比率折為國家股13335萬股;其他四家發(fā)起人以現(xiàn)金形式出資,按比例認(rèn)購法人股165萬股。
1999年12月23日,石家莊東方熱電股份有限公司(現(xiàn)改名東方能源,以下簡稱東方熱電,000958.sz)4500萬流通股在深交所上市交易,募集到資金2.44億元。
東方熱電上市3年后,石家莊市開啟國企改制進程。手握上市公司的東方熱電集團被率先推出。改制的方案是,石家莊國資委將出讓其持有的東方熱電集團75%的國有股權(quán),而東方熱電集團持有東方熱電58.19%的股份。這意味著,一旦改制完成,東方熱電的實際控制人將發(fā)生變化。
第一次征集受讓方的方式是逐個談判,最終未有結(jié)果。后采用招投標(biāo)形式進行第二次征集,并對項目標(biāo)的進行了拆分,除東方熱電集團75%的國有股權(quán)外,其旗下的灣里廟熱源廠75%的國有產(chǎn)權(quán)被單獨作為標(biāo)的進行轉(zhuǎn)讓。據(jù)當(dāng)時參與征集的企業(yè)人員回憶,全國報名參與的企業(yè)約有16家。
最后脫穎而出的是中外三家公司。
2003年11月2日,東方熱電集團與加拿大漢博公司簽署《石家莊東方熱電集團有限公司國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向書》。之后,永和公司和江山公司加入收購。
漢博公司是一家投資公司,法定代表人是Christian Harper(克里斯·漢博),美國國籍。1999年,漢博公司開始在中國投資。
早年《新財經(jīng)》采訪克里斯·漢博時,他曾坦言,“我做事的方法,就是在中國境內(nèi)找到一些比較好的公司,投資進去組成合資公司,給這家公司帶來國外的財務(wù)經(jīng)驗、管理經(jīng)驗和人員經(jīng)驗,使這家公司更加壯大,更加成熟。然后拿到國外上市融資,反過來再擴大這個企業(yè)。”
永和公司和江山公司是當(dāng)?shù)氐姆康禺a(chǎn)公司。
說起之所以參與收購東方熱電集團,永和公司董事長鄖計忠稱,是出于對東方熱電積極的市場預(yù)期。他表示作為以熱電聯(lián)產(chǎn)、集中供熱為主的城市基礎(chǔ)設(shè)施企業(yè),東方熱電將來的發(fā)展很大程度上受益于石家莊市的供熱規(guī)劃。隨著石家莊城市范圍擴大,供熱市場必將繼續(xù)擴大。
2005年1月12日,石家莊市國資委與漢博公司、永和公司和江山公司簽署了《石家莊市東方熱電集團有限公司國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》(下稱《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》),持股比例分別為28%、27%、20%,轉(zhuǎn)讓總價款為27931.56萬元人民幣。受讓后,三家公司將分別間接持有東方熱電16.29%、15.7%、11.63%的股權(quán)。
協(xié)議簽署后不到3個月,2005年3月31日,石家莊國資委向漢博公司發(fā)出單方面解除《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的書面通知。5月8日,永和公司和江山公司同樣收到了解約通知書。石家莊國資委指責(zé)漢博公司違約,稱其未能在協(xié)議簽訂后的25個工作日內(nèi)向其指定的專用賬戶足額打入轉(zhuǎn)讓總價款的30%預(yù)付款。
三家企業(yè)辯稱,在《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》未經(jīng)國務(wù)院國資委、商務(wù)部批準(zhǔn)生效的情況下,漢博公司作為外國投資者將股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款的外匯匯入境內(nèi)銀行是違反中國外匯監(jiān)管規(guī)定的違法行為。
此外,在向漢博公司發(fā)出單方面解除協(xié)議前,石家莊國資委沒有提供有效的外匯支付賬戶。這讓人頗為不解。
論及石家莊國資委單方面撤銷協(xié)議的原因,鄖計忠稱,改制時正值國資委剛剛設(shè)立,原經(jīng)貿(mào)委向國資委過渡的時期。改制初期此事由經(jīng)貿(mào)委主導(dǎo),2003年國資委成立后,“原來不同單位的領(lǐng)導(dǎo)過來,思想不一樣,有的認(rèn)為民營企業(yè)不能收購東方熱電這樣負(fù)責(zé)整個石家莊集中供熱的公共基礎(chǔ)設(shè)施企業(yè)”。
鄖計忠認(rèn)為,更重要的因素是政府領(lǐng)導(dǎo)人的變更,2005年3月初,石家莊市政府更換了領(lǐng)導(dǎo)人,在月底《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》即被撤銷。這一猜測也得到一位東方熱電集團原負(fù)責(zé)人的認(rèn)可,“政府的口風(fēng)變了”。他表示,當(dāng)時企業(yè)改制轉(zhuǎn)讓的事宜由石家莊市政府決定,國資委執(zhí)行,東方熱電集團并沒有什么話語權(quán)。
北京大學(xué)法學(xué)院教授鄧峰認(rèn)為,國資委在簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議后一般不會輕易反悔,這種情況的解釋很可能是國資委主任或政府負(fù)責(zé)人等行政機構(gòu)負(fù)責(zé)人發(fā)生了更換,與原領(lǐng)導(dǎo)思路不同。
鄧峰分析,2004年到2005年左右,國企改制一直受到造成國資流失的質(zhì)疑,當(dāng)轉(zhuǎn)讓對象是外資和普通民營企業(yè)時更是如此,也因此,這兩類企業(yè)很少能得到機會參與國企改制。在國企改制過程中,地方政府更傾向?qū)⑵髽I(yè)賣給其他有實力的國有企業(yè)。
石家莊國資委的反復(fù)沒有得到上級部門的支持。
《財經(jīng)》記者獲得的一份河北省國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會《關(guān)于石家莊東方熱電集團股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議爭端有關(guān)情況的報告》顯示,其委托了省政府法制專家咨詢委員會對此提出法律意見書。
意見書提出:《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》規(guī)定的漢博公司向石家莊市國資委支付外匯的時間與國家規(guī)定相反。因此,作為受讓方的漢博公司不能按期付款,是由于存在法律、政策上履行不能的因素,不構(gòu)成違約。
石家莊國資委所提供的外匯匯款路徑不符合國家外匯管理規(guī)定,不具備可操作性。
最后的法律意見認(rèn)為,即使一家公司違約也并不構(gòu)成其他兩家共同違約?!掇D(zhuǎn)讓協(xié)議》的各個受讓方都是獨立出現(xiàn)在協(xié)議中的,最后也是分別簽字蓋章,并沒有作為一個整體出現(xiàn)。三方在同一協(xié)議上簽字蓋章并不當(dāng)然表明三方在履行義務(wù)和承擔(dān)法律責(zé)任方面相互承擔(dān)連帶責(zé)任,以其中某一受讓方未按協(xié)議約定支付預(yù)付款為由,與其他兩方解除協(xié)議,沒有合同上和法律上的依據(jù)。
河北省法制辦的意見書認(rèn)為,石家莊國資委單方解除合同的做法并不慎重,如受讓方向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會申請仲裁,石家莊國資委極可能敗訴。
基于前述法律意見,2006年3月13日,河北省國資委出具《關(guān)于解決石家莊東方熱電集團有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議爭端的協(xié)調(diào)意見》。該意見得到了石家莊國資委和三家公司的同意。
幾方達成的一致意見是:修改原《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》,將原轉(zhuǎn)讓標(biāo)的——東方熱電集團75%的國有股權(quán)變更為石家莊市高新技術(shù)開發(fā)區(qū)熱電煤氣公司(即原“永泰電廠”,以下簡稱永泰電廠)75%的國有股權(quán);聘請中介機構(gòu)對協(xié)議受讓方在此前股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中發(fā)生的合理費用進行確認(rèn),以確定補償額。補償額在永泰電廠國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益中扣除。
但調(diào)解的結(jié)果仍未得到執(zhí)行,在中介機構(gòu)完成了三家企業(yè)的受讓費用審計、永泰電廠的審計和資產(chǎn)評估工作后,石家莊國資委始終未與三家企業(yè)簽訂新的協(xié)議。方案未予執(zhí)行的原因是,作為東方熱電集團的主要資產(chǎn)之一,石家莊國資委并不希望出讓永泰電廠股權(quán)。
2007年11月,石家莊國資委與山西晉城無煙煤礦業(yè)集團有限責(zé)任公司的控股子公司石家莊金石化肥有限責(zé)任公司(簡稱“金石化肥”)就東方熱電集團,簽訂了托管協(xié)議,為期一年。山西晉煤的副董事長、金石化肥董事長王毅出任東方熱電集團董事長,還成為東方熱電的董事。晉煤集團欲借殼東方熱電上市的說法隨之傳出。
托管期間,東方熱電的市場表現(xiàn)不能讓雙方滿意。東方熱電2008年的年報顯示,源于煤炭供需矛盾和電力需求回落的雙重沖擊,當(dāng)年營業(yè)收入97235萬元,比上年減少1.05%;利潤總額-33059萬元,同比下降2401.61%;歸屬于上市公司的凈利潤為-32293萬元,同比下降3309%。
2008年9月28日,石家莊國資委與中電投簽訂《關(guān)于無償劃轉(zhuǎn)石家莊東方熱電集團有限公司協(xié)議書》,將包括永泰電廠在內(nèi)的東方熱電集團全部資產(chǎn)無償劃撥給中電投。
2013年中電投的正式入主,使得此前兩年連續(xù)虧損處于退市邊緣的東方熱電完成了債務(wù)重組,保殼成功。東方熱電亦向新能源布局轉(zhuǎn)型,2014年正式將簡稱變更為“東方能源”。
中電投的入場,意味著前述幾方的協(xié)商結(jié)果付諸東流。
2008年12月,永和公司和漢博公司根據(jù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中的約定,向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會提交了仲裁申請,要求石家莊國資委賠償經(jīng)濟損失。
知情人告訴記者,2012年3月8日,仲裁庭作出裁決,認(rèn)為石家莊國資委與中電投簽訂的無償劃轉(zhuǎn)協(xié)議使此前轉(zhuǎn)讓協(xié)議徹底履行不能,應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
根據(jù)此前河北省國資委主持調(diào)解時中介機構(gòu)給出的審核報告,石家莊國資委應(yīng)補償永和公司1488.96萬元。其中包括公司簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議后所支付的保證金、代墊的中介費、股權(quán)收購預(yù)付款項資金的利息以及律師費和審計費等。
2011年前后,漢博公司法定代表人克里斯·漢博和他的兒子先后去世,作為家族企業(yè)其在華公司、辦事處相繼解散。仲裁庭認(rèn)為,漢博公司無法提供公司仍合法存續(xù)的證明,相關(guān)的仲裁請求也因此無法作出評判。仲裁庭駁回了石家莊國資委的仲裁反請求。時至今日,這一仲裁結(jié)果尚未得到執(zhí)行。
2012年7月12日,石家莊中級法院向石家莊國資委發(fā)出執(zhí)行通知書,但后者未予履行。此后,河北省高院又指定保定市中院執(zhí)行此案,2014年8月,保定中院向石家莊國資委發(fā)出執(zhí)行通知書,亦未獲回應(yīng)。保定中院發(fā)出司法建議書,稱若不執(zhí)行,將啟動程序拍賣石家莊國資委所持有的北國人百集團部分股權(quán),并將其納入失信人名單。這兩項措施仍未得到執(zhí)行,該案件在保定中院網(wǎng)站上顯示為未獲執(zhí)行狀態(tài)。
鄧峰認(rèn)為,國資委的法律定位導(dǎo)致了這一裁決結(jié)果在現(xiàn)實中執(zhí)行不力。他表示,首先,國資委作為一個行政機構(gòu)經(jīng)費運行依賴財政供給,一般來說賬戶上并沒有資金能夠予以執(zhí)行。
其次,國資委雖然是國有企業(yè)的股東,但法律規(guī)定國有資產(chǎn)屬于國家所有即全民所有,國資委只代表行使權(quán)力,并不具備所有權(quán)。因此其所持有的國有企業(yè)股份無法被法院強制執(zhí)行。
“最后,要執(zhí)行的是國家財產(chǎn),由國家支付賠償,但這又不符合《國家賠償法》?!编嚪逭J(rèn)為,這種制度安排上造成的困境使得政府部門可以選擇理性賴賬。
政府失信成了“老賴”怎么辦?目前,從實踐中來看,并無有效懲戒手段。截至發(fā)稿,對于《財經(jīng)》記者提出的采訪請求,東方熱電集團和石家莊國資委均未予回應(yīng)。