企業(yè)法務(wù)管理視角下約定競業(yè)禁止問題研究

● 范偉紅 丁治勤

一、案例及思考

1.案例一

甲公司主營業(yè)務(wù)為銷售化工原料和產(chǎn)品，張某為總經(jīng)理，李某為業(yè)務(wù)人員。2006 年1 月，張某、李某均與甲公司簽訂《甲公司內(nèi)部管理規(guī)程》。該規(guī)程規(guī)定，“公司對骨干員工獎勵干股，如果員工中途離職，相應(yīng)的獎勵轉(zhuǎn)為商業(yè)機(jī)密的保密保證金，保證該員工不得以任何形式參與經(jīng)營其他公司或個人的業(yè)務(wù)，保守公司商業(yè)機(jī)密且不得損害公司利益，否則公司有權(quán)沒收其保證金，保證期為兩年”。2006 年8 月，張某、李某離開甲公司，且未辦理任何離職手續(xù)。并于同年9 月張某和李某發(fā)起并成立了乙公司，由張某擔(dān)任該乙公司法定代表人，經(jīng)營范圍與甲公司基本相同。2008 年1 月，甲公司以侵害公司利益為由，將張某、李某、乙公司三者一并訴至法院。最終，法院判決駁回原告對李某和乙公司的訴訟請求，張某在乙公司所得收入依法歸原告所有。

2.案例二

王某原系某藥物公司職員，雙方于2006年3 月24 日簽訂了勞動合同，期限為三年。同日雙方簽訂《競業(yè)禁止協(xié)議》，約定王某在勞動關(guān)系終止后，不得兼職于其他同類或競爭企業(yè)，不得自行成立與該藥物技術(shù)公司相競爭的企業(yè)；不得搶奪該藥物公司客戶，亦不得引誘該藥物公司其他員工離職。但該協(xié)議未約定公司向其支付競業(yè)禁止補(bǔ)償金。王某于2008年2 月19 日離職并就職于另一家與原藥物公司有競爭關(guān)系的企業(yè)，藥物公司以要求王某支付競業(yè)禁止違約金30 萬元為由向法院提起訴訟，法院判決駁回了該公司的訴訟請求。

3.案例引發(fā)的思考

上訴兩起案例①均來自中國法院網(wǎng)，中國法院網(wǎng)是全國最大、最權(quán)威的法律網(wǎng)站,保證了案情屬實(shí)并在全國范圍內(nèi)具有代表性。案例一涉及法定競業(yè)禁止與約定競業(yè)禁止的不同適用，并且涉及約定競業(yè)禁止約定形式的合法性問題，案例二涉及約定競業(yè)禁止的約定主體、時限、補(bǔ)償金、違約金等內(nèi)容。兩起案例幾乎涵蓋與競業(yè)禁止相關(guān)的所有事項，屬于關(guān)于競業(yè)禁止問題的典型案例。案例一中，毫無疑問張某最終被判違反競業(yè)禁止義務(wù)，然而法院卻駁回原告對李某的訴訟請求。案例二中，藥物公司以競業(yè)禁止協(xié)議的形式與王某約定了較為全面的競業(yè)禁止事項，最終卻在維權(quán)中失敗。這是為什么呢？關(guān)于法定競業(yè)禁止我國法律的規(guī)定較為明確，對企業(yè)利益的保護(hù)作用強(qiáng)，但約定競業(yè)禁止的法律規(guī)定靈活性較大，企業(yè)如果沒有科學(xué)進(jìn)行法務(wù)管理很容易約定無效，導(dǎo)致像上述案例中那樣員工的競業(yè)行為法律無法約束的后果，損害企業(yè)自身利益。因此，企業(yè)只有在現(xiàn)有法律條件下，通過對約定競業(yè)禁止的科學(xué)法務(wù)管理才能有效預(yù)防此種法律風(fēng)險。為此本文主要通過案例分析，研究在現(xiàn)有法律制度的條件下，如何從企業(yè)管理的角度規(guī)范完善對約定競業(yè)禁止的法務(wù)管理，從事前控制的角度減少企業(yè)損失。

二、法定與約定競業(yè)禁止的區(qū)分

競業(yè)禁止，是在勞動關(guān)系存續(xù)或者結(jié)束后的一段時期內(nèi)，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定或雙方自愿約定，限制并禁止特定勞動者在任職于本單位期間同時兼職于其他與本單位經(jīng)營業(yè)務(wù)相競爭的單位，或者限制并禁止特定勞動者在離職后從事與本單位經(jīng)營業(yè)務(wù)相競爭的活動（李峰，2013）。

依其效力來源不同，競業(yè)禁止可做出法定和約定的劃分。所謂法定競業(yè)禁止，指特定員工的競業(yè)禁止義務(wù)來源于法律的直接強(qiáng)制規(guī)定，是以職位為基礎(chǔ)的，從另外一個角度說是一種在職競業(yè)禁止。根據(jù)《公司法》149 條②的規(guī)定，法定競業(yè)禁止的主體為董事和高管，行為內(nèi)容為自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)，法律責(zé)任為所得的收入歸公司所有，免責(zé)事由為經(jīng)過股東（大）會同意。所謂約定競業(yè)禁止，指特定員工的競業(yè)禁止義務(wù)來源于雙方當(dāng)事人的自愿約定，主要是一種離職競業(yè)禁止。根據(jù)《勞動合同法》23③、24④條的規(guī)定，約定競業(yè)禁止的主體為高級技術(shù)人員、高級管理人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員；行為內(nèi)容為到與本單位從事同類業(yè)務(wù)、生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品的有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品；關(guān)于競業(yè)限制的范圍、地域、期限、補(bǔ)償金和違約金等內(nèi)容，用人單位可根據(jù)具體情況與勞動者約定。

我國法律為什么要對競業(yè)禁止做法定和約定的區(qū)分呢？主要原因是法律設(shè)置兩種競業(yè)禁止制度的目的不同，即公司法和勞動合同法對競業(yè)禁止的立法目的和宗旨不同。公司法之所以對董事、高管的競業(yè)行為加以規(guī)制，是基于主體之間平等的委任關(guān)系，而董事、高管具有特殊身份，為了防止他們的貪婪和利己行為，必須規(guī)定他們的法定競業(yè)禁止義務(wù)以保護(hù)公司利益。法定競業(yè)禁止著眼于平衡公司內(nèi)部董事、高管與公司之間的利益關(guān)系，而保護(hù)公司的合法利益是首位，因此其立法宗旨是要求公司董事、高管履行忠實(shí)義務(wù)（王林清，2013）。然而，勞動合同法中的競業(yè)禁止制度并非出于上述目的而設(shè)置。其設(shè)置目的是保護(hù)企業(yè)核心商業(yè)機(jī)密、抑制或削弱競爭對手的不當(dāng)競爭、預(yù)防權(quán)益侵害，從而保護(hù)企業(yè)合法利益（萬琳琳，2014）。不同的企業(yè)對商業(yè)秘密的保護(hù)需求是不同的，不能一概而論，用人單位也不是任何時候都有權(quán)禁止勞動者從事競業(yè)行為。事實(shí)上，只有企業(yè)商業(yè)機(jī)密在被披露和使用的時候，企業(yè)才能禁止員工競業(yè)。因此，基于契約自由原則，我國勞動合同法設(shè)置了約定競業(yè)禁止制度?？傊?，為了保護(hù)不同的利益訴求，規(guī)制不同人群的行為，基于不同的立法目的，當(dāng)然要設(shè)置不同的法律制度。

上述案例一中，張某、李某兩人同樣的行為卻有不同的法律后果，原因在于兩人的身份不同，行為在法律上的定性不同，分別涉及法定和約定競業(yè)禁止的違反?！豆痉ā分卸隆⒏吖苡挟?dāng)然的忠實(shí)義務(wù)，張某作為甲公司總經(jīng)理，在未辦理任何離職手續(xù)的情況下離開甲公司，并與李某發(fā)起并成立了乙公司，業(yè)務(wù)范圍與甲公司基本相同。其行為明顯違反高管應(yīng)盡的忠實(shí)義務(wù)，違反了法定競業(yè)禁止。高管有法定的忠實(shí)義務(wù)，是不是普通員工就沒有了呢？雖然，《公司法》中沒有規(guī)定普通員工的忠實(shí)義務(wù)，但并不能說明任何普通員工都一定沒有對企業(yè)的忠實(shí)義務(wù)，企業(yè)可根據(jù)自身情況與勞動者約定競業(yè)禁止義務(wù)。李某作為掌握甲公司商業(yè)秘密的普通勞動者，甲公司與其簽訂《甲公司內(nèi)部管理規(guī)程》，意圖約定李某承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)，但最終卻沒有達(dá)到其約束李某的目的，究其原因是該內(nèi)部管理規(guī)程不具有競業(yè)禁止協(xié)議的法律效力。案例二中，藥物公司以《競業(yè)禁止協(xié)議》的形式約定了王某貌似較為全面的競業(yè)禁止義務(wù)，但是有兩個關(guān)鍵缺失。一是競業(yè)禁止時限上約定不明確，二是未約定支付給王某一定補(bǔ)償金的事項，導(dǎo)致該競業(yè)禁止協(xié)議顯失公平而不具合法性。同樣未能約束員工的競業(yè)行為，使企業(yè)利益受到損害。那么，企業(yè)應(yīng)該如何與勞動者約定才能使約定競業(yè)禁止合法有效？怎樣約定才能避免普通員工實(shí)施競業(yè)行為法律卻無法保護(hù)企業(yè)利益呢？

三、約定競業(yè)禁止的法務(wù)管理有效路徑探討

如前文所述，法定競業(yè)禁止是公司董事、高管的法定義務(wù)，他們的行為受到法律約束，一旦違反法定競業(yè)禁止義務(wù)必將受到法律的制裁。但是約定競業(yè)禁止卻沒那么簡單，我國勞動合同法對約定競業(yè)禁止的規(guī)定有較大的靈活性，主體、地域、范圍、期限、補(bǔ)償金、違約金、形式等方面賦予企業(yè)極大的自主權(quán)，體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治原則。但是較大的靈活性和自主權(quán)在另一方面來說，也容易導(dǎo)致許多企業(yè)不能很好地利用法律賦予的這一優(yōu)勢，不能為維護(hù)自身利益做合法有效的約定，以約束普通員工的競業(yè)行為。案例一中，甲公司意圖與員工簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，但通過內(nèi)部管理規(guī)程的形式，這種形式法律是否承認(rèn)？案例二中，藥物公司與王某約定競業(yè)禁止義務(wù)，王某是否屬于約定競業(yè)禁止的主體范圍？競業(yè)禁止協(xié)議中約定的競業(yè)行為是否涵蓋了所有情況？競業(yè)禁止時限為勞動關(guān)系終止后，法律是否允許這樣約定？協(xié)議中只約定了王某的競業(yè)禁止義務(wù)卻沒有規(guī)定王某在遵守義務(wù)的情況下享受的相關(guān)權(quán)利，即競業(yè)禁止補(bǔ)償金，企業(yè)這樣做是否合法？公司要求王某支付競業(yè)禁止違約金30 萬元，是否合理？這些問題都是企業(yè)在與勞動者簽訂競業(yè)禁止協(xié)議時應(yīng)該考慮的問題，否則容易導(dǎo)致最終法院認(rèn)定協(xié)議無效未能有效地防范和約束員工的競業(yè)行為。因此，企業(yè)應(yīng)該對約定競業(yè)禁止問題進(jìn)行科學(xué)的法務(wù)管理，合理合法設(shè)計競業(yè)禁止約定條款，才能一方面確保企業(yè)與勞動者關(guān)于競業(yè)限制的約定合法有效，另一方面更好地平衡企業(yè)和員工之間權(quán)利與利益，最終更好地防范員工的競業(yè)行為，維護(hù)企業(yè)利益。

1.主體的明確化和動態(tài)化

勞動合同法中，約定競業(yè)禁止的主體概念非?；\統(tǒng)，具體到不同的企業(yè)，又是哪些人員呢？約定競業(yè)禁止實(shí)際是與商業(yè)秘密保護(hù)聯(lián)系在一起的，主體往往接觸企業(yè)商業(yè)機(jī)密，其競業(yè)行為將使企業(yè)使?fàn)I運(yùn)受到重大威脅。企業(yè)應(yīng)結(jié)合自身實(shí)際，正確界定競業(yè)禁止限制的主體，即接觸、知悉、掌握商業(yè)秘密的員工（何選良，2005）。主要包括以下幾類人員：（1）高級管理人員，作為企業(yè)的經(jīng)營決策者他們通常掌握企業(yè)的關(guān)鍵商業(yè)秘密；（2）高級技術(shù)人員，他們多通曉企業(yè)的核心技術(shù)；（3）掌握特定信息的人員，他們有機(jī)會接觸到企業(yè)重要信息（孫婧一，2014）。同時，不能將所有員工都作為競業(yè)禁止的主體，否則不僅威脅到廣大員工的勞動自由，最終使競業(yè)禁止協(xié)議對員工喪失約束力；也會導(dǎo)致企業(yè)因競業(yè)禁止約定支付員工補(bǔ)償費(fèi)用的負(fù)擔(dān)過重，增加管理成本。此外，企業(yè)中的員工流動、職務(wù)變化以及企業(yè)的技術(shù)業(yè)務(wù)發(fā)展，導(dǎo)致這些競業(yè)禁止主體的范圍也在動態(tài)變化中，對約定競業(yè)禁止主體必須動態(tài)化管理，不能一成不變。企業(yè)要定期評估、適時增減需要約定競業(yè)禁止的主體，防止因遺漏約定而造成巨大損失。

2.地域、范圍、期限的科學(xué)化

在不違反法律、法規(guī)的前提條件下，通常約定競業(yè)禁止的地域、范圍、期限，可以由用人單位與勞動者自由約定。但企業(yè)也不能毫無章法的隨意約定，應(yīng)考慮企業(yè)自身實(shí)際情況和保障勞動者的自由就業(yè)，科學(xué)化確定不宜過寬泛（胡良榮、易小輝，2014）。如果僅從自身利益考慮單方面約定競業(yè)禁止內(nèi)容，可能導(dǎo)致競業(yè)禁止協(xié)議無法生效。此外，競業(yè)限制的地域應(yīng)當(dāng)結(jié)合本企業(yè)業(yè)務(wù)影響的地區(qū)和市場占有率進(jìn)行確定，范圍應(yīng)當(dāng)結(jié)合本企業(yè)的業(yè)務(wù)領(lǐng)域和員工涉密范圍進(jìn)行約定。同時限制越精、越細(xì)，越容易得到員工的遵守，企業(yè)應(yīng)在競業(yè)禁止協(xié)議中應(yīng)將限制范圍和地域明確和細(xì)化。明確哪些特定技術(shù)、同類產(chǎn)品、具體服務(wù)不得經(jīng)營和使用；明確哪些競業(yè)行為不得從事；明確哪些行業(yè)甚至具體單位及地域限制從業(yè)。關(guān)于競業(yè)禁止期限，我國法律規(guī)定最高時限不得超過兩年，在此前提下，限制期限的長短關(guān)鍵取決于企業(yè)特定的技術(shù)和商業(yè)秘密，然而不同技術(shù)和商業(yè)秘密的時效性不同，那么企業(yè)應(yīng)結(jié)合本企業(yè)具體技術(shù)和商業(yè)秘密科學(xué)合理確定競業(yè)禁止期限。

3.經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和違約金的合理化

企業(yè)支付員工一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，是企業(yè)對勞動者保守商業(yè)秘密而帶來經(jīng)濟(jì)損失的一種物質(zhì)彌補(bǔ)，同時也是用人單位的法定強(qiáng)制性義務(wù)。由于競業(yè)禁止在某種意義上限制了員工的勞動權(quán)和自由就業(yè)權(quán)，沒有約定補(bǔ)償金的競業(yè)禁止協(xié)議當(dāng)然無效（李平樹、王莉，2004）。但補(bǔ)償金的支付標(biāo)準(zhǔn)，目前屬于我國立法的空白。在實(shí)踐中各地做法不一，規(guī)定不得低于該勞動者離職前一年年工資總額的三分之一、三分之二和二分之一不等。當(dāng)然，補(bǔ)償金越高勞動者越容易遵守競業(yè)禁止約定，但是高額的補(bǔ)償金卻會增加企業(yè)的管理成本，如何在兩者之間平衡呢？筆者提出一種根據(jù)主體分級確定的管理方法，首先對應(yīng)該約定競業(yè)禁止的勞動者，根據(jù)其知悉商業(yè)秘密和重要信息、掌握關(guān)鍵技術(shù)的程度，分為三個等級 高級、中級和低級，高級人員對其支付高額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；中級人員對其支付較高的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；低級人員對其支付較低的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。一方面激勵勞動者遵守競業(yè)禁止約定，另一方面減少企業(yè)管理成本。董事、高管違反法定競業(yè)禁止義務(wù)，公司可以行使歸入權(quán)減少經(jīng)濟(jì)損失，而約定競業(yè)禁止中公司就要通過約定違約金來減少經(jīng)濟(jì)損失了。關(guān)于勞動者違反競業(yè)禁止的違約金標(biāo)準(zhǔn)法律也無確切規(guī)定，只是合同法中有關(guān)于違約金的一些規(guī)定。根據(jù)我國《合同法》第114 條第二款⑤，雙方約定的違約金數(shù)額過分高于實(shí)際所造成的損失的，當(dāng)事人可請求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)降低。一般超過所造成損失的百分之三十的，可認(rèn)定為過分高于實(shí)際所造成的損失⑥。因此，為提高勞動者的違約成本，防范勞動者違約的隨意性，提高競業(yè)禁止協(xié)議對勞動者的威懾性，筆者認(rèn)為違約金的確定只需在法律允許的限額內(nèi)就高約定。

4.約定形式的規(guī)范化

約定競業(yè)禁止的形式我國勞動合同法并無強(qiáng)制性規(guī)定，實(shí)踐中，用人單位和勞動者約定競業(yè)禁止的形式有許多。有的在勞動合同中訂立競業(yè)禁止條款，有的在勞動規(guī)章、條例、內(nèi)部管理規(guī)程中規(guī)定員工的競業(yè)禁止義務(wù)，有的單獨(dú)與勞動者就競業(yè)禁止簽訂協(xié)議，有的甚至只是與勞動者口頭約定。約定形式的不規(guī)范導(dǎo)致企業(yè)在維權(quán)中困難重重，那么企業(yè)應(yīng)該以怎樣的形式與勞動者約定才能更好地維護(hù)自身利益呢？筆者認(rèn)為可以采用以下兩種方式，一是在勞動合同或者保密合同中約定競業(yè)禁止相關(guān)條款；二是雙方專門簽訂一份獨(dú)立的競業(yè)禁止協(xié)議。對于一些企業(yè)在勞動規(guī)章、條例、內(nèi)部管理規(guī)程中規(guī)定員工競業(yè)禁止義務(wù)的做法，由于企業(yè)內(nèi)部勞動管理制度的法律性質(zhì)爭議較大，針對的是不特定對象，很容易被法院否定這種約定的合法性，筆者不建議企業(yè)采用。至于口頭形式，雖然我國合同法承認(rèn)口頭形式的合同，但口頭約定給當(dāng)事人舉證帶來巨大困難，因此也不建議。

四、結(jié)語

本文結(jié)合案例、基于現(xiàn)行法律，對目前企業(yè)對員工約定競業(yè)禁止行為如何進(jìn)行有效的法務(wù)管理作了探討，分析企業(yè)應(yīng)該如何與勞動者對競業(yè)禁止義務(wù)進(jìn)行約定，才更加完整、科學(xué)、有效，約定的內(nèi)容怎樣才能既符合法律規(guī)定又更加有利于維護(hù)企業(yè)利益。同時筆者提出了一些對約定競業(yè)禁止的相關(guān)法務(wù)管理建議：主體的明確化和動態(tài)化；范圍、地域、期限的科學(xué)化；經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和違約金的合理化；約定形式的規(guī)范化。希望能幫助企業(yè)有效預(yù)防員工的這種不合理的競業(yè)行為，防范法律風(fēng)險，最終減少企業(yè)因此帶來的不必要的損失。

注 釋

①案例來源：中國法院網(wǎng) 《從本案看職業(yè)經(jīng)理人的競業(yè)禁止義務(wù)》略加改動http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/10/id/1460001.shtml.

《競業(yè)限制條款僅約定勞動者義務(wù) 法院判決合同不具約束力》略加改動http://www.chinacourt.org/article/detail/2009/05/id/357612.shtml.

②《中華人民共和國公司法》第149 條：“董事、高級管理人員不得未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有?！?/p>

③《中華人民共和國勞動合同法》第23 條：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！?/p>

④《中華人民共和國勞動合同法》第24 條：“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。”

⑤《中華人民共和國合同法》第114 條第二款：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少”。

⑥《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第29 條第二款。

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8.孫婧一：《競業(yè)禁止協(xié)議在公司利益保護(hù)中的應(yīng)用》，載《法制與社會》，2014 年第1 期，第 243-245 頁。

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10.王林清：《公司法與勞動法語境下競業(yè)禁止之比較》，載《政法論壇》，2013 年第1 期，第91-98 頁。