所有權(quán)保留買賣標(biāo)的物抵押問題研究

所有權(quán)保留買賣標(biāo)的物抵押問題研究

張佳慶

天津師范大學(xué)法學(xué)院，天津300387

摘要：所有權(quán)保留買賣期間將標(biāo)的物抵押的問題廣泛存在，理論上和實(shí)踐中對此問題的處理觀點(diǎn)卻不統(tǒng)一。本文提出此問題，通過對所有權(quán)保留買賣適用標(biāo)的、買受人期待權(quán)性質(zhì)以及所有權(quán)保留是否登記等基礎(chǔ)問題的探討，認(rèn)為若要合理解決該問題，引入所有權(quán)保留登記制度是前提。運(yùn)用民法原理，以所有權(quán)保留是否登記為基本分類，對于所有權(quán)保留已登記的不論抵押權(quán)人是否善意都不享有優(yōu)先權(quán)；在所有權(quán)保留未登記時(shí)，惡意的抵押權(quán)人不享有優(yōu)先權(quán)，善意的抵押權(quán)人在抵押權(quán)未登記時(shí)不享有優(yōu)先權(quán)，抵押權(quán)登記的情況下享有優(yōu)先權(quán)。

關(guān)鍵詞：所有權(quán)保留；登記；抵押

中圖分類號：D913

作者簡介：張佳慶(1992-)，男，漢族，河南新鄉(xiāng)人，天津師范大學(xué)法學(xué)院，研究方向：民商法。

一、問題的提出

所有權(quán)保留買賣標(biāo)的物抵押涉及三種類型，一是出賣人先將該標(biāo)的物設(shè)定所有權(quán)保留后設(shè)定抵押，二是出賣人先將該標(biāo)的物設(shè)定抵押后設(shè)定所有權(quán)保留，三是買受人在所有權(quán)保留期間將標(biāo)的物設(shè)定抵押。由于篇幅所限，本文僅討論上述第三種情形。

所有權(quán)保留制度以微觀上的利益均衡為宗旨，以權(quán)利享有和利益享用相分離的權(quán)利分化理論為構(gòu)思主題，以設(shè)定標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的前提條件為特征，精巧地實(shí)現(xiàn)了買受人對標(biāo)的物的提前享用，有效地降低了出賣人滯后收取價(jià)金的交易風(fēng)險(xiǎn)，從而以制度設(shè)計(jì)的內(nèi)在合理性為契機(jī)，一經(jīng)運(yùn)用，即發(fā)揮了巨大的信用供與功能。①雖然該制度具有諸多優(yōu)勢，在實(shí)踐中卻也產(chǎn)生了大量問題，所有權(quán)保留買賣中標(biāo)的物抵押問題則為其中之一。由于我國的法律對所有權(quán)保留期間買受人將標(biāo)的物設(shè)定抵押未做明確規(guī)定，因此產(chǎn)生實(shí)踐中關(guān)于此問題的諸多糾紛。

二、基本問題之探析

(一)適用所有權(quán)保留標(biāo)的物類型

適用所有權(quán)保留標(biāo)的物的不同，對于后續(xù)買受人在所有權(quán)保留期間將標(biāo)的物設(shè)定抵押的可能性、判斷抵押權(quán)人是否善意及抵押權(quán)生效均產(chǎn)生不同效果，因此有必要將其作為基本問題探討。1988年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第84條的規(guī)定采用的是“財(cái)產(chǎn)”的概念，并未區(qū)分動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)?！逗贤ā返?34條則采用“標(biāo)的物”的概念，仍未區(qū)分動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)。②在比較法上有兩種模式：一是動(dòng)產(chǎn)模式，所有權(quán)保留僅適用于動(dòng)產(chǎn)，德國和我國臺(tái)灣地區(qū)采納此種模式；二是雙重模式，所有權(quán)保留適用于動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，意大利、法國和葡萄牙等國家則采納此種觀點(diǎn)。2012年7月1日施行的《買賣合同司法解釋》第34條規(guī)定，“買賣合同當(dāng)事人主張合同法第一百三十四條關(guān)于標(biāo)的物所有權(quán)保留的規(guī)定適用于不動(dòng)產(chǎn)的，人民法院不予支持?！庇纱说贸鑫覈⒎ㄒ?guī)定所有權(quán)保留僅適用于動(dòng)產(chǎn)。在不動(dòng)產(chǎn)買賣中，鑒于我國物權(quán)法采用了債權(quán)形式主義的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式，通過預(yù)告登記等制度即可發(fā)揮相應(yīng)的功能。而且，在我國，作為不動(dòng)產(chǎn)的主要內(nèi)容的房屋，也大多采用按揭的方式以保障作為抵押權(quán)人的銀行的利益，不必采取所有權(quán)保留方式。③

(二)買受人期待權(quán)性質(zhì)

買受人期待權(quán)性質(zhì)界定不同對于其是否有權(quán)設(shè)定抵押及后續(xù)問題產(chǎn)生不同影響。關(guān)于期待權(quán)性質(zhì)，主要有一下觀點(diǎn)：一是形成權(quán)說，此種觀點(diǎn)認(rèn)為，一旦買受人按照約定支付價(jià)款，即可自然取得標(biāo)的物所有權(quán)。二是物權(quán)說，即所有權(quán)部分或全部移轉(zhuǎn)說。在設(shè)有所有權(quán)保留條款的買賣合同中，出賣人在將標(biāo)的物交付給買受人的同時(shí)，隨著買受人的價(jià)款的逐漸支付，貨物所有權(quán)的一部分也隨之移轉(zhuǎn)于買受人，從而形成出賣人與買受人共有一物部分所有權(quán)的形態(tài)。④三是債權(quán)說，所有權(quán)保留中買受人享有的權(quán)利本質(zhì)上是一種債權(quán)，但由于受到所有權(quán)保留制度的影響，所以與一般的債權(quán)相比，買受人所享有的債權(quán)的效力已經(jīng)有所擴(kuò)張，包含了部分原本屬于物權(quán)的部分效力。⑤四是特殊權(quán)利說，此種觀點(diǎn)認(rèn)為，所有權(quán)保留中，買受人享有的權(quán)利是一種特殊的權(quán)利，其在性質(zhì)上橫跨債權(quán)與物權(quán)兩個(gè)領(lǐng)域，兼具債權(quán)與物權(quán)的雙重性質(zhì)。⑥在未登記或未付清價(jià)款之前，出賣人仍然為名義上的所有權(quán)人，而買受人已經(jīng)實(shí)質(zhì)性地取得財(cái)產(chǎn)權(quán)，買受人的此種實(shí)質(zhì)性權(quán)利地位顯然不同于債權(quán)，因?yàn)橘I受人并不只是享有依據(jù)債權(quán)產(chǎn)生的請求權(quán)，還享有一些“物權(quán)性”權(quán)利。⑦王利明教授認(rèn)為期待權(quán)性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為債權(quán)而非物權(quán)，基于期待權(quán)的來源、物權(quán)法定原則和期待權(quán)的對抗效力，都應(yīng)認(rèn)定為具有債權(quán)性質(zhì)。筆者認(rèn)為債權(quán)說更符合所有權(quán)保留制度的本質(zhì)。期待權(quán)來源于所有權(quán)保留合同，同時(shí)期待權(quán)也不能對抗出賣人基于所有權(quán)而享有的取回權(quán)。既然買受人享有的期待權(quán)具有債權(quán)屬性，那么對該標(biāo)的物再行設(shè)定抵押則屬于無權(quán)處分的行為。

(三)所有權(quán)保留是否登記

所有權(quán)保留是否登記，對于買受人對標(biāo)的物設(shè)定抵押的行為的效力的判斷具有重大影響。所有權(quán)保留既涉及擔(dān)保，又因?yàn)閷λ袡?quán)轉(zhuǎn)移進(jìn)行限制，因而對第三人利益影響較大。⑧從比較法上看，對此問題有兩種觀點(diǎn)：一是登記說，認(rèn)為所有權(quán)保留必須在相關(guān)部門進(jìn)行登記方為生效，如《瑞士民法典》第715條規(guī)定：“保留讓與他人動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，須在受讓人住所所在地的主管官員的登記簿上登記，始生效力”；另一種觀點(diǎn)是約定說，認(rèn)為所有權(quán)保留的設(shè)定僅需當(dāng)事人之間合意即可生效，不需履行相應(yīng)等級手續(xù)，德國、法國采納此觀點(diǎn)。我國立法上對此問題也有很大爭議，《買賣合同司法解釋》同樣回避了此問題，認(rèn)為為了節(jié)省交易成本，促進(jìn)交易的進(jìn)行，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，在買賣雙方之間，所有權(quán)保留的生效無需以登記為要件，尤其是不必采用瑞士法上的登記要件主義再附加消極效力的方式。⑨筆者認(rèn)為，雖然所有權(quán)保留不是法定的擔(dān)保形式，同時(shí)在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)交付主義影響下我國并未建立相應(yīng)登記制度，但并不意味者所有權(quán)保留不需要登記。對于出賣人來說，買受人處分標(biāo)的物，第三人可依善意取得制度取得該物所有權(quán)，出賣人將蒙受巨大損失。在所有權(quán)保留登記后，可認(rèn)定為對抗第三人的效果，保護(hù)出賣人對標(biāo)的物所享有的所有權(quán)。對于買受人來說，其享有的僅是期待權(quán)而非所有權(quán)，其權(quán)利極易遭到出賣人侵害，因此規(guī)定相應(yīng)的登記制度，對于買受人權(quán)利的保護(hù)更為有利。對于第三人來說，因其并不知曉買賣雙方當(dāng)事人之間所有權(quán)保留的約定，因此其所獲取的權(quán)利也處于不穩(wěn)定狀態(tài)，制定相應(yīng)登記制度，通過公示使第三人知悉標(biāo)的物之上的權(quán)利狀態(tài)，防止買受人對標(biāo)的物進(jìn)行無權(quán)處分，進(jìn)而維護(hù)第三人的合法權(quán)益。因此有必要建立所有權(quán)保留登記制度。為便于第三人獲取物的真實(shí)權(quán)屬關(guān)系，所有權(quán)保留登記機(jī)關(guān)應(yīng)和抵押登記機(jī)關(guān)相一致。當(dāng)然，如果在所有情形下都要求出賣人進(jìn)行登記，則有可能影響交易效率，因此應(yīng)以自愿為主。

三、所有權(quán)保留標(biāo)的物抵押問題

民法制度的核心理念在于意思自治，貫穿于民事行為始終，誠實(shí)信用同樣作為民法制度的重要理念，對民事行為效力的確定具有重要作用?；诋?dāng)事人意思自治和誠實(shí)信用，維護(hù)當(dāng)事人之間利益平衡，所有權(quán)保留應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記。實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)買受人在所有權(quán)保留期間將標(biāo)的物設(shè)定抵押的行為，對抵押權(quán)人和標(biāo)的物所有權(quán)者造成嚴(yán)重影響，同時(shí)也不利于物盡其用原則。對于如何處理所有權(quán)保留期間標(biāo)的物抵押問題，應(yīng)分所有權(quán)保留是否登記予以討論。首先，所有權(quán)保留在這系列法律關(guān)系中處于基礎(chǔ)地位，是否登記所帶來的是否具有對抗作用對后續(xù)法律關(guān)系的生效與否或能否對抗后續(xù)法律關(guān)系至關(guān)重要；其次，所有權(quán)保留是否登記對于出賣人、買受人和第三人都會(huì)產(chǎn)生不同的影響，法律應(yīng)當(dāng)對其保護(hù)的力度也有所不同。

(一)所有權(quán)保留登記

對于買受人的期待權(quán)應(yīng)認(rèn)定為債權(quán)性質(zhì)，買受人在所有權(quán)保留期間對標(biāo)的物設(shè)定抵押應(yīng)認(rèn)定為無權(quán)處分。雖然我國立法規(guī)定所有權(quán)保留僅適用于動(dòng)產(chǎn)，而動(dòng)產(chǎn)登記并非強(qiáng)制登記，但這并不影響所有權(quán)保留的登記。在買賣當(dāng)事人雙方約定所有權(quán)保留并進(jìn)行登記情況下，買受人再行設(shè)定抵押，如何處理應(yīng)區(qū)分買受人設(shè)定抵押時(shí)第三人善意還是惡意，原因在于第三人是否明知所有權(quán)保留情況對其所使用的法律判斷是不同的，對于惡意的第三人應(yīng)貫徹惡意不受保護(hù)的基本原則，同時(shí)對于惡意的第三人法律也沒有保護(hù)的必要；其次，依據(jù)現(xiàn)代人類正義的法感情、法意識(shí)及社會(huì)的一般道德觀念，也應(yīng)區(qū)分善惡意。

第三人惡意的情形，即第三人在于買受人設(shè)定抵押時(shí)了解該抵押權(quán)標(biāo)的物雖由買受人占有，但其并不享有該物的所有權(quán)，第三人對出賣人和買受人之間的所有權(quán)保留關(guān)系是悉知的。此時(shí)不論抵押權(quán)是否登記第三人皆不享有優(yōu)先權(quán)。首先，所有權(quán)保留買賣一經(jīng)登記，即產(chǎn)生對外的公示對抗作用；第二，第三人主觀上悉知該標(biāo)的物真實(shí)權(quán)屬狀況而依然同意以該物設(shè)定抵押，本身具有一定的主觀惡意；第三，出賣人保留的是該動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)，且該所有權(quán)保留狀況已經(jīng)登記，而第三人享有的是依據(jù)所有權(quán)而派生出的擔(dān)保物權(quán)，未經(jīng)登記的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)僅具不完全物權(quán)的效果，即使已經(jīng)登記的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，也因第三人主觀惡意而應(yīng)認(rèn)定無效，且所有權(quán)保留已經(jīng)登記，登記機(jī)關(guān)和抵押權(quán)登記機(jī)關(guān)相同，因此抵押權(quán)是否能夠登記存在疑問。依據(jù)《擔(dān)保法》第34條、第37條，該抵押權(quán)并不生效，惡意第三人在法律上應(yīng)自行承擔(dān)不利后果。

第三人善意的情形，即第三人在于買受人設(shè)定抵押關(guān)系時(shí)并不知曉該標(biāo)的物處于所有權(quán)保留期間，基于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)交付變動(dòng)規(guī)則和買受人現(xiàn)實(shí)占有而認(rèn)定為該標(biāo)的物所有權(quán)歸屬于買受人。因?yàn)樗袡?quán)保留已經(jīng)進(jìn)行登記并產(chǎn)生公示對抗作用，因此善意第三人此時(shí)并不享有優(yōu)先權(quán)。與第三人惡意情形不同的是善意第三人是否獲得法律救濟(jì)不同。對于專業(yè)從事抵押貸款服務(wù)的第三人應(yīng)課以比一般第三人更為嚴(yán)格的審慎義務(wù)，在與買受人設(shè)定抵押時(shí)有查詢該標(biāo)的物真實(shí)權(quán)屬的義務(wù)，因沒有履行相應(yīng)義務(wù)而使自己喪失優(yōu)先權(quán)應(yīng)自行承擔(dān)不利后果。對于一般第三人來說，由于其本身能力的差別、對相關(guān)法律知識(shí)的缺乏以及在于買受人設(shè)定抵押時(shí)的劣勢地位(買受人惡意造假權(quán)屬證書)和買受人惡意情形，因此為達(dá)到利益平衡，維護(hù)第三人權(quán)益，對于該善意第三人應(yīng)給予其一定的法律救濟(jì)以，賦予其要求買受人重新提供擔(dān)保的權(quán)利，并以法律進(jìn)行強(qiáng)制保護(hù)。

(二)所有權(quán)保留未登記

有形動(dòng)產(chǎn)的特點(diǎn)在于其物理上的可移動(dòng)性、同類動(dòng)產(chǎn)相互間的可替代性，且動(dòng)產(chǎn)的同一性的鑒別比較困難，因此，動(dòng)產(chǎn)所有人與動(dòng)產(chǎn)之間的關(guān)系，不得不依賴于對動(dòng)產(chǎn)的占有。⑩當(dāng)事人約定所有權(quán)保留，買受人現(xiàn)實(shí)占有該標(biāo)的物，所有權(quán)保留導(dǎo)致了占有和所有權(quán)歸屬之間的分離。?在所有權(quán)保留未登記情況下，所有權(quán)保留僅為買賣雙方當(dāng)事人之間的約定，第三人無處查詢獲知該標(biāo)的物真實(shí)權(quán)屬狀態(tài)。第三人基于買受人合法占有該標(biāo)的物而與買受人設(shè)定抵押，此時(shí)該如何解決各權(quán)利人糾紛，應(yīng)依第三人善意與否而有所不同。

第三人善意，即第三人善意的認(rèn)為占有抵押標(biāo)的物的買受人享有該物的所有權(quán)而設(shè)定抵押權(quán)。在第三人善意情形下又應(yīng)分為兩種情況具體討論：一是在該抵押權(quán)未登記情形下，首先由于標(biāo)的物所有權(quán)實(shí)際享有者是出賣人而非買受人，買受人于所有權(quán)保留期間再行設(shè)定抵押為無權(quán)處分，同時(shí)抵押權(quán)的設(shè)定也僅為買受人和第三人之間的約定，未經(jīng)登記并不對他人產(chǎn)生實(shí)際對抗效力，因此應(yīng)認(rèn)定第三人的抵押權(quán)并不具有優(yōu)先效力；其次，依據(jù)“先來后到”的基本理念，第三人與買受人之間的抵押權(quán)法律關(guān)系在出賣人與買受人之間所有權(quán)保留關(guān)系之后，且都不具有對抗作用，此時(shí)應(yīng)依據(jù)一般社會(huì)理念和基本道德認(rèn)識(shí)，認(rèn)定第三人的抵押權(quán)并不具有優(yōu)先效力；再次，出賣人保留的是該標(biāo)的物的所有權(quán)，具有絕對的優(yōu)先和排他的物權(quán)效力，第三人所享有的未經(jīng)登記的抵押權(quán)，僅具有不完全的物權(quán)效力，從效力等級和強(qiáng)弱判斷，也應(yīng)認(rèn)定第三人的抵押權(quán)不具有優(yōu)先效力。善意第三人的救濟(jì)方式只能依據(jù)其與買受人之間的合同解決。二是在該抵押權(quán)登記情形下，由于所有權(quán)保留的登記對于出賣人具有絕對的保護(hù)力度而出賣人未登記，因此其僅為合同當(dāng)事人之間的約定而第三人無法知曉，買受人再行設(shè)定抵押并進(jìn)行登記時(shí)，善意第三人則享有優(yōu)先權(quán)。原因在于首先所有權(quán)保留合同未經(jīng)登記，僅為當(dāng)事人之間的約定而不具有對抗第三人的效力，第三人善意認(rèn)定買受人為所有權(quán)者而設(shè)定抵押并進(jìn)行登記，產(chǎn)生公示對抗效力，因此第三人享有因抵押而產(chǎn)生的優(yōu)先權(quán)；其次，進(jìn)行登記的抵押權(quán)具有完全的物權(quán)效力，并具有完全的公示對抗作用和信用效力，因此比較于未經(jīng)登記的所有權(quán)保留當(dāng)然具有優(yōu)先效力。

第三人惡意，即第三人知曉抵押標(biāo)的物的所有權(quán)處于保留期間，買受人僅有占有、使用、收益的權(quán)利，而不具有處分權(quán)。此時(shí)，不論該抵押權(quán)是否登記皆不能產(chǎn)生優(yōu)先效力，不能對抗原出賣人所享有的物之所有權(quán)。首先，對于享有抵押權(quán)的第三人來說，其本身主觀上具有惡意，并因此侵害了出賣人的合法權(quán)益，法律當(dāng)然不保護(hù)惡意侵害他人利益的行為，第三人所享有的抵押權(quán)當(dāng)然不能對抗出賣人的所有權(quán)。第二，在該抵押權(quán)未登記情形下，由于第三人知曉標(biāo)的物所有權(quán)歸屬而依然與買受人設(shè)定抵押，且該抵押未經(jīng)登記，其主觀上具有惡意，為維護(hù)出賣人的合法權(quán)益，應(yīng)認(rèn)定第三人當(dāng)然不享有抵押權(quán)。同時(shí)，依據(jù)“先來后到”基本理念也應(yīng)認(rèn)定出賣人的所有權(quán)優(yōu)先于第三人的抵押權(quán)。第三，即使在該抵押權(quán)已經(jīng)登記情形下，由于第三人主觀上的惡意，侵害了出賣人基于對標(biāo)的物所有權(quán)的享有而產(chǎn)生的正當(dāng)權(quán)益，因此可將該登記作為動(dòng)產(chǎn)抵押登記產(chǎn)生對抗效力的例外而認(rèn)定該登記行為并不具有對抗效力，以此維護(hù)第三人的合法權(quán)益，貫徹惡意不受法律保護(hù)的基本原則。第四，對于惡意的第三人不予保護(hù)也符合現(xiàn)代人類正義的法感情、法意識(shí)及社會(huì)的一般道德觀念，法律不會(huì)也不應(yīng)該為惡意侵害他人合法權(quán)益的行為提供法律上的保護(hù)。

[注釋]

①王軼.論所有權(quán)保留的法律構(gòu)成[J].當(dāng)代法學(xué)，2010(2).

②王利明.所有權(quán)保留制度若干問題探討——兼評<買賣合同司法解釋>相關(guān)規(guī)定[J].法學(xué)評論，2014(1).

③奚曉明主編.最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2012：526.

④王利明.所有權(quán)保留制度若干問題探討——兼評<買賣合同司法解釋>相關(guān)規(guī)定[J].法學(xué)評論，2014(1).

⑤王軼.所有權(quán)保留制度研究[A].梁慧星主編.民商法論叢(第六卷)[C].北京：法律出版社，1997：629.

⑥王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究(第七冊)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：209.

⑦陳永強(qiáng).物權(quán)變動(dòng)三段論[J].法商研究，2013(4).

⑧王利明.合同法研究(第三卷)[M].北京：北京人民大學(xué)出版社，2012：131.

⑨奚曉明主編.最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2012：535.

⑩尹田.法國物權(quán)法上動(dòng)產(chǎn)的即時(shí)取得制度[J].現(xiàn)代法學(xué)，1997(1).

?王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究(第七冊)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：184.

[參考文獻(xiàn)]

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[3]奚曉明.最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2012.

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