專車新規(guī)的經(jīng)濟(jì)法審查

鄧峰

出租車管理本來是各地設(shè)立許可的權(quán)限，作為中央政府的產(chǎn)業(yè)規(guī)制機(jī)關(guān)，交通運(yùn)輸部并不能擅權(quán)越過行政許可法去擴(kuò)大規(guī)制

交通運(yùn)輸部頒布的網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車新制度，已經(jīng)成為討論熱點(diǎn)，批評意見多數(shù)都集中在合理性、正當(dāng)性層面。

這樣一個全球性的規(guī)制問題，運(yùn)管部門更多強(qiáng)調(diào)其技術(shù)上的正當(dāng)性，而批評者則大多數(shù)是經(jīng)濟(jì)學(xué)家，更多強(qiáng)調(diào)不應(yīng)當(dāng)規(guī)制新興業(yè)態(tài)。這些討論，忽略了中國的法律制度文本和實(shí)踐。

既然交通運(yùn)輸部對這一產(chǎn)業(yè)政策草擬了一個暫行辦法，用法來治。那么，作為一部有關(guān)公共商事活動（public business）的法律，從其所歸屬的經(jīng)濟(jì)法角度審視實(shí)屬必要：新規(guī)究竟是否符合現(xiàn)有法律制度？交通運(yùn)輸部究竟應(yīng)當(dāng)怎么作出好的經(jīng)濟(jì)規(guī)制？

專車新規(guī)作為一部有關(guān)公共商事活動的法律，從其所歸屬的經(jīng)濟(jì)法角度審視實(shí)屬必要：新規(guī)究竟是否符合現(xiàn)有法律制度？交通運(yùn)輸部究竟應(yīng)當(dāng)怎么作出好的經(jīng)濟(jì)規(guī)制？

專車新規(guī)不符合控權(quán)機(jī)制

交通運(yùn)輸部的新規(guī)制在現(xiàn)行法的邏輯上，以及經(jīng)濟(jì)法研究者看來，有些“亂花迷人眼”。

《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法（征求意見稿）》（下稱《暫行辦法》）第二條界定了其范圍為“網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)”。顯然，這一產(chǎn)業(yè)是網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)+出租汽車服務(wù)，其中借助于出租車的含義，擴(kuò)展到了“非巡游的預(yù)約”方式。交通運(yùn)輸部據(jù)此認(rèn)為，這一產(chǎn)業(yè)歸屬于其裁量權(quán)范圍。

同時，《暫行辦法》設(shè)定了經(jīng)營者的資質(zhì)（第五條），采用登記方式進(jìn)行資質(zhì)審查，并沿用中國規(guī)制的一貫方式，進(jìn)行主體資格控制，而且還包括價(jià)格控制。這樣，通過《道路運(yùn)輸經(jīng)營許可證》，確立了新的行政許可（第七、八、九條）。

但事實(shí)上，《道路運(yùn)輸經(jīng)營許可證》的規(guī)制依據(jù)，是2004年國務(wù)院頒布、并在2012年修訂的《道路運(yùn)輸條例》。該條例的范圍只包括道路運(yùn)輸經(jīng)營和道路運(yùn)輸相關(guān)業(yè)務(wù)，與出租車業(yè)務(wù)并無關(guān)系。

此外，第二十三條更是自相矛盾，“網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車不允許巡游攬客”。那試問一下，出租車的定義是什么？如果出租車是巡游攬客，那么非巡游的預(yù)約就不是出租車，如果非巡游的預(yù)約不是出租車，那么“網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車”究竟是什么？如果出租車包括非巡游攬客，第四十八條怎么理解？該條款規(guī)定：“巡游出租汽車以電信、互聯(lián)網(wǎng)等方式為乘客提供運(yùn)營服務(wù)的，不適用本辦法，按照《出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理規(guī)定》的規(guī)定執(zhí)行?！?/p>

再深究一步，出租車的規(guī)制都是由各地進(jìn)行的，如果“網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車”屬于出租車，交通運(yùn)輸部對過往的地方各自為政的情形就是失職;如果不屬于出租車，其提供信息和中介服務(wù)，和交通有什么關(guān)系呢？

現(xiàn)在交通運(yùn)輸部將出租車作為跳板，將其權(quán)限延伸到網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)規(guī)制（工信部的權(quán)限）、價(jià)格規(guī)制（發(fā)改委的權(quán)限）、反壟斷和競爭規(guī)制（本案情形中以工商總局為主）和地方政府的權(quán)限范圍。這帶來了一個問題，這一產(chǎn)業(yè)的范圍、內(nèi)涵、外延及其管轄權(quán)分配究竟是什么？

這樣的邏輯，可勉強(qiáng)總結(jié)一下，“這個產(chǎn)業(yè)屬于出租，但又不是原來的出租，因?yàn)槭浅鲎?，所以即便是僅僅提供網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)，也歸我管，傳統(tǒng)的出租還是不歸我管?！边@樣的邏輯困難，交通運(yùn)輸部自己也是心知肚明的，新規(guī)露怯其實(shí)就在第一條，在列舉了一大堆混雜的目標(biāo)之后，“根據(jù)國家有關(guān)法律、行政法規(guī)，制定本辦法”。這正是核心問題所在：“有關(guān)法律、行政法規(guī)”，究竟是什么，新規(guī)的上位法依據(jù)在哪里？

還是來個直接的理解：出租車是地方政府控制的，而網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車，是新興的產(chǎn)業(yè)，其實(shí)并不在原有法律、行政法規(guī)的范圍內(nèi)。沒有人管，交通運(yùn)輸部就想創(chuàng)設(shè)新的行政許可。這不光缺失上位法，還忘記了需要遵守行政許可法?；蛘?，它只是想用舊瓶（道路運(yùn)輸經(jīng)營許可）來裝新酒，行擴(kuò)權(quán)之實(shí)。盡管行政法思維在中國過于強(qiáng)大，行政許可法制定的時候完全忽略了經(jīng)濟(jì)規(guī)制等政府活動的特性，但當(dāng)下，任何機(jī)關(guān)試圖設(shè)立行政許可還是需要遵守的。

在這里，不妨復(fù)習(xí)一下行政許可法，鑒于有些法條字?jǐn)?shù)太多，可直接跳到“控權(quán)機(jī)制”。

要想設(shè)立一個新產(chǎn)業(yè)的規(guī)制，受制于各種原因，中國采用了主體準(zhǔn)入控制機(jī)制，就是行政許可。設(shè)立行政許可的權(quán)限，是受到行政許可法控制的：首先，有實(shí)體理由，公共利益標(biāo)準(zhǔn)（行政許可法第十二條），以及自治和市場例外（行政許可法第十三條）;其次，能夠直接設(shè)立行政許可的是全國人大及其常委會、國務(wù)院，以及地方省級人大，并且要體現(xiàn)為法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī);再次，為期一年的臨時行政許可，作出機(jī)關(guān)是國務(wù)院和地方省級政府（行政許可法第十四、十五條）。

很清楚，交通運(yùn)輸部的《暫行辦法》，既沒有上位法，也不符合行政許可法規(guī)定的權(quán)限。而且，請注意，如果沒有上位法，“除本法第十四條、第十五條規(guī)定的外，其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可”（行政許可法第十七條）;如果有上位法，“法規(guī)、規(guī)章對實(shí)施上位法設(shè)定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可”（行政許可法第十六條）。

因此，即便是曲解擴(kuò)大對《道路運(yùn)輸條例》的解釋，這個《暫行辦法》也屬于增設(shè);上位法的實(shí)施條件發(fā)生變化的，“已設(shè)定的行政許可，認(rèn)為通過本法第十三條（即前文所說的自治和市場例外）所列方式能夠解決的，應(yīng)當(dāng)對設(shè)定該行政許可的規(guī)定及時予以修改或者廢止”（行政許可法第二十條）。對于這些行政許可法的規(guī)則，交通運(yùn)輸部完全沒有解釋其邏輯是怎么推導(dǎo)出來的，也沒有證明怎么不符合行政許可法第十三條，更不用說第二十條了。

結(jié)論很清楚，《暫行辦法》完全不符合現(xiàn)行法律下已有的控權(quán)機(jī)制，交通運(yùn)輸部根本不應(yīng)當(dāng)拿出來征求意見，這是一個沒有法定依據(jù)的經(jīng)濟(jì)規(guī)制。

如何進(jìn)行正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)規(guī)制

回到理論或者應(yīng)然的層面，規(guī)制不是從來就有的，也有一個如何正當(dāng)化的問題。如果要建立一個好的規(guī)制，并不是沒有經(jīng)驗(yàn)和理論可循。借鑒一下兩位英國學(xué)者Robert Baldwin和Martin Cave的總結(jié)，需要依次判斷以下問題：（1）規(guī)制行為或機(jī)制是否得到了立法機(jī)關(guān)的支持;（2）是否有適當(dāng)?shù)墓矄栘?zé)機(jī)制;（3）程序是否是公平、開放和可進(jìn)入;（4）是否有足夠的專家;（5）是否是有效率的，有沒有進(jìn)行成本收益分析。

在本案情形下，第一項(xiàng)是不滿足的，第二項(xiàng)，規(guī)制機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)首先問一下自己，如果規(guī)制錯了，怎么辦？鑒于這個問題在中國太普遍，導(dǎo)致好的規(guī)制太少，其社會成本就是公共輿論中關(guān)于正當(dāng)規(guī)制的共識太少。

回到中國文本，再討論一下第五項(xiàng)。假如交通運(yùn)輸部的這個越權(quán)規(guī)則得到實(shí)施，會出現(xiàn)什么法律上的制度和實(shí)施成本？

首先，一個暫行規(guī)定如果涉及到其他部門，如何解決？《暫行辦法》第四十四條到第四十七條，給了價(jià)格、工商、人民銀行、稅收等部門以處罰權(quán)，這個部門間、法律間關(guān)系究竟怎么理解？拉這些部門一起并不代表就正當(dāng)了，它們也需要遵守行政許可法。最無語的是第四十七條，“地方性法規(guī)、政府規(guī)章對網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營違法行為需要承擔(dān)的法律責(zé)任與本規(guī)定有不同規(guī)定的，從其規(guī)定”，這一條直接改變了《暫行辦法》的性質(zhì)，本來是用中央政府的統(tǒng)一政策約束地方，但結(jié)果變成了雙重規(guī)制。一旦部門之間，央地政府之間打起架來，這個成本怎么算？

其次，要看行政訴訟的成本，這是交通運(yùn)輸部自己面臨的問題。行政訴訟法第六十三條規(guī)定，法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。從一個政策制定轉(zhuǎn)換成為具體的許可機(jī)關(guān)，不知道交通運(yùn)輸部有沒有想過，如何承擔(dān)當(dāng)被告的成本。

再次，更大的成本發(fā)生在執(zhí)行階段。這個《暫行辦法》萬一通過的話，就會出現(xiàn)這樣的情形：乘客上了一輛專車，按照合同法第五十二條，只有法律、行政法規(guī)可以宣布合同無效，那么乘客和專車的交易是合法的;按照《暫行辦法》這個部門規(guī)章，專車的經(jīng)營是非法的。交通運(yùn)輸部門只能處罰經(jīng)營者。按照行政處罰法第三十條，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)，違法事實(shí)不清的，不得給予行政處罰。這樣，得動用多少執(zhí)法資源？“黑車”泛濫已經(jīng)是事實(shí)，執(zhí)法效果和成本不證自明，更不用說繼續(xù)把現(xiàn)有的專車逼成“黑車”了;如果乘客稍稍配合一下司機(jī)，這樣的執(zhí)法就會落空。

可以想象，這樣會產(chǎn)生多少執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究和執(zhí)法不一。

盡管類似情況在其他不當(dāng)規(guī)制領(lǐng)域也存在，但我想這樣的執(zhí)法和交通運(yùn)輸部注重成本收益分析的總體風(fēng)格不符吧？為什么同樣是高速公路，在規(guī)則創(chuàng)立和改變上，采用了更為嚴(yán)格的做法呢？

不管也是一種管

再提升一個層面的討論，究竟在法理上應(yīng)當(dāng)如何理解本案所涉及到的情形？新產(chǎn)業(yè)或是一個沒有規(guī)制的公共領(lǐng)域，法律應(yīng)當(dāng)如何看待？

法律顯然不止于法條規(guī)定，不能因?yàn)槲覀兊姆蓪?shí)踐不盡如人意，就壞了法律的口味。讓我講個案例，看看對待這樣的問題，好的法律實(shí)踐是什么。

吉彭斯訴奧格登案（Gibbons v. Odgen）是如此的著名，讀者可以自行檢索詳細(xì)的版本擴(kuò)展閱讀。美國人富爾頓發(fā)明汽船之后，和利文斯通一起于1801年向紐約州議會申請?zhí)卦S權(quán)。紐約州后賦予二人30年的壟斷航行權(quán)，之后還規(guī)定，如果其他汽船未經(jīng)允許進(jìn)入紐約州境內(nèi)，富爾頓和利文斯通發(fā)現(xiàn)后有權(quán)禁止，甚至可申請逮捕對方。

后來，航運(yùn)商人奧格登和富爾頓、利文斯通展開競爭，遭受紐約州這項(xiàng)許可令的地方保護(hù)而損失嚴(yán)重。為了彌補(bǔ)損失，奧格登參選新澤西州州長，并于1810年當(dāng)選。新澤西州由此采取了反制立法，規(guī)定如果新澤西州的船被紐約州扣留，可以在新澤西反扣申請扣押方的船只;紐約州接著報(bào)復(fù)，汽船未經(jīng)特許權(quán)人同意，一進(jìn)入紐約州就逮捕法辦;新澤西再規(guī)定，凡是在新澤西航行的船只，必須向州長奧格登登記辦理執(zhí)照。不過，借助公權(quán)取得商業(yè)優(yōu)勢是不能長久的。奧格登政壇失勢之后，沒有了對抗資本，只能讓步，成為了富爾頓的航線租賃者，為期十年，以最后一條船運(yùn)行于新澤西伊麗莎白港和紐約哈德遜灣之間。

1818年，吉彭斯在伊麗莎白港修了一個小碼頭，運(yùn)客到紐約，奧格登認(rèn)為其構(gòu)成對自己特許權(quán)的侵犯，起訴對方并勝訴。之后，吉彭斯就只能在伊麗莎白鎮(zhèn)巡游拉客送上奧格登的船，成為奧格登的下線。但是這種“串貨”行為，富爾頓和利文斯通也認(rèn)為吉彭斯搶奪了他們繼續(xù)給別人授權(quán)的權(quán)利，起訴禁止。就這樣，吉彭斯憤而連同前一個案件一并上訴。

在紐約州的二審中，吉彭斯辯稱，他已經(jīng)按照國會在1793年制定的沿岸航行法進(jìn)行了登記，擁有了國會管轄權(quán)下的州際通商權(quán)利，而州際通商是國會的權(quán)力范圍。但二審法官肯特認(rèn)為，吉彭斯在聯(lián)邦登記取得的執(zhí)照，不是用于貿(mào)易的，而是一種確定其船只國籍并征稅的依據(jù)。紐約州給予富爾頓和利文斯通的特許權(quán)，是州內(nèi)的事務(wù)，并不和聯(lián)邦憲法沖突。而且，國會立法的時候，只有帆船，沒有汽船，范圍不同。

此后，吉彭斯決心繼續(xù)上訴，重寫了遺囑，留下4萬美元的巨額遺產(chǎn)繼續(xù)打官司，誓要公正。

案件到了最高法院，雙方的律師都是高手，吉彭斯請的是韋伯斯特和懷特，奧格登、利文斯通、富爾頓方請的是厄梅特。1824年2月4日，此案由馬歇爾大法官主審，雙方律師都展現(xiàn)了“淵博的知識和非凡的智慧”，240頁的判決書中，雙方代理人的觀點(diǎn)就占186頁。韋伯斯特首先描述了因?yàn)橹暗呐欣斐闪烁髦菁娂姼顡?jù)為戰(zhàn)，以鄰為壑的局面，進(jìn)而提出了一個偉大的觀點(diǎn)，州際商業(yè)活動歸屬于聯(lián)邦管轄，雖然聯(lián)邦現(xiàn)在沒有實(shí)際管理，但“不管也是管”，并不能在聯(lián)邦沒有管的時候就由各州夾帶私貨掠奪了這種管轄權(quán)。而厄梅特則提出，憲法規(guī)定的州際商務(wù)使用的貿(mào)易一詞并不包括航行，商業(yè)僅僅包括交換的貿(mào)易活動，而不包括客運(yùn)。

1824年3月2日，馬歇爾大法官宣判。首先，他反駁了將商業(yè)等同于貿(mào)易的觀點(diǎn)，商業(yè)意味著互通（intercourse），包括航運(yùn)、交通和貿(mào)易;其次，州對州內(nèi)事務(wù)當(dāng)然具有規(guī)制權(quán)，但州際間的商業(yè)活動必然深入州的腹地，因此不能僅僅把聯(lián)邦管轄權(quán)理解為在州和州的邊界線上才有效力;第三，他重復(fù)了韋伯斯特的觀點(diǎn)，這屬于聯(lián)邦的權(quán)力，但是聯(lián)邦沒有管，不代表州就可以管。

對于這個當(dāng)時全國矚目的案件，報(bào)紙的標(biāo)題就表明了人們的態(tài)度：“水域自由了”（the waters are now free）。想想現(xiàn)在的高速公路、鐵路、飛機(jī)、電報(bào)、電話、旅游、貿(mào)易和大眾傳播，更不用說互聯(lián)網(wǎng)，都可以折射出當(dāng)年那個判決的深遠(yuǎn)意義。

這個故事當(dāng)然可以有更多的解讀，但是在本案情形下，我只想說，好的法律可以為未來開辟道路，這才是交通運(yùn)輸部應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)的榜樣?，F(xiàn)在對網(wǎng)絡(luò)約車的新服務(wù)產(chǎn)業(yè)，沒有規(guī)制，就是一種“不管也是管”，也是一種法律控制的方式，維護(hù)這樣的產(chǎn)業(yè)不受其他傳統(tǒng)部門的影響，也是交通運(yùn)輸部的職責(zé)。這比用不合法乃至不合格的規(guī)制硬套要高明得多。規(guī)制者應(yīng)當(dāng)看到更大更長遠(yuǎn)的社會收益，才是法律執(zhí)行和實(shí)施的應(yīng)有水平。

擅立法不如勇執(zhí)法

“不管”似乎涉及到不作為，政府不干事經(jīng)常受批評，但是，干事卻不一定只有管起來這一種方式。讓我再說一個案例，看看依法規(guī)制應(yīng)該怎么做。這個案子沒有那么老，新鮮熱辣，是美國最高法院在今年2月25日判決的。

北卡羅來納州有一部牙科行醫(yī)法，規(guī)定該州的牙科檢驗(yàn)者理事會（State Board of Dental Examiners）是“州的牙科行醫(yī)的規(guī)制機(jī)關(guān)”。理事會的主要職責(zé)是創(chuàng)設(shè)、管理和執(zhí)行牙醫(yī)的執(zhí)照系統(tǒng)，其八個理事會成員中的六個，必須是擁有執(zhí)照并且行醫(yī)的牙醫(yī)。該法并沒有明確將牙齒美白界定為“牙科活動”。

當(dāng)注冊牙醫(yī)們向理事會投訴，非注冊牙醫(yī)對牙齒美白收費(fèi)更低以后，理事會向提供這項(xiàng)服務(wù)的非注冊牙醫(yī)們發(fā)出了至少47個正式禁止?fàn)I業(yè)函（cease-and-desist）。該禁止函中，大都包含對對方非法從事牙醫(yī)活動，構(gòu)成犯罪的警告內(nèi)容。這導(dǎo)致非注冊牙醫(yī)在該州停止了牙齒美白服務(wù)。

對此，聯(lián)邦貿(mào)易委員會（Federal Trade Commission，下稱FTC）提起了針對理事會的訴訟，認(rèn)為理事會的行為排除了非注冊牙醫(yī)在北卡羅來納進(jìn)入牙齒美白市場，違反聯(lián)邦貿(mào)易委員會法，構(gòu)成該法禁止的反競爭行為和不公平競爭行為。理事會辯解說，其行為屬于州的主權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街莸闹鳈?quán)行為豁免（state-action immunity）。FTC主張，即便理事會的行為符合州的產(chǎn)業(yè)政策和法律，但一旦用規(guī)制替代競爭，理事會的豁免條件也不成立。最終理事會在前兩審中都敗訴。

最高法院判決維持原判。理由是：第一，理事會決策者中的控制多數(shù)成員是該理事會規(guī)制的職業(yè)下積極的市場參與者，存在著利益沖突;第二，理事會要想得到豁免，不是有了法律依據(jù)就可以的，而是要證明，“所稱限制……作為州的政策得到清楚界定和積極表達(dá)”，并且“該政策……積極地得到州的監(jiān)督”。換言之，這些地方保護(hù)主義，試圖披上一個合法的規(guī)制外衣，不是有個法律依據(jù)就可以了，而是要證明自己是無利益沖突，并且自己也要得到持續(xù)、積極的監(jiān)管。更不用說，其他的案例也要求，規(guī)制者還要進(jìn)行成本收益分析，合理解釋公共利益標(biāo)準(zhǔn)等等了。

是的，這就是一個“行政壟斷”的司法審查案件。行政壟斷并不是中國的專利，所有的壟斷都是借助于超越市場的力量來限制別人的。公共權(quán)力的行使，不正當(dāng)就是非法，沒有模糊地帶。如果規(guī)制沒有合法的依據(jù)，就是一個行政壟斷。交通運(yùn)輸部的暫行意見，沒有依據(jù)或者法律審查不合法不正當(dāng)，就會變成中央政府層面的行政壟斷。

我理解交通運(yùn)輸部的所謂“苦衷”，新產(chǎn)業(yè)動了舊制度的奶酪，引發(fā)了社會矛盾。在這個事情上，有寬松、進(jìn)步的地方政府，比如上海，也有濫權(quán)甚至釣魚執(zhí)法的地方政府。各地遭遇了問題，紛紛抱怨沒有統(tǒng)一的口徑，沒有理直氣壯的依據(jù)，向交通運(yùn)輸部要“政策”。交通運(yùn)輸部迫于統(tǒng)一口徑的壓力，將各地的經(jīng)驗(yàn)匯總，取個平均值甚至以上的標(biāo)準(zhǔn)，然后出臺《暫行規(guī)定》，認(rèn)為制定個規(guī)則就完成了職責(zé)，解決了社會矛盾。

但是，出租車管理本來是各地設(shè)立許可的權(quán)限，中央政府層面并沒有上位法，這和當(dāng)年吉彭斯訴奧格登案的邏輯是一樣的，“不管就是管”，而且“不管”就是現(xiàn)在的政策。作為中央政府的產(chǎn)業(yè)規(guī)制機(jī)關(guān)，交通運(yùn)輸部并不能擅權(quán)越過行政許可法去擴(kuò)大規(guī)制，因?yàn)椴]有依據(jù)。

交通運(yùn)輸部應(yīng)該做的，并不是擅自立法，而應(yīng)當(dāng)是執(zhí)法，向FTC學(xué)習(xí)，這才是真正的依法治國。按照經(jīng)濟(jì)法的邏輯，規(guī)制部門同時也是“準(zhǔn)司法部門”，商務(wù)部對反壟斷法的執(zhí)行，證監(jiān)會對內(nèi)幕交易的審查，本質(zhì)上都是類似司法的活動?，F(xiàn)在各地的政策、方案不統(tǒng)一，恰恰是因?yàn)楦鞯卦綑?quán)在亂管，違反了“不管也是管”原則，甚至出臺沒有依據(jù)的規(guī)則和進(jìn)行不守程序的執(zhí)法。交通運(yùn)輸部應(yīng)當(dāng)做的事情，是去巡查、發(fā)現(xiàn)、處罰、糾正這些超越了行政許可法規(guī)定的權(quán)限的地方規(guī)章，看對這一新產(chǎn)業(yè)的規(guī)制，有沒有依據(jù)？是否有權(quán)機(jī)關(guān)作出的？是否構(gòu)成了地方的行政壟斷？

沒錯，我們的法律已經(jīng)授予了這樣的權(quán)力，《反壟斷法》，第五十一條規(guī)定，針對行政壟斷“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施排除、限制競爭行為的，由上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正;對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分”;《行政許可法》第十條規(guī)定，“縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)建立健全對行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可的監(jiān)督制度，加強(qiáng)對行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可的監(jiān)督檢查”;第六十條規(guī)定，“上級行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對下級行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可的監(jiān)督檢查，及時糾正行政許可實(shí)施中的違法行為”。

當(dāng)我們向提高現(xiàn)代國家治理能力目標(biāo)邁進(jìn)之時，依法治國的實(shí)現(xiàn)，需要在本案這樣的具體問題上體現(xiàn)對法律的理解。在已有法律框架下，究竟想以哪一種方式依法治國，不同的選擇代表了不同的法律水平，道路就在自己腳下。

作者為北京大學(xué)法學(xué)院教授、北京大學(xué)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心聯(lián)席主任