影視作品二次獲酬合理性及可行性分析*
——兼評《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第19、37條

□文│賈麗萍

影視作品二次獲酬合理性及可行性分析*
——兼評《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第19、37條

□文│賈麗萍

二次獲酬（平等獲酬）是對一次獲酬潛在不合理的檢視及糾正，具備公平的法理基礎(chǔ)及符合現(xiàn)實需求。然而一項法律制度是社會發(fā)展特定階段的產(chǎn)物，設(shè)立一項新的法律制度要考慮該制度對產(chǎn)業(yè)發(fā)展的影響及制度本身是否完善，從產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀、制度設(shè)計本身、實現(xiàn)渠道等方面分析，我國應(yīng)實施約定和法定相結(jié)合的二次獲酬制度。

二次獲酬 平等報酬 著作權(quán)法 版權(quán)

2014年6月，《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》向社會公布，文中規(guī)定影視作品作者以及主要表演者在視聽作品后續(xù)利用中享有法定“二次獲酬權(quán)”（當事人另有約定除外）。影視作品二次獲酬問題曾因2012年7月《著作權(quán)法（修改草案第二稿）》的公布引發(fā)熱議，產(chǎn)業(yè)界及學術(shù)界廣泛關(guān)注，時至今日，爭議尚未停歇，對二次獲酬的含義、實現(xiàn)方式與實現(xiàn)途徑莫衷一是，意見不同。從關(guān)于二次獲酬問題的討論來看，對其的認識存在諸多誤讀，只有對“二次”等概念進行正確的解讀才能更好理解二次獲酬制度實質(zhì)及其存在的價值。

一、二次獲酬之“二次”界定

近年來，隨著科學技術(shù)的發(fā)展，影視作品傳播方式不斷拓展，商業(yè)模式不斷創(chuàng)新，極大地豐富了影視作品權(quán)利實現(xiàn)方式。同時，作為私權(quán)領(lǐng)域的著作權(quán)，制片人與作者可以基于“意思自治”原則約定彼此的權(quán)利義務(wù)。故此，影視作品權(quán)利實現(xiàn)的多樣性與當事人約定組合的多樣性的交織使得二次獲酬中“二次”的界定變得非常復(fù)雜。

1.國外關(guān)于二次獲酬之適用

二次獲酬在歐盟等地被稱為平等報酬(equitable remuneration)，無論是二次獲酬抑或稱為平等報酬都是從實踐中發(fā)展起來的制度。歐盟的《歐共體出租權(quán)指令》（以下簡稱《租賃法令》）、《保護期法令》及《衛(wèi)星與有線電視法令》中明確規(guī)定作者與表演者取得平等報酬的權(quán)利屬于不可放棄的權(quán)利，以防止權(quán)利人轉(zhuǎn)讓出租權(quán)。[1]可見歐盟要求成員國并非所有的使用行為均需“二次”付酬，然必須賦予出租方式使用影視作品的平等報酬權(quán)。《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第L131-3.4.25條規(guī)定視聽作品制片者需要對視聽作品的每一種利用向作者支付合理報酬，且明確該報酬須由制片者以收入為基數(shù)按比例支付。[2]但是按收入比例支付報酬也存在一些豁免比例酬金的例外性規(guī)定，即允許作者的報酬按一次性總付費計算。[3]法國二次獲酬中“二次”表述為“每一種利用”，這一種模糊的表述通過反向排除二次獲酬適用情形的例外性規(guī)定界定了比較寬泛的二次獲酬的適用范圍。德國《著作權(quán)法》關(guān)于二次獲酬的規(guī)定體現(xiàn)在兩個方面：一是《著作權(quán)法》第27條規(guī)定：出租和出借（我國沒有出借）電影作品的錄制品時，出租人和出借人應(yīng)該向作者付報酬，而且作者不得放棄該報酬請求權(quán)。[4]二是暢銷作品條款，是作品取得成功時，可根據(jù)暢銷作品條款請求額外付酬，該權(quán)利不可放棄，但要遵守時效的規(guī)定。[5]

英國存在兩種的二次獲酬：一是約定的二次獲酬，即通過作者代理人與制片者約定的方式基于其參與創(chuàng)作作品的再次使用獲取報酬；另一種是法定的二次獲酬，法律明確規(guī)定以出租的方式使用作品作者的平等報酬權(quán)。美國版權(quán)法沒有對視聽作品的二次獲酬權(quán)做出原則性或具體的規(guī)定，但在實踐中確有影視作品的作者因其參與創(chuàng)作作品的再次使用而獲取報酬的做法。美國版權(quán)法視影視作品作為雇傭作品，其創(chuàng)作者與制片者的關(guān)系屬勞資關(guān)系，“二次付酬權(quán)”在美國主要存在于各行業(yè)協(xié)會（如美國導(dǎo)演工會（DGA）、美國編劇工會（WGA））等與美國制片商聯(lián)盟所簽訂的《最低基礎(chǔ)協(xié)議》（Minimum Basic Agreement）及其他具體協(xié)議中。協(xié)議中規(guī)定了剩余償付和獎勵紅利兩種二次獲酬方式。[6]另外，美國還存在一種通過罷工實現(xiàn)的二次獲酬。[7]

綜上，無論大陸法系還是英美法系國家，影視作品版權(quán)推定或法定轉(zhuǎn)讓制片人的同時，從公平原則與利益平衡的原則出發(fā)，實質(zhì)上都賦予了作者的二次獲酬權(quán)（“平等報酬權(quán)”）。但因各國文化背景、法律傳統(tǒng)、民間習慣等不同，二次獲酬適用范圍及報酬實現(xiàn)方式及程度有所差別。綜合各國關(guān)于二次獲酬的實踐，二次獲酬的“二次”主要界定在三個方面：一是出租使用；二是作品獲益（如剩余償付、獎勵紅利）；三是因技術(shù)發(fā)展出現(xiàn)作品新的使用方式。

2.我國二次獲酬之規(guī)定

在我國，電影DVD等視聽錄制品的商業(yè)出租市場幾乎絕跡。[8]故此，立法規(guī)定“出租使用”二次獲酬目前不適應(yīng)我國國情。我國宜采納“作品獲益”與“技術(shù)發(fā)展創(chuàng)新使用”方式進行二次獲酬中“二次”的界定。同時，考慮到目前影視產(chǎn)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀，在進行作品二次獲酬范圍界定時，作品傳播效率是應(yīng)當優(yōu)先保證的價值。所以，基于作品現(xiàn)有傳播方式使用獲取利益的“二次獲酬權(quán)”主要應(yīng)當遵循“意思自治”原則由當事人約定。同時，法律應(yīng)當保證作者因技術(shù)進步獲益的權(quán)利。故此，我國應(yīng)當設(shè)立“約定的二次獲酬”與“法定的二次獲酬”相結(jié)合的“二次獲酬制度”。所謂“約定的二次付酬”是指在影視作品的當事人簽訂影視作品制作合同時，在現(xiàn)有的所有影視作品使用方式范圍內(nèi)當事人進行約定享有二次獲酬抑或放棄二次獲酬均是有效的。所謂的“法定的二次獲酬”是指合同簽訂的合理時間之后，因技術(shù)的發(fā)展、商業(yè)模式的創(chuàng)新而導(dǎo)致影視作品新的使用方式，法律應(yīng)當明確規(guī)定作品基于新出現(xiàn)的使用方式獲取的利益，影視作品的作者應(yīng)當享有利益分享的權(quán)利。

二、二次獲酬制度存在之合理性分析

影視藝術(shù)的特性決定了影視作品版權(quán)或使用權(quán)法定或推定轉(zhuǎn)讓給制片者，由此導(dǎo)致作者獲酬方式的間接性和復(fù)雜性，作者在合同約定中又往往處于弱勢地位，僅僅通過私法自治的方式，不考慮談判各方地位的不平等狀態(tài)，弱者的利益往往難以保障。從世界趨勢看，維護弱勢一方利益，保護其私權(quán)是法治的方向，尊重知識、保護知識產(chǎn)權(quán)更是文明的體現(xiàn)。

1.版權(quán)的可分割性，二次獲酬理論自洽之條件

版權(quán)作為一個權(quán)利束，具有天然的可分割性。

首先，版權(quán)財產(chǎn)類型具有可分割性。按照我國 《著作權(quán)法》規(guī)定，著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)分為復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、攝制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等。一般作品著作權(quán)人享有相應(yīng)的著作財產(chǎn)權(quán)，并基于作品不同的使用方式獲取財產(chǎn)性的收益。而影視是合作創(chuàng)作的綜合性作品，權(quán)利主體眾多，加之影視產(chǎn)業(yè)運營的風險性，為支持影視產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，各國均傾向于將影視作品的版權(quán)財產(chǎn)權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給制片商，也即一般認為影視作品版權(quán)只要轉(zhuǎn)讓都是整體轉(zhuǎn)讓，不存在部分轉(zhuǎn)讓的情形。然而高新技術(shù)及傳播技術(shù)的發(fā)展，使影視作品創(chuàng)作者一次性報酬的獲取與其創(chuàng)作的影視作品的多次性利用所產(chǎn)生的巨大收益相比嚴重失衡，故此有必要對這種整體轉(zhuǎn)讓的版權(quán)制度進行調(diào)整，著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)本身的可分割性為影視作品版權(quán)部分轉(zhuǎn)讓提供了實現(xiàn)條件。

其次，著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)利內(nèi)容具有可分割性。著作權(quán)每項財產(chǎn)權(quán)利內(nèi)容均可分為許可權(quán)與獲得報酬權(quán)。二次獲酬權(quán)本質(zhì)上并非是具有排他性的權(quán)利，其財產(chǎn)權(quán)中的許可權(quán)受到限制，只是一項“報酬請求權(quán)”，即除最初報酬以外的作為使用版權(quán)作品的補償而支付給作者的與金錢相關(guān)的利益。通過科學的二次獲酬制度設(shè)計實現(xiàn)影視作品的廣泛傳播與作者二次獲酬雙重目標的實現(xiàn)。

2.現(xiàn)實需求

影視是以高新技術(shù)為支撐的新型文化產(chǎn)業(yè)，技術(shù)的日新月異強有力地推動著影視藝術(shù)的發(fā)展。僅從影視作品成片內(nèi)容的傳播來看，其權(quán)利的充分實現(xiàn)，也越來越得益于高新技術(shù)的不斷介入。[9]新技術(shù)介入下影視作品傳播方式的不斷更新與拓展使我們看到作品權(quán)利實現(xiàn)的多次性和多樣性。影視作品在各大院線下線后，通過轉(zhuǎn)讓播映版權(quán)，在電視、網(wǎng)絡(luò)、DVD 等介質(zhì)中傳播或者進行改編、翻拍、續(xù)拍及形象授權(quán)式開發(fā)。

影視作品的后續(xù)開發(fā)利用體現(xiàn)的是其權(quán)利實現(xiàn)的多次性與多樣性，從而為影視作品的創(chuàng)作與運營提供了極為廣闊的創(chuàng)造空間，帶來影視產(chǎn)業(yè)鏈的延伸和作者獲酬重心的后移，由此勢必形成新的收入流，[10]進而改變原有的收入分配方式；而作者沒有理由不去爭取在新的收入流中獲得相應(yīng)份額的著作權(quán)收益，即實現(xiàn)二次獲酬權(quán)。[11]如果說“獲酬”與付酬是作者與制片者之間的一種復(fù)雜的利益博弈，那么，二次獲酬則是作者爭取合理報酬的必要途徑。

三、二次獲酬之中國實施可行性分析

一項法律制度良好的實施成效取決于兩個方面，一是制度本身的理論建構(gòu)與制度設(shè)計的完善；二是所處社會提供制度實施的意識環(huán)境、法制環(huán)境及產(chǎn)業(yè)發(fā)展環(huán)境。而目前，我國法定二次獲酬制度實施條件并不具備。

1.二次獲酬制度設(shè)計的不完善

二次獲酬權(quán)利主體認定困難。影視作品權(quán)利主體即合作作者的認定是一個十分復(fù)雜的問題。從比較法視角分析，視聽作品的作者范圍有法國模式與德國模式之別——法國模式明確了視聽作品作者的名單，而德國模式則實行個案確定。法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》第L.113-7 條規(guī)定，除非法律另有規(guī)定，否則以下人員將被視為合作作品的作者：（1）劇本作者；（2）劇本改編者；（3）對白作者；（4）專門為視聽作品創(chuàng)作的配詞或不帶詞樂曲作者；（5）導(dǎo)演應(yīng)被確認為視聽作品的作者；如果視聽作品系由還在保護期的已存在作品或劇本改編的，原作品的作者應(yīng)被看作新作品的作者。[12]法國所列舉的合作作者名單有兩個特點：一是名單上包括的人是可以反駁的設(shè)定，這意味著在某些情況中，可以通過在創(chuàng)作中付出的勞動來證明名單上的人不能成為作者，比如導(dǎo)演只提供技術(shù)性服務(wù)的情況下。[13]二是名單是公開的，其他的參與者只要他們的工作符合合作作者的創(chuàng)作性標準，也可以請求獲得影片的合作作者身份。德國《著作權(quán)法》第7 條與第8 條第1 款規(guī)定：在電影創(chuàng)作中進行創(chuàng)作性參與的人都應(yīng)為電影的作者。[14]以創(chuàng)作作為確定電影作者的基本原則，意味著只有實際參與創(chuàng)作的自然人才是電影作者，法人及未參與實際創(chuàng)作的自然人不屬于電影作者。

我國《著作權(quán)法（修改草案）》的三個版本對視聽作品作者的界定采取“列舉加兜底”的模式，在邏輯上似乎非常嚴謹，但這種表達方式出現(xiàn)了兩個問題，一是列舉合作作者并不許反駁的制度設(shè)定過于僵化，不能適應(yīng)日新月異發(fā)展中影視作品的實際情況；二是概括的立法方式“等”的使用又使得作者的范圍過于寬泛。造成二次獲酬權(quán)的權(quán)利主體過于模糊，以至引發(fā)后續(xù)爭議。[15]

基于法律的確定性與靈活性相結(jié)合的原則，法國的影視作品合作作者認定制度科學合理，值得學習借鑒。我國法律應(yīng)規(guī)定“法定的合作作者（可反駁）”與“請求的合作作者”相結(jié)合的影視作品作者制度，即二次獲酬權(quán)利主體的認定制度?！胺ǘǖ暮献髯髡摺笔侵阜擅鞔_列舉影視作品的作者，同時規(guī)定名單上列舉的人可反駁的設(shè)定。比如，在大多數(shù)情況下，影視作品的導(dǎo)演是作者沒有什么疑問，但是我們不能就肯定地說，導(dǎo)演一定是影視作品的作者，在一些肥皂劇中導(dǎo)演的創(chuàng)作轉(zhuǎn)移到了其他創(chuàng)作者的身上（如制片、編?。?， 在這樣的情況下就可以發(fā)起反駁作者的請求?！罢埱蠛献髯髡咧贫取笔侵冈诤献髯髡呙麊紊蠜]有出現(xiàn)的影視作品的參與者，可以基于自己在影視作品創(chuàng)作過程中的創(chuàng)造性勞動請求成為合作作者，比如電影剪輯師、攝影指導(dǎo)等。我國《著作權(quán)法（修改草案）》的三個版本中均沒有把電影剪輯師列為作者，然而，精美的剪輯使電影具有原創(chuàng)性，因此剪輯工作作為創(chuàng)造性工作的一部分，在有些國家?guī)缀鯖]有異議。[16]故此，我國應(yīng)在《著作權(quán)法》中規(guī)定“請求合作作者”制度以充分適應(yīng)影視作品制作過程的復(fù)雜性，讓做了創(chuàng)新性貢獻的影視作品參與者享有二次獲酬的權(quán)利。

二次獲酬財產(chǎn)權(quán)益分配復(fù)雜。二次獲酬問題不僅僅是法律學術(shù)理論問題，還有關(guān)于社會基本條件對法律制度實效的影響，反映了社會各方利益的博弈對法律制度的修正。根據(jù)洛克的勞動價值理論，勞動者有權(quán)獲得其勞動成果，利益分配應(yīng)當與勞動者的勞動付出相關(guān)，二次獲酬權(quán)主體的作品收益應(yīng)與作者的貢獻度掛鉤。這種模式在理論上是合理的，然而視聽作品作者的貢獻度不同，法律無法確定視聽作品各類作者的貢獻度，無法確定各類作者的利益分享比例，故此該理論在實踐層面操作性不強。

法國、德國、西班牙等國都用一套十分復(fù)雜的制度來解決影視作品的二次獲酬的問題，美國亦是通過雇傭作品的規(guī)定及勞動法、合同法解決二次獲酬，而我國對二次獲酬的理論研究并不充分，欲僅僅通過《著作權(quán)法》中一個條文規(guī)定二次獲酬無疑會遺留權(quán)利主體、義務(wù)主體、分配原則、分配比例、分配方式等很多尚未確定的問題，導(dǎo)致實踐中影視作品合同談判成本的增加、相關(guān)糾紛的增多。

2.二次獲酬實現(xiàn)渠道不暢

一般二次獲酬實現(xiàn)的方式有兩種：一種是由影視作品的制片人按約定或法律規(guī)定的比例將作品的后續(xù)收益直接對創(chuàng)作者進行分配；一種是影視作品作者將二次獲酬權(quán)委托給集體管理組織代為行使。集體管理組織負責監(jiān)督影視作品的商業(yè)使用收益情況。制片人將影視作品后續(xù)收益中應(yīng)當分配給作者的部分交集體管理組織，由集體管理組織交付作品的各位創(chuàng)作者。兩種方式各有利弊。第一種方式環(huán)節(jié)少，交易成本低，但作者不易獲知影視作品成本及收益情況，在整個社會的誠信體系沒有建立、誠信不能保證的情況下，不利于作者報酬權(quán)的實現(xiàn)；第二種方式，加入著作權(quán)集體管理組織，多了個交易環(huán)節(jié)，增加制片人和作者集體管理費用的支出，但是相對于作者，集體管理組織更有能力獲取影視作品收益的情況數(shù)據(jù)，保證作者再次獲酬的實現(xiàn)。影視作品收益數(shù)據(jù)的獲悉是實現(xiàn)二次獲酬最基本的前提條件，考慮到我們目前誠信體系缺乏的狀況，采用第二種方式實現(xiàn)二次獲酬比較適合，這就涉及相關(guān)集體管理組織的建立、健全問題。

3.影視產(chǎn)業(yè)發(fā)展初級階段現(xiàn)狀

時至今日，影視產(chǎn)業(yè)發(fā)達國家影視后續(xù)產(chǎn)品的市場開發(fā)已迅速拓展到音像出版、服裝、旅游、教育等眾多領(lǐng)域，成為影視產(chǎn)業(yè)不可或缺的收益來源。相比之下，我國影視產(chǎn)業(yè)整體上看尚處于初級階段，在產(chǎn)業(yè)發(fā)展和運營模式上還有待完善，整個市場還不成熟。影視作品后產(chǎn)品與衍生品開發(fā)不充分，影視產(chǎn)業(yè)鏈延伸性不強，新的收入流尚未形成，當下也就無須對原有的收入分配方式進行制度化的改革。法律一定要注重對產(chǎn)業(yè)整體發(fā)展的促進，我們是否需要二次獲酬以及什么樣的二次獲酬制度，取決于產(chǎn)業(yè)發(fā)展對制度的需求及制度設(shè)計對產(chǎn)業(yè)發(fā)展的影響。隨著影視產(chǎn)業(yè)發(fā)達，產(chǎn)業(yè)鏈的不斷延伸，影視作品獲益重心的后移，賦予影視作品作者二次獲酬權(quán)是具有合理性的。但是目前我國影視產(chǎn)業(yè)發(fā)展處于初級階段，沒有法定二次獲酬制度的需求。

四、結(jié)語

《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》關(guān)于法定二次獲酬規(guī)定看似一定程度上實現(xiàn)了制片人與作者地位的平衡。但是，在缺乏良好的影視收益監(jiān)督機制及誠信體系的社會環(huán)境、法制環(huán)境等情況下，這樣看似有利于作為弱者的作者利益的規(guī)定不僅難以實現(xiàn)二次獲酬，反而可能導(dǎo)致一次獲酬數(shù)額的減少。同時，另一種情況，沒有約定，作者即享有二次獲酬權(quán)，在二次獲酬主體含糊，實現(xiàn)渠道不暢的法制環(huán)境、社會環(huán)境下，權(quán)利的實現(xiàn)難上加難，最終法律的規(guī)定起不到立法者預(yù)想的效果。

（作者單位：中南財經(jīng)政法大學）

注釋：

[1]歐盟《租賃法令》第四條 [Z]

[2]黃暉，朱志剛翻譯.法國知識產(chǎn)權(quán)法典（法律部分）第L.132-25條，第L.132-28條[M].北京：清華大學出版社，2011

[3]在下列情況下，作者的報酬可以采取一次付清的方式：（1）在實際中不能確定按比例轉(zhuǎn)讓的計算基數(shù)；（2） 缺乏監(jiān)督按比例提成的手段；（3）計算及監(jiān)督工作的費用與要達到的結(jié)果不相稱等情形

[4]張偉君，韓萌.視聽作品作者“二次獲酬權(quán)”的是是非非[J].中國知識產(chǎn)權(quán),2012（11）

[5][12][13]Pascal Kamina∶ Film Copyright in the European Union [M].CAMBRIDGE UNIVERSITY PRESS

[6]宋海燕.論中國版權(quán)法修改中涉及視聽作品的二次付酬權(quán)[J].中國專利與商標，2012（4）

[7]早在1988年發(fā)生的美國編劇罷工，增加編劇通過當時發(fā)展最快的家庭錄影帶中的銷售分成；2007年美國編劇協(xié)會舉行的舉世震驚的百日大罷工，確定了編劇通過互聯(lián)網(wǎng)、手機等新興媒體發(fā)行的影視作品的銷售分成。

[8]王遷.《視聽表演北京條約》視野下著作權(quán)法的修訂[J].法商研究2012（6）

[9][11]吳小評.從影視特性看作者“二次獲酬權(quán)[J].文藝評論，2013（6）

[10][美]拉坦.誘致性制度變遷理論；[美]科斯等.財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷——產(chǎn)權(quán)學派與新制度學派譯文集[M].上海：上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1994

[14][德]M.雷炳德.張恩民譯.著作權(quán)法[M].北京：法律出版社，2005

[15]戴哲.視聽作品“二次獲酬權(quán)”研究——以《著作權(quán)法》修改為契機[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2013（12）

[16]See David Matt.A Whore,s Profession [M].Faber &Faber,1994

*本文系吳漢東教授主持“教育部人文社會科學研究重點研究基地項目：《文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展與版權(quán)戰(zhàn)略實施研究》（31641020702）”的中期成果和中南財經(jīng)政法大學《2014年度“研究生創(chuàng)新教育計劃”研究生實踐與科研創(chuàng)新課題》（2014B1304）項目成果