電子游戲山寨化現(xiàn)象的競爭法規(guī)制
——商業(yè)外觀的保護路徑探析

尚廣振

電子游戲山寨化現(xiàn)象的競爭法規(guī)制
——商業(yè)外觀的保護路徑探析

尚廣振

知識產(chǎn)權(quán)新型法律問題與司法實踐

編者按：知識產(chǎn)權(quán)的司法保護受到我國各級人民法院的普遍重視并積累了寶貴經(jīng)驗，但在發(fā)展和實踐中，面臨著發(fā)展的瓶頸和困境，制約其功能的全面發(fā)揮。特別是黨的十八屆四中全會把推進國家法治體系和法治能力現(xiàn)代化作為全面深化改革的總目標，對社會治理賦予了更高層次和全新歷史圖景。本刊從眾多來稿中精選5篇文章，編成本專題，以期為我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護的演進和完善奉獻綿薄之力。文章內(nèi)容包括：電子游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，改變了公眾的娛樂生活方式，更是帶來了層出不窮的法律問題，搭便車、惡意模仿等山寨化現(xiàn)象侵犯了相關權(quán)利主體的合法利益，破壞了公平、合理的市場競爭秩序。針對蘋果公司在推廣蘋果手機時采用捆綁用戶的后續(xù)軟件消費渠道，以期衍生更多的商業(yè)利益的營銷模式，用戶和經(jīng)銷商戶對蘋果手機“越獄”行為是否侵犯了蘋果公司的版權(quán)技術(shù)保護措施進行了法理闡述，對知識產(chǎn)權(quán)審判庭法官研判同類案例有較高的借鑒價值。“陷阱取證”在民事訴訟法中還是個全新的概念，從被侵權(quán)人是否可以通過這種方法獲取證據(jù)，到獲取的證據(jù)是否可以在審判中被采用都存在著爭議；完善和規(guī)范“陷阱取證”方式，促使“陷阱取證”成為被侵權(quán)人手中保護自己合法權(quán)益的利器，可以彌補被侵權(quán)人在軟件知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中“先天”的弱勢地位。此外，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中,損害賠償數(shù)額的確定方面尚未形成針對其特殊性而設計的完整、有效的解決方案，亟待從訴訟證據(jù)制度上予以完善。知識產(chǎn)權(quán)審判“白皮書”作為人民法院深度參與社會治理的方式，有其獨特和不可替代的作用，有助于深刻反思知識產(chǎn)權(quán)司法保護普遍存在的漏洞、問題和不足。相信這些文章一定會對司法實踐有所裨益。

知識產(chǎn)權(quán)；電子游戲山寨化 ；軟件安裝“越獄”；陷阱取證；商業(yè)外觀；反不正當競爭法；損害賠償；白皮書

新技術(shù)的產(chǎn)生往往孕育了相關產(chǎn)業(yè)，隨著產(chǎn)業(yè)的繁榮發(fā)展，則會引發(fā)不同主體的權(quán)益紛爭，從而促使了法律制度的變革與適應；合理的制度設計則又能推動產(chǎn)業(yè)的進一步發(fā)展。電子游戲產(chǎn)業(yè)作為計算機信息技術(shù)催生的新興產(chǎn)業(yè)已悄然改變了公眾的文化生活方式，與此同時巨大的經(jīng)濟利益又引發(fā)了山寨化現(xiàn)象的泛濫，如何規(guī)制電子游戲產(chǎn)業(yè)內(nèi)無序競爭現(xiàn)象成為亟待解決的問題。

一、問題的提出

（一）電子游戲產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展

電子游戲（Electronic Games）包括視頻游戲（Video Games）和音頻游戲（Audio Games）等多種依托于電子平臺的游戲。其中，視頻游戲最受玩家和商家關注。視頻游戲分為電視游戲（TV Games）（或稱為電玩游戲）和電腦游戲（PC Games），是指人通過電子設備（如電腦、游戲機及手機等）進行的一種娛樂方式。①參見維基百科“電子游戲”條目，資料來源：http://zh.wikipedia.org/wiki/%E9%9B%BB%E5%AD%90%E9% 81%8A%E6%88%B2，2014年5月9日訪問。游戲產(chǎn)業(yè)是指基于電子技術(shù)、計算機技術(shù)、軟件技術(shù)、網(wǎng)絡技術(shù)和無線技術(shù)的新型娛樂產(chǎn)業(yè)，分為電視游戲、單機游戲、網(wǎng)絡游戲和無線游戲。②西門孟：《游戲產(chǎn)業(yè)概論》，學林出版社2008年版，199頁。電子游戲從某種程度上而言是從傳統(tǒng)的運動、競技等活動借著計算機技術(shù)的“東風”逐步產(chǎn)生并蓬勃發(fā)展。電子游戲為社會創(chuàng)造了巨大的財富，早在2001年度，全球游戲產(chǎn)業(yè)產(chǎn)值就有94億美元，已經(jīng)超越了電影工業(yè)89億美元的產(chǎn)值。③古清勇：《電子游戲產(chǎn)業(yè)：新經(jīng)濟增長點》，《中國經(jīng)濟周刊》2004年第11期，29頁。

目前，電子游戲門類繁多、種類各異，計算機網(wǎng)絡游戲、單機游戲、手機游戲等各種形態(tài)的電子游戲呈現(xiàn)出百花齊放的發(fā)展狀態(tài)。中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心按照中國游戲市場特點，參考游戲產(chǎn)品的“使用方式”以及“產(chǎn)品形式”，將游戲分為4類：客戶端網(wǎng)絡游戲、手機游戲、網(wǎng)頁游戲和單機游戲。④中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心：《中國網(wǎng)民游戲行為調(diào)查研究報告（2013年度）》，第7頁，http://www.cnnic.net. cn/hlwfzyj/hlwxzbg/wybg/201402/t20140228_46161.htm，中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心網(wǎng)，2014年5月9日訪問。電子游戲產(chǎn)生于上世紀70年代的美國，隨后上世紀末進入中國市場，雖然中國電子游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展史僅有短短的十幾年，但是其展現(xiàn)了強大的市場潛力和發(fā)展速度。《2013年中國游戲產(chǎn)業(yè)報告》稱，中國游戲市場實際銷售收入達到831.7億元人民幣，同比增38%，市場用戶數(shù)量約4.9億人，同比增20.7%。2013年中國移動游戲市場實際銷售收入達到112.4億元，同比增246.9%，用戶數(shù)量約3.1億人，同比增248.5%，市場占有率也從2012年的5.4%提升至13.5%。⑤宋佳烜：《中國游戲產(chǎn)業(yè)“38%增幅”令世界側(cè)目》，《中國文化報》2014年1月23日。

電子游戲隨著硬件的發(fā)展而演變出各種不同的類型，目前多數(shù)游戲產(chǎn)品均是通過計算機網(wǎng)絡、手機網(wǎng)絡進行發(fā)布、營銷，且各類游戲的制作核心元素均包含程序的撰寫與游戲界面的呈現(xiàn)，只不過游戲的操作途徑、要件（聯(lián)網(wǎng)或單機）有所不同，因此本文對電子游戲的種類不作展開論述，討論的重點集中于各類游戲所引發(fā)的共同的法律問題。

（二）電子游戲山寨化現(xiàn)象泛濫

電子游戲產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展背后所蘊含的巨大經(jīng)濟利益，也引發(fā)了外掛、惡意營銷、搭便車等一系列法律問題。鑒于游戲私服、外掛構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)乃至刑事犯罪的結(jié)論在司法實踐中已經(jīng)較為明晰，⑥相關判決書參見（2012）深中法知刑終字第35號；（2011）滬一中刑終字第411號刑事裁定書；（2012）蘇知刑終字第0003號。本文的論述重點將集中于如何規(guī)制電子游戲山寨化的問題。中國電子商務協(xié)會政策法律委員會副主任劉春泉表示：“目前國內(nèi)游戲企業(yè)很多還處于山寨狀態(tài)，進入移動互聯(lián)網(wǎng)時代，手機游戲的競爭日趨白熱化，相關手機游戲的官司持續(xù)不斷?！雹吒呱偃A、龔雯：《網(wǎng)絡游戲市場“山寨”泛濫》，《國際商報》2014年2月27日。

2010年盛大游戲以杭州趣玩數(shù)碼的游戲《三國斬》侵犯其開發(fā)的《三國殺》知識產(chǎn)權(quán)為由起訴，但因難以認定侵權(quán)等原因最終以撤訴收場。①張妍婷：《盛大撤回知識產(chǎn)權(quán)訴訟<三國殺><三國斬>和氣收場騰訊加入桌游競爭，行業(yè)將迎來混戰(zhàn)》，《錢江晚報》2011年1月6日。近期《爐石傳說》和《臥龍傳說》之間的紛爭更是引起了公眾對于電子游戲山寨化現(xiàn)象的關注。侵權(quán)成本低、侵權(quán)收益巨大成為電子游戲山寨化的重要“助推器”，侵權(quán)認定較為困難、維權(quán)周期長則成為了電子游戲權(quán)利人的困擾。

美國作為電子游戲的起源地，通過對電子游戲商業(yè)外觀的保護，在處理電子游戲仿冒、山寨等現(xiàn)象時積累了一定的司法實踐經(jīng)驗。

二、美國的商業(yè)外觀制度及其在電子游戲糾紛中的適用

（一）商業(yè)外觀制度概述

《蘭哈姆法》規(guī)定：“依據(jù)本法規(guī)定，在關于商業(yè)外觀侵權(quán)訴訟中，對于未注冊的商業(yè)外觀主張保護的，相關權(quán)利人對于尋求保護的商業(yè)外觀不具有功能性負有舉證責任?！雹赨.S.C. § 1125(a).商業(yè)外觀的具體內(nèi)涵在美國成文法中并沒有得到明確的界定，其在司法判例中逐步得到界定與完善。

第六巡回上訴法院在Abercrombie & Fitch Stores, Inc. v. Am. Eagle Outfitters案中指出：“商業(yè)外觀是指產(chǎn)品的整體外觀和表征，通常通過包裝或者其他方式表現(xiàn)出的具有識別性的產(chǎn)品特征或者裝飾，這些特征或者裝飾能夠使得該產(chǎn)品區(qū)別于其他產(chǎn)品。商業(yè)外觀可以包含尺寸、形狀、顏色或顏色的組合、結(jié)構(gòu)、圖表乃至特定的銷售技巧等特征。”③Abercrombie & Fitch Stores, Inc. v. Am. Eagle Outfitters, 280 F.3d 619, 629 (6th Cir. 2002).第九巡回上訴法院在Clicks Billiards Inc. v. Sixshooters, Inc.案中指出：“商業(yè)外觀通常指整體外觀、設計以及產(chǎn)品的外觀，可能包括尺寸、形狀、色彩、色彩的組合、構(gòu)造或者圖形等特征?！雹蹸licks Billiards Inc. v. Sixshooters, Inc., 251 F.3d 1252, 1257 (9th Cir. 2001).

在美國，商業(yè)外觀的內(nèi)涵是隨著司法實踐的發(fā)展不斷豐富的。著名學者McCarthy也指出：“商業(yè)外觀是一個不斷擴張的概念，目前已明確包括：書的封面、雜志的封面設計、泰迪熊玩具的外觀、視頻游戲的操控界面（Video Game Console）等等”⑤J. Thomas McCarthy. McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fourth Edition, §8:4.50. (Examples of trade dress), at http://westlawinternational.com/, May 9, 2014.

對商業(yè)外觀加以保護的原因在于，這些獨特的商品或者服務的外觀設計是經(jīng)由相關權(quán)利人的創(chuàng)造性勞動而產(chǎn)生的，是各種信息、知識的一種優(yōu)化組合，經(jīng)過市場推廣，使其具有了一定的市場影響力和來源識別的功能。法律需要對于惡意模仿他人商業(yè)外觀、搭他人創(chuàng)造性成果之便車的行為予以規(guī)制，以維護公平、合理的競爭秩序。正如國內(nèi)學者描述的那樣：“當代復制技術(shù)的高度發(fā)展、商品生命周期的縮短以及流通體制的發(fā)達，使人們投入大量金錢研發(fā)和付出巨大市場推廣努力的產(chǎn)品輕而易舉地被他人模仿，使模仿者大大降低了生產(chǎn)成本和商業(yè)化過程中的風險，開發(fā)創(chuàng)造者的領先地位很快遭到破壞。商業(yè)外觀則成為一個模仿的新領域?！雹蘅紫榭。骸斗床徽敻偁幏ㄔ怼罚R產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第210頁。由此可見，對于商業(yè)外觀的保護，從某種程度上而言是對于不當競爭行為的遏制，倡導合理、有序的競爭秩序。

計算機技術(shù)的發(fā)展催生了電子游戲產(chǎn)業(yè)，同時，由于信息技術(shù)時代復制技術(shù)高、信息流動快，電子游戲市場仿冒行為、山寨行為泛濫，如何既能合理的規(guī)制仿冒行為，又能激發(fā)權(quán)利人的創(chuàng)造熱情，推動電子游戲市場合理競爭、不斷發(fā)展成為了一個亟待解決的問題。美國通過對電子游戲商業(yè)外觀的保護給了我們一定的啟示。

（二）商業(yè)外觀制度在電子游戲糾紛中的適用

在美國，能夠指示商品或者服務來源的商業(yè)外觀，包括商品外觀、商品包裝和服務包裝，可以獲得商標法和反不正當競爭法的保護。①李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2014年版，第829頁。在由電子游戲模仿而引發(fā)的訴訟中，主要結(jié)合商業(yè)外觀是否具有顯著性、是否具有功能性、是否具有混淆可能性等方面判斷能否構(gòu)成商業(yè)外觀侵權(quán)。

1.抄襲游戲版面風格，構(gòu)成商業(yè)外觀侵權(quán)：以Tetris Holding, LLC v. Xio Interactive, Inc.案為例

俄羅斯方塊（Tetris）是一種簡單的益智游戲。玩家通過在游戲界面底端堆砌幾何方塊（稱為“tetrominos”）讓它們齊平，游戲會逐漸復雜和困難，玩家安排方塊變換的選擇和空間會越來越少。該款游戲是上世紀80年代中期由俄羅斯電腦工程師AlexyPajitnov開發(fā)，然后被進口到美國并且適用于蘋果手機客戶端。Pajitnov和該游戲的另一設計者Henk Rogers成立了Tetris Holding公司。該游戲取得了巨大的成功，并且通過智能手機和社交網(wǎng)絡被下載數(shù)10億次。Tetris Holding公司的成功引來了很多的模仿者。Tetris Holding公司則積極地通過法律途徑維護自己的知識產(chǎn)權(quán)。Tetris Holding訴稱Xio侵犯其版權(quán)和商業(yè)外觀，未經(jīng)許可盜用其創(chuàng)造性內(nèi)容。②See Tetris Holding, LLC v. Xio Interactive, Inc., 863 F. Supp. 2d 394, 396-397 (D. N.J., 2012).

Tetris Holding依據(jù)聯(lián)邦法律訴稱Xio故意侵犯其商業(yè)外觀，并提起即決裁決的動議。Xio辯稱Tetris Holding的商業(yè)外觀具有功能性，提請法院作出有利于其的即決裁決。原告和被告的游戲版面如下圖所示：

（左圖為Tetris Holding開發(fā)的Tetris游戲，右圖為Xio開發(fā)的Mino游戲）

為證明存在商業(yè)外觀侵權(quán)，Tetris Holding必須證明：（1）該商業(yè)外觀具有顯著性并獲得了第二含義；（2）該商業(yè)外觀不具有功能性；（3）存在消費者將Xio的Mino游戲誤認為原告Tetris游戲的混淆可能性。Tetris Holding稱其商業(yè)外觀由以下部分組成：（1）由四個同樣大小、輪廓清晰的方塊組成了色澤明亮的俄羅斯方塊；（2）采用垂直長方形的方塊堆砌游戲空間。Tetris Holding訴稱被告在推廣和包裝其游戲時采用的方式可能會讓消費者誤認Mino游戲是得到Tetris許可的另一個版本。Xio僅質(zhì)疑第二個要件并稱Tetris Holding的商業(yè)外觀具有功能性。Xio稱被控侵權(quán)的俄羅斯方塊游戲的要素由于和該游戲的功能相關聯(lián)而不受保護。法官認為方塊的顏色和組合方式或游戲的長寬2∶1的要素不屬于商業(yè)外觀法中的功能性要素。③Tetris Holding, LLC v. Xio Interactive, Inc., 863 F. Supp. 2d 394, 415 (D. N.J., 2012).

最終法院判定，被告Xio對其開發(fā)的電子游戲Mino在營銷與包裝上采用的特色，模仿了原告的產(chǎn)品外觀，違反聯(lián)邦競爭法的規(guī)定。被告Xio開發(fā)的Mino游戲構(gòu)成對原告Tetris Holding的俄羅斯方塊游戲的商業(yè)外觀侵權(quán)。由此可知，當某些游戲的獨特設計、特定元素廣為相關公眾熟知時，模仿相關設計，則會構(gòu)成搭便車的行為，是為法律所禁止的。

2.第二含義的舉證責任分配：以M. Kramer Mfg. Co., Inc. v. Andrews案為例

一款名為“Hi-Lo Double Up Joker Poker”的計算機視頻撲克游戲制造商提起版權(quán)侵權(quán)之訴并主張被告行為違反蘭哈姆法、構(gòu)成不正當競爭。南卡羅萊納州聯(lián)邦地區(qū)法院法官George Ross Anderson作出了有利于被告方的裁決，該游戲制造商提起上訴。上訴法院巡回法官Donald Russell認為：被告侵犯了原告對于視頻游戲的版權(quán)，被告抄襲玻璃前片和視頻游戲操作界面，應當承擔商業(yè)外觀侵權(quán)責任。

關于商業(yè)外觀侵權(quán)訴求而言，原告主張被告復制了其游戲的操控界面設計、游戲玻璃屏幕上的設計以及游戲名“Hi-Lo Double Up Joker Poker”違反了蘭哈姆法的規(guī)定。地區(qū)法院認為，由于原告未能證明社會公眾通過游戲操控界面設計識別游戲來源，或者和唯一來源相聯(lián)系。因此，并未產(chǎn)生第二含義，這里的第二含義是原告主張其對游戲操控界面設計擁有權(quán)利的前提條件。二審法院也認為Kramer Manufacturing未能證明存在游戲名稱或者屏幕設計產(chǎn)生了第二含義。①M. Kramer Mfg. Co.,Inc. v. Andrews. 783 F.2d 421, 447(Fourth Cir., 1986).

關于是否產(chǎn)生第二含義？原告Kramer Manufacturing主張：“依據(jù)Audio Fidelity, Inc. v. High Fidelity Recordings, Inc., 283 F.2d 551, 558 (9th Cir.1960)一案的判決，存在被告故意復制原告產(chǎn)品的商業(yè)外觀的事實就可以滿足第二含義的成立要件。”被告則認為初審法院在法律和事實認定上是正確的：復制的相關證據(jù)不足以證明存在第二含義，同時也沒有提交關于公眾通過游戲的商業(yè)外觀識別任何特定游戲提供商的證據(jù)。二審法院認為故意、直接的復制行為初步證明存在第二含義并且將舉證責任移轉(zhuǎn)到被告方，由于被告未能提供可信的證據(jù)反駁這個主張，因此侵權(quán)行為成立。②M. Kramer Mfg. Co., Inc. v. Andrews. 783 F.2d 421, 448(Fourth Cir., 1986).

由此可見，在證明商業(yè)外觀是否具有第二含義時，若存在被控侵權(quán)人故意、直接的復制權(quán)利人電子游戲的商業(yè)外觀，則推定權(quán)利人電子游戲的商業(yè)外觀存在第二含義，此時舉證責任移轉(zhuǎn)到被控侵權(quán)方，若沒有相反證據(jù)，則可認為存在第二含義。

三、借鑒與啟示：對我國《反不正當競爭法》第5條第2款的思考

（一）美國商業(yè)外觀制度在電子游戲糾紛中適用的辯證分析

電子游戲的商業(yè)外觀，往往強調(diào)的是電子游戲的操作界面設計、特定元素的組合給玩家的一種感受，玩家通過界面設計、游戲包裝、廣告等獨具特色的外觀設計能夠識別特定的游戲來源，因此，此種商業(yè)外觀在電子游戲市場的競爭活動中就是一種有必要保護的智力成果，對其加以恰當?shù)谋Ｗo有利于維護游戲開發(fā)商的合法權(quán)益。

美國《不正當競爭法重述（三）》在總結(jié)判例的基礎上，就商業(yè)外觀與產(chǎn)品外觀設計的保護歸納如下：“構(gòu)成展示給未來購買者的商品或服務的外觀或者形象的外觀設計元素，只要其具有顯著性和非功能性，就可以作為商標保護。對產(chǎn)品和包裝特征的模仿自由，只有在模仿行為可能使將來的購買者對商品或服務的來源或者認可產(chǎn)生混淆時，才受到蘭哈姆法的規(guī)制。”③Robert P. Merges etc, Intellectual Property in the New Technological Age (Second edition), Aspen Law & Business, p.604-605, 轉(zhuǎn)引自孔祥?。骸渡虡伺c不正當競爭法原理與判例》，法律出版社2009年版，第775頁。某一商品或服務的商業(yè)外觀在滿足一定條件后，可作為一種商業(yè)標識受到蘭哈姆法以及反不正當競爭法的保護。由上述判例可知，商業(yè)外觀的保護目的在于防止市場混淆。電子游戲產(chǎn)品的商業(yè)外觀若要尋求反不正當競爭法的保護必須符合以下條件：（1）該游戲產(chǎn)品的商業(yè)外觀具有顯著性，具有除該設計以外的第二含義；（2）該游戲產(chǎn)品的外觀設計不具有功能性；（3）若他人使用該外觀設計，則會導致誤認或者混淆。

美國司法實踐中，為了合理地平衡模仿與侵權(quán)的關系，對電子游戲的商業(yè)外觀的保護也予以了一定的限制。在Incredible Technologies, Inc. v. Virtual Technologies, Inc.案中，第七巡回上訴法院指出，復制某一游戲特定的內(nèi)部布局和控制面板是不構(gòu)成對該游戲商業(yè)外觀的侵權(quán)；Interactive Network, Inc. v. NTN Communications, Inc.案中，法院也指出商業(yè)外觀制度是不保護視頻游戲的某些特定元素的。①See Deborah F. Buckman, J.D., Intellectual Property Rights in Video, Electronic, and Computer Games, § 35& §36, 7 A.L.R. Fed. 2d 269 (Originally published in 2005).除非某些電子游戲（如俄羅斯方塊）的商業(yè)外觀已具有一定的來源識別功能，才能受到蘭哈姆法和反不正當競爭法的保護，否則對于一些游戲的設計思路、結(jié)構(gòu)安排的模仿是不為法律所禁止的。

（二）對我國的啟示：合理適用《反不正當競爭法》第5條第2款

通過對特定電子游戲產(chǎn)品的商業(yè)外觀加以保護，同時又限制商業(yè)外觀的保護范圍，美國判例法在一定程度上達到了鼓勵合理的模仿創(chuàng)新，同時又維護相關權(quán)利人的智力創(chuàng)造成果，從而促進了電子游戲市場的公平、合理的競爭秩序。反觀我國目前電子游戲市場山寨化泛濫的現(xiàn)狀，為了維護電子游戲市場的可持續(xù)發(fā)展，規(guī)制山寨化、搭便車的行為是必須的，如何在遏制搭便車、仿冒等行為的同時，又能給模仿、創(chuàng)新留有一定的空間，更是一個亟待解決的問題。

目前普遍認為對于商業(yè)外觀的保護在我國現(xiàn)有法律框架下表現(xiàn)為《反不正當競爭法》第5條第2款“經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：……（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；……”由于該條款的規(guī)定較為模糊、泛化，廣為相關學者所詬病。謝曉堯指出：“我國《反不正當競爭法》將‘知名商品特有的名稱、包裝、裝潢’作為受保護的商業(yè)標識而予以明確的規(guī)定，這一提法，缺乏科學性、嚴謹性，極具歧義?！雹谥x曉堯：《在經(jīng)驗和制度之間：不正當競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第218頁。何謂“知名商品”，如何判斷“是否為特有的名稱、包裝、裝潢”等問題都成為合理適用該條文不可回避的問題。

國家工商行政管理局頒布的《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第3條規(guī)定：“知名商品，是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品。特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征?！逼渌坪踅缍酥唐返暮x以及判斷特有的標準，但細想?yún)s發(fā)現(xiàn)用“知名”來評價商品實為不妥，商品是通過商業(yè)標識（如商標）來使得消費者識別、選購?！爸摹睉撌歉接刑囟ㄉ虡I(yè)標示的商品?！蛾P于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》對于知名商品的界定也未明確區(qū)分商品與帶有商業(yè)標識的商品之間的關系，而是套用馳名商標的規(guī)定來界定知名商品，③《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的‘知名商品’。人民法院認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。原告應當對其商品的市場知名度負舉證責任?！彪y免會在適用上引發(fā)相關困難。

筆者認為應當從該條的立法本意來理解、適用該條款。該條保護的對象從本質(zhì)上而言是一種商業(yè)標識，從某種程度上而言是商業(yè)外觀；目的在于保護具有識別性的商業(yè)標示不受他人的非法仿冒、搭便車。從這個角度而言，應當將該條理解為知名的商品名稱、包裝、裝潢?！爸痹u價的是“名稱、包裝、裝潢”；“特有”強調(diào)的是該“名稱、包裝、裝潢”的顯著性，而非為業(yè)界通用?！蛾P于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第4條規(guī)定：“商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品。”這從側(cè)面頁印證了“知名”是用來評價商品的名稱、包裝、裝潢等商業(yè)標識的。

結(jié)合商業(yè)外觀受保護的條件——顯著性、不具有功能性，在規(guī)制電子游戲山寨化現(xiàn)象時，相關權(quán)利主體可以從游戲的整體界面設計、包裝、推廣方式具有顯著性，尋求反不正當競爭法的保護。在適用《反不正當競爭法》第5條第2款時，也應當植根于保護具有來源區(qū)別功能的商業(yè)標識，維護公平的競爭秩序的理念，結(jié)合混淆可能性的判定，對于相關山寨行為予以規(guī)制。合理界定山寨行為的程度，判斷其是否屬于模仿自由的范疇，不能一棒子打死，更不能姑息縱容，兩種極端做法對于電子游戲產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展都是不利的。

四、結(jié) 論

美國的商業(yè)外觀制度隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而不斷完善、發(fā)展，其保護宗旨、對象與我國《反不正當競爭法》規(guī)制仿冒行為的立法目的及第5條第2款的規(guī)制對象從某種程度上而言是契合的，均是為了保護商業(yè)標識的相關權(quán)利主體的合法權(quán)益，維護公平、合理的競爭秩序。因此在電子游戲山寨化泛濫的現(xiàn)狀下，可以借鑒美國商業(yè)外觀制度保護的相關理念，立足商業(yè)標識保護的宗旨——防止消費者混淆誤認，對具有來源識別功能的且不具有功能性特征電子游戲格局設計、包裝予以保護，合理適用《反不正當競爭法》第5條第2款的規(guī)定，對電子游戲市場內(nèi)的山寨化現(xiàn)狀予以規(guī)制，通過司法判決維護權(quán)利人的合法權(quán)益，引導電子游戲開發(fā)商、運營商進行有序的市場競爭，促進電子游戲產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。當然，發(fā)生糾紛時，如何判斷混淆可能性、如何發(fā)揮廣大游戲玩家在實質(zhì)性相似認定方面的作用還是一個有待進一步研究的話題。

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1674-9502(2015)01-089-29

華東政法大學

2014-10-20