公平與公正待遇：中外雙邊投資協(xié)定的締約現(xiàn)狀和風(fēng)險防范

摘要：我國對外簽訂的雙邊投資協(xié)定中大多規(guī)定有公平與公正待遇條款，但其措辭和規(guī)定方式不盡統(tǒng)一，且存在許多不足之處，有可能使自己面臨被訴的風(fēng)險。我國今后應(yīng)注意規(guī)定相關(guān)條款的獨立地位、明確其內(nèi)容、適用條件和例外情況等。同時要研究國際上關(guān)于公平與公正待遇的仲裁實踐，借鑒和參考其他國際投資協(xié)定中的有關(guān)規(guī)定，從而完善我國雙邊投資協(xié)定中公平與公正待遇條款，以更好地發(fā)揮其積極作用。

關(guān)鍵詞：公平與公正待遇；中外雙邊投資協(xié)定；投資仲裁；國內(nèi)法；國際法

中圖分類號：D922.290.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-7408（2014）-05-0105-04

基金項目：北方工業(yè)大學(xué)青年重點科研基金項目“我國央企海外投資法律風(fēng)險的防范”（qnzdkyjjD2）；博士科研啟動基金項目“我國外派勞務(wù)人員權(quán)益保護(hù)問題研究”（bskyqdjjD3）；中國法學(xué)會項目“我國外派勞務(wù)人員合法權(quán)益的保護(hù)”（CLS（2013）D214）的階段性成果。

作者簡介：喬慧娟（1976-），女，河南新鄭人，北方工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院法律系副教授，法學(xué)博士，研究方向：國際法學(xué)。

公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)是一項重要的外資待遇原則，自1948年《哈瓦那憲章》第11條首次規(guī)定該標(biāo)準(zhǔn)以來，許多雙邊和多邊貿(mào)易和投資條約都規(guī)定了該標(biāo)準(zhǔn)。但20世紀(jì)末期席卷全球的金融危機(jī)引發(fā)了許多外國投資者訴東道國的爭議。在這些爭議中，投資者直接引用投資條約中的公平與公正待遇條款，認(rèn)為東道國的某些行為違反了該條約義務(wù)，公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)猶如睡美人般沉睡了將近50多年之后才被喚醒，[1]被投資者用作挑戰(zhàn)東道國有關(guān)措施的有利工具。截止到2011年11月，我國已與世界上128個國家簽訂了雙邊投資協(xié)定（BIT）。在這些雙邊投資協(xié)定中，絕大多數(shù)都規(guī)定有公平與公正待遇條款，但措辭和規(guī)定方式不一，并可能使中國面臨潛在的被訴風(fēng)險。因此，研究中外雙邊投資協(xié)定中的公平與公正待遇條款，發(fā)揮其積極作用，是我國學(xué)者應(yīng)重點關(guān)注的問題之一。

一、中外雙邊投資協(xié)定中公平與公正待遇條款的措辭和方式

在我國對外締結(jié)的雙邊投資協(xié)定中，絕大多數(shù)都規(guī)定了公平與公正待遇條款，只有極少數(shù)雙邊投資協(xié)定，例如1988年與日本、1990年與土耳其、1993年與白俄羅斯簽訂的雙邊投資協(xié)定中沒有規(guī)定該條款。

1.公平與公正待遇的措辭。在我國已簽署的雙邊投資協(xié)定中對公平與公正待遇沒有統(tǒng)一的措辭。有的用“公平與平等的待遇”的提法，有的用“公平合理”或“公平合理的待遇和保護(hù)”的提法，但大多數(shù)雙邊投資協(xié)定采用較規(guī)范的“公平和公正的待遇”的措辭。上述不同的措辭在含義上沒有很大的差別。因為很難判斷，何種情況是公正而不公平的，何種情況又是不公正但平等的。從整個國際投資條約來看，公正與公平待遇標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展的初期也經(jīng)歷過措辭不統(tǒng)一的階段，這種不統(tǒng)一的情形也是對公正與公平待遇標(biāo)準(zhǔn)的含義產(chǎn)生分歧的重要原因之一。而中國出現(xiàn)的不統(tǒng)一的情形明顯有直接翻譯雙邊投資條約的英文文本之嫌，還未形成自己的獨立和統(tǒng)一的范本，從而影響了關(guān)于公正與公平待遇標(biāo)準(zhǔn)問題的政策的統(tǒng)一性及投資條約法律規(guī)范的嚴(yán)肅性。[2]

2.公平與公正待遇條款的類型。在我國簽署的雙邊投資協(xié)定中，公平與公正待遇條款有不同的形式和類型：

（1）將公平與公正待遇與最惠國待遇聯(lián)系起來。在我國與某些國家簽署的雙邊投資協(xié)定中，將公平與公正待遇與最惠國待遇聯(lián)系起來。例如中國和波蘭1998年BIT第3條第1款規(guī)定“締約任何一方的投資者在締約另一方的領(lǐng)土內(nèi)的投資和與投資有關(guān)的活動應(yīng)受到公正與公平的待遇和保護(hù)”，接著第2款規(guī)定“本條第一款所述的待遇和保護(hù)不應(yīng)低于其給予任何第三國投資者的投資及與投資有關(guān)的活動的待遇和保護(hù)”。此外，在中國與柬埔寨、巴基斯坦、阿爾巴尼亞、厄瓜多爾、加納、津巴布韋等國簽訂的雙邊投資協(xié)定中均將公平與公正待遇與最惠國待遇聯(lián)系起來。這種方式的一種改進(jìn)類型是將該標(biāo)準(zhǔn)與最惠國待遇或國民待遇聯(lián)系起來。我國與加蓬1997年BIT就采用了這種做法，協(xié)定第3條第1款規(guī)定“締約各方應(yīng)保證對締約另一方在其領(lǐng)土內(nèi)的投資給予公平和公正的待遇，根據(jù)其法律法規(guī)給予不低于其國民的投資的待遇或者給予最惠國待遇，兩者從優(yōu)適用”。此外，在中國與捷克、摩洛哥、科特迪瓦、喀麥隆等國簽訂的雙邊投資協(xié)定中均將公平與公正待遇和最惠國待遇、國民待遇聯(lián)系起來。

（2）對公平與公正待遇規(guī)定限制條件。第二種公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的類型是規(guī)定一些對該標(biāo)準(zhǔn)的限制條件，從而使該標(biāo)準(zhǔn)具體化。例如中國和冰島在1994年BIT第2條第2款規(guī)定：“締約任何一方的投資者在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)的投資，應(yīng)始終受到公正和公平的待遇和持久的保護(hù)和保障。締約各方同意，在不損害其法律和法規(guī)規(guī)定的條件下，對締約另一方的投資者在其領(lǐng)土內(nèi)對投資的管理、維持、使用、享有或處置不得采取不合理的或歧視性的措施?！边@樣的規(guī)定還見于我國和科威特、尼日利亞等國簽訂的雙邊投資協(xié)定中。在這種類型的雙邊投資協(xié)定中，限制締約方對其領(lǐng)土內(nèi)投資的管理、維持、使用、享有或處置采取任意或歧視性的措施，從消極方面對公平與公正待遇進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定。

（3）將公平與公正待遇與最惠國待遇、國民待遇并列規(guī)定。在我國與西班牙、葡萄牙、德國、印度等國簽訂的雙邊投資協(xié)定中，將公平與公正待遇、最惠國待遇、國民待遇并列規(guī)定。例如我國和西班牙2004年BIT第3條“投資待遇”第1款規(guī)定：“締約一方的投資者在締約另一方的境內(nèi)的投資應(yīng)始終享受公平與公正的待遇”，在該條第2款和第3款中又分別規(guī)定了國民待遇和最惠國待遇。

（4）將公平與公正待遇與國際法聯(lián)系起來。這種模式又可分為兩種類型，一種是把公平與公正待遇與國際習(xí)慣法的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)系起來。例如中國和墨西哥2008年BIT第5條規(guī)定：“最低待遇標(biāo)準(zhǔn)：一、任一締約方應(yīng)根據(jù)國際法給予締約另一方投資者的投資包括公正和公平待遇以及完全的保護(hù)和安全的待遇。二、本條規(guī)定將給予外國人的國際法最低待遇標(biāo)準(zhǔn)作為給予締約另一方投資者投資的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)。公正和公平待遇和完全的保護(hù)和安全這兩個概念并不要求給予由國家實踐和法律確信所確立之國際法要求給予外國人的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)之外或額外的待遇。違反本協(xié)定的其他條款或其他國際協(xié)定的條款，不構(gòu)成對本條的違反?！痹谠摋l中，采用了“由國家實踐和法律確信所確立之國際法”的用語，實際上即是指國際習(xí)慣法，這里公平與公正待遇和國際法最低待遇標(biāo)準(zhǔn)是聯(lián)系在一起的，公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)是國際習(xí)慣法的標(biāo)準(zhǔn)，不是條約標(biāo)準(zhǔn)。第二種類型則沒有涉及國際習(xí)慣法的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)。例如我國和塞舌爾2007年BIT第4條規(guī)定：“任一締約方都應(yīng)當(dāng)根據(jù)國際法原則給予另一締約方投資者在其領(lǐng)土內(nèi)進(jìn)行的投資公平和公正待遇，并且保證因此獲得承認(rèn)的權(quán)利的行使在法律上和事實上均不應(yīng)有障礙……”endprint

二、中外雙邊投資協(xié)定中公平與公正待遇條款的不足及其潛在風(fēng)險

1.未明確公平與公正待遇條款與其他投資待遇條款的關(guān)系。國際投資法理論一般認(rèn)為，公平與公正待遇是給予外國投資者及其投資的絕對的待遇標(biāo)準(zhǔn)，而國民待遇和最惠國待遇是相對的待遇標(biāo)準(zhǔn)。因此，許多發(fā)達(dá)國家在訂立公平與公正待遇條款時，一般都將之作為“最低待遇標(biāo)準(zhǔn)”項下的一個待遇標(biāo)準(zhǔn)。絕對待遇標(biāo)準(zhǔn)與相對待遇標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別是很明顯的，而且具有實質(zhì)上的不同。但是，在中國對外簽訂雙邊投資協(xié)定中都未明確這兩類待遇標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系。絕大多數(shù)雙邊投資協(xié)定都是將公平與公正待遇單獨列為獨立的一條或一款，但未指出其與其他條款之間的關(guān)系。有的雙邊投資協(xié)定將公平與公正待遇置于最惠國待遇條款項下，有的將公平與公正待遇置于國民待遇和最惠國待遇條款項下。將公平與公正待遇規(guī)定在以國民待遇及最惠國待遇為標(biāo)題的條款之下，混淆了公平與公正待遇及最惠國待遇之間的關(guān)系。如果按照上述規(guī)定，那么公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)就是包含在國民待遇與最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)之下的，是它們的組成部分。公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)和國民待遇、最惠國待遇作為并列的三大投資待遇標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)得到了世界各國的認(rèn)同，上述規(guī)定勢必又引起對公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)理解更進(jìn)一步的混亂。

2.未明確公平與公正待遇條款的適用標(biāo)準(zhǔn)和具體內(nèi)容。大多數(shù)的國際投資條約都只對公平與公正待遇條款作了非常簡單、概括的規(guī)定，并未對其含義作出明確的界定。我國對外簽署的雙邊投資協(xié)定中大多也未明確規(guī)定公平與公正待遇條款的適用標(biāo)準(zhǔn)和具體內(nèi)容。在國際投資法中，由于“公平”、“公正”兩詞的概括性與模糊性，對公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵和外延的理解存在著廣泛的爭論，在理論上主要有廣義和狹義兩種觀點。狹義的觀點認(rèn)為公平與公正待遇等同于國際法最低待遇標(biāo)準(zhǔn)，它主要是在其他國際法和國內(nèi)法的實體性規(guī)定未能提供保護(hù)的范圍內(nèi)為投資者提供一種基準(zhǔn)的保護(hù)。廣義的觀點則認(rèn)為，公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)是一種包含充分的保護(hù)與安全、國際法最低待遇標(biāo)準(zhǔn)以及不歧視原則等義務(wù)在內(nèi)的全面的待遇標(biāo)準(zhǔn)。即依據(jù)公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的字面含義進(jìn)行解釋。

3.缺乏公平與公正待遇條款解釋方法的規(guī)定。由于中外雙邊投資協(xié)定中未明確規(guī)定公平與公正待遇條款的含義，加之公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的模糊性和抽象性，在具體適用該條款時，如何解釋該條款則是至關(guān)重要的。但目前來看，我國簽署的雙邊投資協(xié)定中均未對公平與公正待遇條款的解釋方法作出明確規(guī)定。這樣一旦發(fā)生爭論，將由國際仲裁庭進(jìn)行解釋。從國際仲裁實踐來看，目前至少有兩種解釋方法。一種是依據(jù)《維也納條約法公約》第31條進(jìn)行解釋，一種是把公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)等同于國際習(xí)慣法最低待遇標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。在仲裁實踐中，仲裁庭往往對不附加條件地規(guī)定公平與公正待遇的條款依據(jù)《維也納條約法公約》第31條進(jìn)行解釋。例如2006年“解決投資爭端國際中心”（ICSID）審理的Azurix訴阿根廷案就采用了這種解釋方法。采用這種方法進(jìn)行解釋時，國際投資條約的締約目的對于解釋公平與公正待遇條款意義重大。但是，在大多數(shù)的國際投資條約中，條約的目的大多是片面強(qiáng)調(diào)保護(hù)投資者利益，很少提及東道國應(yīng)享有的管理國家經(jīng)濟(jì)權(quán)力等內(nèi)容。采用這種方法進(jìn)行解釋時很容易做出傾向于投資者保護(hù)的解釋。因此，一方面，對于公平與公正待遇條款約文之“通常意義”，缺乏一致的理解。所謂“公平”與“公正”往往變化無常，自古沒有定論。正如特設(shè)仲裁庭2006年在Saluka v.Czech案裁決中指出的那樣，對于公平與公正待遇的界定，至今“人們遠(yuǎn)未通過查看該術(shù)語的通常意義而企及”；另一方面，雖然運用對國際投資條約“目的及宗旨”的解釋方法，可以縮小對公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)理解的差異，但仍無法將如此寬泛的語言轉(zhuǎn)化為對外國投資者的具體保證。[3]

4.中國可能面臨的潛在風(fēng)險?？v觀公平公正待遇的歷史發(fā)展，大量的雙邊投資條約和多邊條約對其進(jìn)行移植、深化，并且已經(jīng)將其發(fā)展成為對投資者提供最核心保護(hù)的條款。中國是為數(shù)不多的在絕大多數(shù)簽訂的BIT中都規(guī)定了公平公正待遇條款的發(fā)展中國家。但如前所述，各個BIT中不僅措辭不統(tǒng)一，而且對該條款的具體含義、適用條件等內(nèi)容BIT中并無約定。近些年來，在國際投資條約仲裁實踐中，投資者以東道國違反公平公正待遇為由索賠的案件迅速增加，而且不少索賠案件得到仲裁庭的支持，從而置東道國于被動不利的境地。

從1992年與韓國簽訂BIT開始，我國逐漸接受“解決投資爭端國際中心”（ICSID）的管轄，但有所保留，即只對“涉及征收及補(bǔ)償額的投資爭端”提交ICSID管轄。因此，投資者不能依據(jù)BIT中的公平公正待遇為據(jù)索賠。但我國1998年之后簽訂的BIT基本上放棄了當(dāng)年加入《華盛頓公約》的保留，將國際投資仲裁的范圍擴(kuò)大到“與投資有關(guān)的所有爭議”。在這樣的背景下，公平公正待遇條款極有可能被投資者用來作為索賠的重要依據(jù)。

目前，ICSID審理的與中國政府或中國投資者有關(guān)的案件包括香港居民謝亞深訴秘魯政府案和馬來西亞Ekran Berhad公司訴中國政府案，上述案件主要涉及國有化或征收爭議，不涉及BIT中的公平公正條款。但在2011年，注冊于香港的菲利普·莫里斯亞洲集團(tuán)公司依據(jù)澳大利亞和香港政府簽署的雙邊投資保護(hù)協(xié)定向澳大利亞政府發(fā)出仲裁通知，指控澳大利亞通過的煙草包裝廣告禁令使該公司投資遭受差別待遇，澳大利亞政府的行為違反了澳大利亞和香港BIT中的公平公正條款。[4]隨著中國繼續(xù)吸引外資和更多中國企業(yè)“走出去”，公平與公正待遇條款極有可能成為涉及中國政府或中國公民的投資爭端中的爭議焦點。

三、中外雙邊投資協(xié)定中公平與公正待遇條款的完善

1.明確公平與公正待遇的獨立地位。如前所述，在中國簽訂的雙邊投資協(xié)定中，關(guān)于公平與公正待遇的地位是非?；靵y的。在今后的雙邊投資協(xié)定中應(yīng)明確公平與公正待遇的獨立地位，將公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)與國民待遇、最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)區(qū)別開來，可以統(tǒng)一將公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)置于“外資待遇”的條款之下，同最惠國待遇、國民待遇標(biāo)準(zhǔn)并列規(guī)定。endprint

2.明確規(guī)定公平與公正待遇的適用標(biāo)準(zhǔn)。在國際投資條約中，公平與公正待遇同國民待遇和最惠國待遇相比，是絕對的待遇標(biāo)準(zhǔn)，主要發(fā)揮補(bǔ)充性標(biāo)準(zhǔn)的作用，只有在其他條款的規(guī)定不足以保護(hù)投資者的利益，而東道國給予投資者的待遇又達(dá)不到國際最低待遇標(biāo)準(zhǔn)所要求的水平的情況下才能適用。因此，在中國今后簽訂雙邊投資協(xié)定時，應(yīng)明確規(guī)定公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充適用地位。投資者應(yīng)首先適用其他相應(yīng)具體條款保護(hù)自己的利益，當(dāng)其他條款不足以保護(hù)時才能考慮公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)條款。如果依據(jù)投資保護(hù)協(xié)定的其他具體規(guī)定可以確定的事項，直接適用該規(guī)定，不予適用公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)條款。例如，如果東道國的行為違反國民待遇或最惠國待遇，仲裁庭應(yīng)直接以此定案，不得再以此為由認(rèn)定東道國違反公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)。只有對于投資未作規(guī)定的事項，才涉及到適用公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的問題。因為通過國際投資條約中的國民待遇和最惠國待遇條款的規(guī)定，投資者已經(jīng)取得了與其國內(nèi)競爭中相同的保護(hù)水平，足以解決投資者與東道國之間的一般爭議，而公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)主要是適用于國家的一些惡意的和嚴(yán)重違反國際法而損害投資者利益的行為。而且，只有違反習(xí)慣國際法的行為才構(gòu)成對公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的違反。

如果不對公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的適用進(jìn)行嚴(yán)格限制，會使投資者起訴國家的門檻過低，從而導(dǎo)致濫訴，使公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)成為凌駕于國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)之上的條款，破壞東道國的經(jīng)濟(jì)主權(quán)，因為國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)的一項重要內(nèi)容就是對境內(nèi)外國投資活動進(jìn)行管理監(jiān)督。當(dāng)判斷一項國家行為是否違反公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)把國家的各相關(guān)制度作為一個整體來考量，不能僅僅因為該國違反了國內(nèi)法的某項規(guī)定即推定該國違反公平與公正待遇，而要其承擔(dān)國際責(zé)任。

3.對公平與公正待遇具體內(nèi)容的規(guī)定。如前所述，在我國締結(jié)的雙邊投資協(xié)定中公平與公正待遇措辭簡單并且不統(tǒng)一，內(nèi)容抽象而不具有可操作性，在仲裁實踐中可能授予仲裁庭過大的自由裁量權(quán)。雖然我國在某些雙邊投資協(xié)定中另有條款限制締約方對其領(lǐng)土內(nèi)投資的管理、使用或現(xiàn)有采取任意的或歧視性的措施，從消極方面補(bǔ)充了公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)，但這樣的規(guī)定可能與國民待遇或最惠國待遇內(nèi)容重復(fù)，在細(xì)化該待遇標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容上作用不大。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)堅持以國內(nèi)法作為判斷公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的主要依據(jù)。例如我國與意大利1985年簽訂的BIT第1條明確規(guī)定：“締約任何一方均應(yīng)在其領(lǐng)土內(nèi)盡可能促進(jìn)締約另一方的國民或公司的投資，依照其法律和法規(guī)允許該類投資并給予公平合理的待遇?！碑?dāng)然，如果我國對外簽訂的國際投資條約中已經(jīng)明確規(guī)定公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的判斷依據(jù)，就應(yīng)當(dāng)遵守國際投資條約的規(guī)定，如上述中國與意大利之間雙邊投資協(xié)定的規(guī)定，即應(yīng)當(dāng)適用國內(nèi)法，而且是東道國的國內(nèi)法。但是，如果國際投資條約中未作明確規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)適用東道國的國內(nèi)法來判斷。這是因為，根據(jù)國家的屬地管轄權(quán)，外國投資者一旦進(jìn)入東道國境內(nèi)，就應(yīng)當(dāng)服從東道國的法律管轄。此外，外國投資活動多發(fā)生在東道國境內(nèi)，因此也應(yīng)當(dāng)適用東道國國內(nèi)法來解釋給予外國投資者和投資公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的含義。在國內(nèi)法沒有相關(guān)規(guī)定時，可以依據(jù)包括發(fā)展中國家在內(nèi)的世界各國公認(rèn)的國際法規(guī)則來判斷公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容?？梢?，公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的判斷依據(jù)應(yīng)當(dāng)是國內(nèi)法與國際法的靈活結(jié)合。同時，我國可以借鑒其他國家之間投資條約中的有關(guān)規(guī)定，列舉出經(jīng)過長期實踐為國際社會公認(rèn)的若干不公平不公正的行為，如司法不公、程序不正當(dāng)?shù)?，采取“包括但不限于”的措辭。這樣既從一定程度上減輕了公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，又提高了公平與公正待遇適用的門檻。

4.明確規(guī)定公平與公正待遇適用的例外。由于公平與公正待遇條款原本不是用作投資者索賠依據(jù)的，因此，國際投資條約中對公平與公正待遇也就一直沒有“安全港”方面的規(guī)定，當(dāng)該條款可以為投資者所利用時，這種“敞口”狀態(tài)對東道國無疑具有不利影響。顯然，解決這一問題的一個重要措施，就是在條約中明確規(guī)定公平與公正待遇條款適用的例外。至于具體哪些例外可以適用，可以參照其他國際條約或投資條約中其他條款的規(guī)定和實踐。例如，現(xiàn)在許多國際投資條約中關(guān)于國有化或征收和補(bǔ)償條款規(guī)定，為了給締約國維護(hù)公共利益保留空間，通常規(guī)定國家為了公共安全和健康、保護(hù)環(huán)境、維護(hù)公共秩序所采取的措施不屬于征收。同樣，對于公平與公正待遇，投資條約也可以規(guī)定在這些例外情況下采取的措施不屬于違反公平與公正待遇。此外，國家在緊急情況下，包括遇到經(jīng)濟(jì)危機(jī)、國際收支嚴(yán)重失衡和對外財政困難時，也可以采取相應(yīng)措施，在此緊急情況下采取的措施也不屬于違反公平與公正待遇。

四、結(jié)語

公平與公正待遇條款的設(shè)計初衷是發(fā)達(dá)國家用于保護(hù)其在法治欠發(fā)達(dá)的發(fā)展中國家投資的海外投資者利益的。但該條款既可能保護(hù)投資者利益，也可能給東道國帶來濫訴的風(fēng)險。況且，在國際資本全球流動的今天，越來越多的國家同時兼具資本輸出國和資本輸入國的雙重身份，國家不僅代表著投資者的利益，也代表著東道國的利益。如何靈活適用公平與公正待遇條款成為這些國家面臨的重要課題，其中就包括中國。據(jù)統(tǒng)計，2010年中國吸引外國直接投資從2009年的950億美元攀升至1010億美元，躍居全球發(fā)展中國家榜首。同時，伴隨著更多的中國企業(yè)“走出去”，中國對外投資的存量接近4000億美元，也居發(fā)展中國家首位。在這樣的背景下，我國更應(yīng)研究國際上關(guān)于公平與公正待遇的仲裁實踐，借鑒和參考其他國家簽訂的國際投資協(xié)定中關(guān)于該條款的規(guī)定，從而完善我國雙邊投資協(xié)定中公平與公正待遇條款，以更好地發(fā)揮其積極作用。

參考文獻(xiàn)：

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【責(zé)任編輯：張亞茹】endprint