淺析行為和反社會人格的協(xié)調(diào)

摘 要：從馮·李斯特理論中行為和反社會人格這對概念出發(fā)，分析李斯特理論中客觀行為的地位、主觀反社會人格的地位。筆者認為馮·李斯特理論以社會防衛(wèi)為邏輯主線，以反社會人格為邏輯基點構(gòu)建了其刑法理論和刑事政策理論，行為只處于表征反社會人格的工具性地位。

關(guān)鍵詞：馮·李斯特；行為；反社會人格

中圖分類號：D924 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）20-0116-02

馮·李斯特是刑法近代學(xué)派的主要代表人物，他的理論極大地促進了刑法理論的發(fā)展，無論是犯罪原因的分析、特殊預(yù)防理論還是刑事政策思想都在刑法理論的歷史沿革中占有重要地位[1]8。在犯罪觀上，馮·李斯特認為應(yīng)當被刑法評價的犯罪人的反社會人格應(yīng)當由犯罪人實施的侵害社會的行為表現(xiàn)出來。①可以看出，馮·李斯特的觀點區(qū)別于古典學(xué)派學(xué)者只考察行為這一客觀現(xiàn)實，也區(qū)別新派其他學(xué)者只考察行為人反社會人格這一主觀現(xiàn)象。他強調(diào)行為的價值，主張以行為入罪，體現(xiàn)了罪刑法定原則。李斯特認為量定刑罰輕重的根據(jù)應(yīng)當是行為人的人格、惡性、反社會性或危險性的強弱[2]236。他提出了“應(yīng)當處罰的不是行為而是行為人”的著名觀點，并認為應(yīng)當提高人們對具體犯罪人以及源自“心靈深處”的犯罪行為的認識[1]13。這些都體現(xiàn)了李斯特主觀主義立場，即主要立足于犯罪人來考察犯罪、預(yù)防犯罪。

馮·李斯特主張依靠行為來給予行為人是否犯罪的評價，之后依據(jù)犯罪人性格、惡性、反社會性或危險性的強弱來科處相應(yīng)的刑罰。在這里行為僅僅只有犯罪的標簽價值。②罪刑法定原則的要求不僅僅是區(qū)分罪與非罪，也要求區(qū)分此罪與彼罪。依據(jù)犯罪人主觀人格惡性、反社會性或危險性的強弱來科處相應(yīng)的刑罰，并不能完全符合罪刑法定的要求。雖然李斯特強調(diào)應(yīng)當將行為同行為人主觀責(zé)任人格結(jié)合起來考察，但是行為能否全面地將犯罪人主觀責(zé)任人格表現(xiàn)出來是值得商榷的，況且行為人主觀人格同行為的關(guān)系有很多方面由法官來確定，如何確保法官的公正性又成為一個值得思考的問題。本文將以此為背景，從李斯特的犯罪觀和刑罰觀出發(fā)，探討行為和反社會人格的協(xié)調(diào)。

雖然馮·李斯特在犯罪觀上堅持客觀主義立場，但是總體而言他在他的學(xué)說中都秉持著主觀主義的立場。當下，刑法理論的立場都呈現(xiàn)出折中主義的傾向，單純強調(diào)反社會人格這一主觀要素將導(dǎo)致刑法領(lǐng)域喪失科學(xué)性并有主觀歸罪的危險。行為與反社會人格的協(xié)調(diào)是刑法理論發(fā)展的需要，也是司法實踐的需要，脫離客觀行為的主觀因素是無法認識的，不具備主觀因素的客觀行為是不具備法律意義的。

一、李斯特對理論缺陷的自覺

雖然馮·李斯特秉持的主觀主義立場，有主觀歸罪的危險，但是我們不能一概抱之以否定的態(tài)度。從某些方面來說，李斯特都在嘗試補救主觀主義立場的弊端。并不能因為刑法理論這一百多年的發(fā)展而否定馮·李斯特博大全面的刑法思想，李斯特社會防衛(wèi)的目的刑思想從本質(zhì)上來說是對人類生活的促進和維護，閃爍著理想主義者的光芒；同時他對自身理論可能存在問題的解決嘗試，也表明了一位偉大的刑法學(xué)者對自身理論缺陷的自覺。

首先，在犯罪論上馮·李斯特有著區(qū)別于其他近代刑法學(xué)派學(xué)者的客觀主義立場，李斯特認為不僅要重視犯人要堅決犯罪的決心，而且重視犯罪人通過他的具體行為給現(xiàn)實造成的危害。在馮·李斯特的犯罪論中，離開了行為，離開了客觀侵害的事實，犯罪便無從談起[2]232。無論在李斯特所謂的形式的犯罪還是實質(zhì)的犯罪[1]200中，行為都是作為表征反社會人格的依據(jù)而存在。

其次，馮·李斯特在追求社會防衛(wèi)的同時，強調(diào)對于犯罪人人權(quán)的保護，馮·李斯特提出刑法不僅是善良人的大憲章也是犯罪人的大憲章，這一著名的論述為近代刑法的發(fā)展提供了重要的方向即重視對于犯罪人人權(quán)的尊重和保護。李斯特認為不得為了公共利益而無原則地犧牲個人自由，在法治國家，只有當行為人的敵對思想以明文規(guī)定的行為表現(xiàn)出來，始可科處行為人刑罰。對個人自由最重要的保障，是制定一個給予犯罪人適當?shù)?、充分辯護機會，嚴禁追溯機關(guān)專斷的刑事訴訟程序的規(guī)定[1]23。

二、社會防衛(wèi)目的的合理性

功利主義思想是李斯特社會防衛(wèi)目的的理論基礎(chǔ)，馮·李斯特從社會本位出發(fā)，以反社會性格為所有理論的假想敵并依此提出對策。但是筆者認為社會防衛(wèi)這一目的并不明確，進一步說它對司法實踐的指導(dǎo)是模糊的，其合理性值得懷疑。

首先，保護法益、社會防衛(wèi)目的體現(xiàn)的是對社會秩序、安寧的追求，是一種實質(zhì)的法律觀即強調(diào)法律的實質(zhì)正義。但是對于這種目的追求的限度是需要討論的。李斯特旗幟鮮明地主張：犯罪可以預(yù)防[2]229，筆者認為在李斯特有著積極樂觀的犯罪預(yù)防觀，并追求社會防衛(wèi)的限度最大化，即消滅犯罪。這一點從馮·李斯特提出的刑罰二元制中就可以看出端倪，刑罰針對的是已然犯罪，而保安處分針對的是未然犯罪。社會防衛(wèi)的理想縱然美好，但是由于社會客觀條件的限制，犯罪是不可能完全消滅的，過分地強調(diào)消滅犯罪將會傷害法律所堅持的其他實質(zhì)正義的內(nèi)容。雖然李斯特樂觀認為社會狀態(tài)可以通過刑事政策以及社會政策改變進而消除犯罪，但是，社會的復(fù)雜性、利益的交織性必然導(dǎo)致人的反社會性格的形成，假如消滅財富上的差距可以消除財產(chǎn)犯罪，且不論這一點做不到，即使能夠做到，也不能消除個別人對于財富的過度貪婪心態(tài)而企圖攫取他人財富的可能性。社會防衛(wèi)這一目的必須規(guī)制在立法者依據(jù)所發(fā)現(xiàn)的不同的法律價值所建構(gòu)的框架內(nèi)。刑法及刑事政策的目的不僅僅局限于社會防衛(wèi)還應(yīng)當包含其他的價值因素，只有如此它才能發(fā)揮其最大功能。

其次，社會防衛(wèi)建立在社會合理性的基礎(chǔ)上，這與造成犯罪的主要原因是社會原因相矛盾。既然犯罪的主要決定因素是存在于社會中，那么還有多大必要保護這樣一個自己造成的自身犯罪問題的社會。有刑法學(xué)者提出社會責(zé)任的概念，即強調(diào)社會這一實體在犯罪形成過程中應(yīng)當承擔(dān)的責(zé)任，社會責(zé)任越大而犯罪人的責(zé)任越小，不能忽視社會對于犯罪形成的責(zé)任。馮·李斯特主張社會原因是決定犯罪的主要因素，那么就應(yīng)當正視社會的責(zé)任，將社會防衛(wèi)的目的規(guī)制在一定的范圍內(nèi)，其中重心應(yīng)當從未然制罪的保安處分轉(zhuǎn)變?yōu)閷τ诋a(chǎn)生反社會性格的社會環(huán)境的改造例如對于家庭暴力的遏制、對于貧富差距的改善等。未然反社會人格只具備危害社會的可能性，而惡劣的社會環(huán)境確是實然的造成了許多犯罪的溫床，筆者贊同李斯特提出的最好的社會政策就是最好的刑事政策的觀點，但是反對過分強調(diào)社會防衛(wèi)目的下的預(yù)防犯罪的保安處分，對于由社會決定的反社會人格應(yīng)當通過改變社會環(huán)境來實現(xiàn)反社會人格的轉(zhuǎn)變，①當社會的反應(yīng)機制未能實現(xiàn)轉(zhuǎn)變反社會人格而導(dǎo)致其產(chǎn)生危害社會的實質(zhì)后果時，才能對其采取相應(yīng)的刑罰或者保安處分措施，這是社會對自身存在問題所必須承擔(dān)的代價。

三、行為和反社會人格的協(xié)調(diào)

在馮·李斯特的刑法思想中，反社會人格和行為兩個概念并不處于同等地位，行為只具有工具性地位而沒有本體意義。反社會人格是馮·李斯特理論的刑法理論的基點，它在刑法理論中處于本體地位。建立在反社會人格基礎(chǔ)上的李斯特的刑法理論為了實現(xiàn)社會防衛(wèi)的目的，更多的是通過主觀的考察和評價來實現(xiàn)這一過程的圓滿。但是這一過程并不是完全科學(xué)合理的，社會防衛(wèi)目的應(yīng)當限制在法律蘊含的所有價值衡平的框架內(nèi)，過多的對反社會人格的考察和判斷一方面會損害其他法律價值例如對人權(quán)、私人相對生存空間等，另一方面也將導(dǎo)致在決定他人命運的司法審判或者保安處分中判斷的主觀化和恣意性。

首先，罪刑法定原則下的行為與反社會人格②的考察。罪刑法定原則經(jīng)歷了百年的發(fā)展，已經(jīng)發(fā)展成了形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面兩個側(cè)面的內(nèi)容，形式側(cè)面規(guī)制的是司法權(quán)而實質(zhì)側(cè)面的是立法權(quán)，這就說明在刑法的司法實踐中，形式側(cè)面應(yīng)當是司法審判的最低界限，罪刑法定原則的形式側(cè)面要求堅持法律主義，即嚴格依照法律來定罪量刑。行為作為一種客觀現(xiàn)象，是可觀察可認知的。因而在罪刑法定的形式側(cè)面下行為應(yīng)當是被考察的主要方面，反社會人格只能對行為符合的法條所規(guī)定的刑罰幅度產(chǎn)生影響，不能脫離行為而完全由反社會人格來決定刑罰的輕重。

當然，筆者不認為應(yīng)當完全否定反社會人格對于量刑的價值和意義。罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面要求法的明確性和適當性，李斯特理論中基于社會防衛(wèi)目的下的反社會人格論發(fā)展和完善了罪刑法定的實質(zhì)側(cè)面[3]。但是要看到罪刑法定的實質(zhì)側(cè)面針對的是立法權(quán)而非司法權(quán)，對實質(zhì)正義的追求應(yīng)當最大限度地體現(xiàn)在立法活動中，就連馮·李斯特都認為法官受法律約束；現(xiàn)行法的修改超然于其任務(wù)范圍[1]23。要看到，由犯罪行為到犯罪人是刑法理論的巨大進步，只是李斯特對于反社會人格的關(guān)注應(yīng)當更多地體現(xiàn)在立法的過程中，通過將社會防衛(wèi)同其他價值衡平之后，賦予反社會人格在法律中應(yīng)有的合適的地位。

其次，行為與反社會人格的協(xié)調(diào)。因為反社會人格的考察缺乏科學(xué)性的媒介和因素，因而必須對其做出一定的限制。從反社會人格范圍上講，將犯罪范疇下的反社會人格和保安處分范疇下的反社會人格嚴格區(qū)分，對于有未然犯罪可能性的反社會人格應(yīng)當在充分保障人權(quán)的基礎(chǔ)上處理，同時提高這種反社會人格的認定標準，限縮其范圍。從反社會人格的內(nèi)容上講，應(yīng)當賦予反社會人格更多客觀、科學(xué)的要素，反對將沒有導(dǎo)致違法行為、異常行為的反社會人格納入刑法考慮。具體而言，可以依據(jù)犯罪人的基本情況包括年齡、性別、家庭狀況、犯罪中、教育程度、個性侵向等，犯罪前的犯罪人的表現(xiàn)以及犯罪后的表現(xiàn)等來對反社會人格進行評估[4]。

量刑上應(yīng)當從只有反社會人格決定轉(zhuǎn)向由行為和反社會人格共同決定，進一步說就是借助行為的社會危害性和行為人的主觀危險性來量定刑罰。反社會人格符合實現(xiàn)社會防衛(wèi)這一實質(zhì)的目標，但是實際操作而言，由于過分強調(diào)反社會人格的重要性而忽視行為的地位，將導(dǎo)致對于反社會人格判斷的錯誤和誤差存在，因而，必須要借助并充分強調(diào)行為這一客觀的要素，只有如此才能保證對實質(zhì)目標追求的方向不發(fā)生偏差。雖然形式理性在一定程度上限制了實質(zhì)價值，但是這種限制是盡可能多的實質(zhì)價值實現(xiàn)的代價。

參考文獻：

[1]李斯特.德國刑法教科書[M].徐久生，譯.北京：法律出版社，2006.

[2]馬克昌.西方刑法學(xué)說史[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2008.

[3]張明楷.罪刑法定與刑法解釋[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009.

[4]胡學(xué)相.量刑的基本理論研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999.