我國老齡化社會中監(jiān)護(hù)與照護(hù)制度的重構(gòu)

王麗萍

我國老齡化社會中監(jiān)護(hù)與照護(hù)制度的重構(gòu)

王麗萍

老齡化社會對我國現(xiàn)行的監(jiān)護(hù)制度提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。在當(dāng)今保障人權(quán)、尊重自己決定權(quán)、維持本人正?；畹睦砟钪?，應(yīng)當(dāng)反思現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度的不足與缺陷，改革現(xiàn)有的監(jiān)護(hù)制度，重視對于老年人的監(jiān)護(hù)與照護(hù)制度。在未來的民法典中，應(yīng)設(shè)立老年人監(jiān)護(hù)與照護(hù)制度并行的“二元”保護(hù)模式，并明確規(guī)定任意監(jiān)護(hù)制度，監(jiān)護(hù)與照護(hù)的監(jiān)督制度，以及國家的義務(wù)與責(zé)任等。

老齡化社會； 監(jiān)護(hù)制度； 照護(hù)制度

老齡化社會是老年人口占總?cè)丝谶_(dá)到或超過一定的比例的人口結(jié)構(gòu)模型。按照聯(lián)合國的標(biāo)準(zhǔn)，一個地區(qū)60歲以上老人達(dá)到總?cè)丝诘?0%，或者65歲以上老人占總?cè)丝诘?%，該地區(qū)即進(jìn)入老齡化社會。國家統(tǒng)計(jì)局“2010年第六次全國人口普查主要數(shù)據(jù)公報”顯示，大陸31個省、自治區(qū)、直轄市和現(xiàn)役軍人的人口中， 60歲及以上人口為177648705人，占13.26%，其中65歲及以上人口為118831709人，占8.87%。同2000年第五次全國人口普查相比，60歲及以上人口的比重上升2.93個百分點(diǎn)，65歲及以上人口的比重上升1.91個百分點(diǎn)*中華人民共和國國家統(tǒng)計(jì)局：2010年第六次全國人口普查主要數(shù)據(jù)公報(第1號)，2011年4月28日公布。。另據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局2013年2月22日發(fā)布的“2012年國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報”，2012年年末全國大陸60周歲及以上人口19390萬人，已占總?cè)丝诘?4.3%*中華人民共和國國家統(tǒng)計(jì)局：2012年國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報，2013年2月22日發(fā)布。。兩年內(nèi)60歲以上的人口增加了1.04%?？梢姡覈褳槔淆g化社會，并且人口結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)老齡化程度較高、進(jìn)展速度快的特點(diǎn)。如此快速的人口老齡化會帶來一系列社會問題，其中，如何保護(hù)老年人的權(quán)益，就對我國現(xiàn)行《民法通則》中的監(jiān)護(hù)制度提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。本文試圖檢視我國現(xiàn)行法律體系中監(jiān)護(hù)制度的不足，提出未來“民法典”中保護(hù)老年人權(quán)益的監(jiān)護(hù)與照護(hù)制度，以期對未來民法典中的相關(guān)制度有所裨益。

一、老年人監(jiān)護(hù)、照護(hù)制度的域外考察

人享有家庭和社區(qū)的照顧和保護(hù)；老年人應(yīng)享有保健服務(wù)，以幫助他們保持或恢復(fù)身體、智力和情緒的最佳水平并預(yù)防或延緩疾病的發(fā)生；老年人應(yīng)享有各種社會和法律服務(wù)，以提高其自主能力并使他們得到更好的保護(hù)和照顧；老年人享有人權(quán)和基本自由，包括充分尊重他們的尊嚴(yán)、信仰、需要和隱私，并尊重他們對自己的照顧和生活品質(zhì)做抉擇的權(quán)利*《聯(lián)合國老年人原則》，http://www.un.org/chinese/esa/ageing/principle.htm，2014年3月19日訪問。。

與此同時，許多國家和地區(qū)紛紛修改舊有制度，對民法中原來的禁治產(chǎn)制度、準(zhǔn)禁治產(chǎn)制度作了重大修改，從過去限制被監(jiān)護(hù)人的行為到通過設(shè)置監(jiān)護(hù)、照護(hù)制度來幫助老年人參與社會生活，同時強(qiáng)調(diào)國家責(zé)任。如，法國在1968年、奧地利在1983年、德國在1990年、日本在1999年、韓國在2013年、我國臺灣地區(qū)在2008年分別對原來的制度進(jìn)行了修改與完善，奉行一種全新的成年人監(jiān)護(hù)、照護(hù)的理念，從全面監(jiān)護(hù)轉(zhuǎn)向部分監(jiān)護(hù)，重視成年障礙者的人權(quán)，尊重其殘余意思能力和自我決定權(quán)，援助其在不受歧視的條件下，平等、正常地參與社會生活。具體而言主要有以下幾個方面的表現(xiàn)：

第二，被監(jiān)護(hù)人、被照護(hù)人的范圍更加寬泛。如，法國成年保護(hù)制度規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件是“意思的能力因疾病、虛弱、年齡增加導(dǎo)致的衰退而減退”和“表示的能力因身體能力的減退而受到妨害”，并進(jìn)一步類型化規(guī)定，如果“就民事生活領(lǐng)域中的行為，有加以保護(hù)的必要”，則進(jìn)行“法院的保護(hù)”；如果“就民事生活領(lǐng)域的行為，有持續(xù)地代理的必要”，則進(jìn)行“監(jiān)護(hù)”；如果“盡管自己不是不能從事行為，但是就民事行為來說，有必要獲得忠告或監(jiān)督”，則進(jìn)行“保佐”*稻本洋之助：《フランスの家族法》，東京：東京大學(xué)出版會，1985年，第137～141頁。轉(zhuǎn)引自張學(xué)軍、張鐳：《成年監(jiān)護(hù)制度綜議》，《江海學(xué)刊》2005年第5期。。再如，德國的成年照顧制度適用于：(1)精神疾病，包括非身體原因引起的精神疾病、身體損害引起的精神疾病、藥物依賴引起的精神疾病、神經(jīng)官能癥四類；(2)智力殘疾，分為先天性的或幼兒期間的疾病導(dǎo)致的各種智力障礙兩類，包括傳統(tǒng)意義上的輕微的智力障礙(IQ在50～69之間)、中度的智力障礙(IQ在20～50之間)、高度的智力障礙(IQ不足20)； (3)心因的損害，是指作為精神疾病結(jié)果而發(fā)生的精神侵害的后遺癥；(4)身體的殘疾，包括視覺殘疾、言語殘疾、嚴(yán)重的聽覺殘疾以及導(dǎo)致患者幾乎不能運(yùn)動的嚴(yán)重疾病，如需要插入導(dǎo)管的嚴(yán)重心臟病、關(guān)節(jié)炎、失禁等*田山輝明：《成年后見法制の研究》(下卷)，東京：成文堂，2000年，第290頁。轉(zhuǎn)引自張學(xué)軍、張鐳：《成年監(jiān)護(hù)制度綜議》，《江海學(xué)刊》2005年第5期。。

第三，設(shè)立任意監(jiān)護(hù)制度。任意監(jiān)護(hù)制度主要是為了適應(yīng)社會老齡化的發(fā)展、重視成年障礙者的自主決定權(quán)而創(chuàng)設(shè)的，由公共機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督的任意代理制度。由于跨越了民法的代理、委托、監(jiān)護(hù)等幾個領(lǐng)域，所以在日本的立法形式上，沒有采用修改民法的形式，而是采用了民事特別法的形式，頒行專門的《任意監(jiān)護(hù)法》。任意監(jiān)護(hù)制度是本人在具有完全的判斷能力的前提下，對任意監(jiān)護(hù)人賦予本人喪失判斷能力之后的有關(guān)自己的監(jiān)護(hù)事務(wù)(關(guān)于生活、療養(yǎng)看護(hù)和財產(chǎn)管理的事務(wù))的全部或者一部分的代理權(quán)的委托合同。在日本，任意監(jiān)護(hù)人的職務(wù)范圍根據(jù)合同的內(nèi)容決定；并且，為了保護(hù)合同的合法性、有效性，任意監(jiān)護(hù)合同必須由公證人做成公證證書，登記機(jī)關(guān)對任意監(jiān)護(hù)合同登記。當(dāng)成年人因精神障礙，判斷能力衰退時，經(jīng)本人、配偶、四親等以內(nèi)的親屬或者被委托任意監(jiān)護(hù)人的請求，家庭裁判所選任任意監(jiān)護(hù)監(jiān)督人后，即發(fā)生效力*[日]宇田川幸則：《淺論日本關(guān)于成年人監(jiān)護(hù)制度的修改》，見渠濤主編：《中日民商法研究》第1卷，北京：法律出版社，2003年，第391-392頁。。

第四，設(shè)立成年監(jiān)護(hù)、照護(hù)的監(jiān)督制度。鑒于被監(jiān)護(hù)人為精神、智力、身體障礙不能處理自己事務(wù)的成年人，無法對于監(jiān)護(hù)人的行為進(jìn)行監(jiān)督，在監(jiān)護(hù)人不積極履行職責(zé)，或者處理監(jiān)護(hù)事務(wù)違反注意義務(wù)，或者有侵害被監(jiān)護(hù)人利益之虞時，須有相應(yīng)的監(jiān)督制度，以監(jiān)督監(jiān)護(hù)人的行為，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益。《日本民法典》第849條規(guī)定了成年監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的選任，即“當(dāng)家庭法院在認(rèn)為必要時，可以應(yīng)成年被監(jiān)護(hù)人、其親屬或成年監(jiān)護(hù)人的請求，或者依職權(quán)，選任成年監(jiān)護(hù)監(jiān)督人?！蓖瑫r第851條規(guī)定了監(jiān)督人的職務(wù)：(1)監(jiān)督監(jiān)護(hù)人的事務(wù)；(2)在沒有監(jiān)護(hù)人的情形，毫不遲延地請求家庭法院選任；(3)在存在緊迫事由的情形，作必要的處分；(4)對于監(jiān)護(hù)人或其監(jiān)護(hù)人的代表人與被監(jiān)護(hù)人利益相沖突的行為，代表被監(jiān)護(hù)人予以處理。關(guān)于保佐人監(jiān)督人和輔助監(jiān)督人的選任、職務(wù)等，基本上準(zhǔn)照監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的情形。

此外，我國臺灣地區(qū)2008年修訂后的民法的做法也值得借鑒。臺灣地區(qū)民法一方面在“總則”編“自然人”一章中規(guī)定“監(jiān)護(hù)”與“輔助”的原則性條文；另一方面，又在“親屬編”的“監(jiān)護(hù)”一章中專設(shè)一章規(guī)定“成年人之監(jiān)護(hù)與輔助”，詳列了成年人監(jiān)護(hù)與輔助的具體條文。

可以說，各國和地區(qū)進(jìn)行監(jiān)護(hù)制度改革的重點(diǎn)，是創(chuàng)設(shè)成年監(jiān)護(hù)、照護(hù)制度，核心是尊重人的自我決定權(quán)。無論是法國的司法保護(hù)制度、監(jiān)護(hù)與保佐，德國的成年照顧制度，日本的任意監(jiān)護(hù)、保佐、輔助制度，還是我國臺灣地區(qū)的監(jiān)護(hù)、輔助制度，都體現(xiàn)了同樣的主題。

二、老年人監(jiān)護(hù)與照護(hù)制度的國內(nèi)檢視

從體系上看，我國現(xiàn)行《民法通則》中并沒有專門的針對老年人的監(jiān)護(hù)、照護(hù)制度，而是把老年人的監(jiān)護(hù)置于對“無民事行為能力人”、“限制民事行為能力人”的監(jiān)護(hù)中。《民法通則》第二章“公民(自然人)”中，其第一節(jié)是關(guān)于“民事權(quán)利能力和民事行為能力”的規(guī)定，第二節(jié)是關(guān)于“監(jiān)護(hù)”的規(guī)定。從這種體系安排來看，監(jiān)護(hù)制度是與民事行為能力制度緊密相關(guān)的。民事行為能力制度解決的是自然人能以自己的行為取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格*魏振瀛主編：《民法》，北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2000年，第55頁。，如果自然人沒有相應(yīng)的民事行為能力而進(jìn)行了民事活動，則行為的法律效力就會受到影響，無民事行為能力人實(shí)施的和限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的民事行為無效。可以說，我國現(xiàn)行民法中所作的這種體系安排主要是從交易安全的角度考慮的，并且從內(nèi)容看，現(xiàn)行《民法通則》關(guān)于老年人監(jiān)護(hù)的規(guī)定是針對老年精神病人和癡呆癥患者而言的。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動；不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動，其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意?？梢?，老年精神病人(癡呆癥人)為無民事行為能力人或限制民事行為能力人，應(yīng)當(dāng)為他們設(shè)定監(jiān)護(hù)人，由監(jiān)護(hù)人進(jìn)行全面的監(jiān)護(hù)。老年精神病人的監(jiān)護(hù)人分為三種情形：精神病人的法定監(jiān)護(hù)人、有關(guān)組織擔(dān)任精神病人的監(jiān)護(hù)人和精神病人的指定監(jiān)護(hù)人。無論是何種監(jiān)護(hù)人，監(jiān)護(hù)人均應(yīng)當(dāng)具有監(jiān)護(hù)能力，能夠履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。另外，按照法律規(guī)定，精神病人的確定要經(jīng)過法定程序。具體的程序性的規(guī)定，則集中在現(xiàn)行《民事訴訟法》關(guān)于“特別程序”的規(guī)定中。我國現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度的側(cè)重點(diǎn)是維護(hù)交易安全，忽視了對殘障者利益的保護(hù)，不利于成年(特別是老年)身心障礙者融人社會。具體而言，存在以下不足：

(一)立法中對老年人監(jiān)護(hù)、照護(hù)制度不夠重視

我國現(xiàn)行法律側(cè)重于未成年人監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定，并沒有專門針對老年人的監(jiān)護(hù)、照護(hù)制度?！睹穹ㄍ▌t》作為調(diào)整民事關(guān)系的基本法，其關(guān)于老年人的監(jiān)護(hù)制度只覆蓋了老年人中的精神病人(癡呆癥人)，并且只有監(jiān)護(hù)制度這一單一制度而無照護(hù)制度，關(guān)于精神病人(癡呆癥人)監(jiān)護(hù)的有關(guān)規(guī)定也存在內(nèi)容嚴(yán)重不足、滯后于時代要求的缺陷。這與《民法通則》產(chǎn)生的時代有關(guān)?！睹穹ㄍ▌t》及相關(guān)的司法解釋關(guān)于監(jiān)護(hù)的規(guī)定，頒行于上世紀(jì)80年代中期。當(dāng)時中國社會正處于改革開放的初期，近30年來中國社會發(fā)生了巨大、深刻的變化，一方面人的壽命普遍延長，高齡人口越來越多；另一方面，自我國推行計(jì)劃生育政策以來，計(jì)劃生育不僅作為一項(xiàng)基本國策，而且在我國憲法、婚姻法等法律中均有相應(yīng)的規(guī)定。計(jì)劃生育政策的實(shí)施對于我國人口過快增長起到了遏制作用，但隨之也出現(xiàn)了一些新問題。“四二一”的核心家庭在我國的社會生活中普遍出現(xiàn)，一對夫婦承擔(dān)四位老人的贍養(yǎng)、扶助義務(wù)，其壓力之大顯而易見。我國現(xiàn)行的主要依靠親屬擔(dān)任老年人監(jiān)護(hù)人的規(guī)定面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。因?yàn)橛?jì)劃生育政策的實(shí)行事實(shí)上也使近親屬的范圍在縮小，以往依靠近親屬擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)制度逐漸先去其原來的社會基礎(chǔ)。

(二)關(guān)于監(jiān)護(hù)、照護(hù)的理念亟待進(jìn)一步更新

現(xiàn)行的監(jiān)護(hù)制度雖然兼顧了被監(jiān)護(hù)人的利益，卻是從確定自然人的行為能力、保障交易安全的角度規(guī)定的，與現(xiàn)代成年監(jiān)護(hù)、照護(hù)制度的理念尚有差距。在重視成年障礙者人權(quán)、尊重其殘余意思能力和自我決定權(quán)、援助其在不受歧視的條件下平等正常地參與社會生活方面嚴(yán)重不足。正如前述，許多國家設(shè)立了全新的成年監(jiān)護(hù)、照護(hù)制度，以“保護(hù)智能障礙者本人”，尊重本人的自己決定權(quán)，發(fā)揮本人的尚余能力，及維持本人正?；?劉得寬：《成年監(jiān)護(hù)制度之比較研究——以日、臺、德為中心》，《月旦法學(xué)雜志》(臺灣)2003年第10期。。特別是任意監(jiān)護(hù)制度，允許本人在判斷能力未減退前，事先以契約的方式選出自己依賴之人作為自己將來判斷能力減退時之監(jiān)護(hù)人，并由該契約決定監(jiān)護(hù)事務(wù)的范圍。這種“尊重本人自己決定權(quán)”的做法在我國現(xiàn)行民事基本法律制度中尚付之闕如。

(三)現(xiàn)有規(guī)定存在著諸多缺陷

正如前述，現(xiàn)有的老年人監(jiān)護(hù)制度與其說是成年監(jiān)護(hù)，實(shí)乃精神病人(癡呆癥人)的監(jiān)護(hù)，其本身存在著諸多的不足，亟需修正、補(bǔ)充和完善。

第一，監(jiān)護(hù)制度層次單一，不能滿足不同的行為能力人的需求。我國民法將民事行為能力區(qū)分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力，不同行為能力的人行使民事權(quán)利、履行民事義務(wù)、承擔(dān)民事責(zé)任的區(qū)別較大。但是，對于不同層次的行為能力人未作不同的規(guī)定，只是籠統(tǒng)地規(guī)定對限制民事行為能力人和無民事行為能力人加以監(jiān)護(hù)*康娜：《我國老年人監(jiān)護(hù)制度探究》，《法商研究》2006年第4期。，這一方面造成監(jiān)護(hù)制度層次單一；另一方面，忽視了判斷能力不夠充分的人的殘存能力，難以滿足老年人的需求。

第二，被監(jiān)護(hù)人范圍過窄。在我國理論界，學(xué)者們通常將監(jiān)護(hù)定義為：是對未成年人和精神病人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的一種民事法律制度*王利明主編：《民法學(xué)》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2000年，第57頁。，是為無民事行為能力和限制民事行為能力的未成年人和精神病人設(shè)立的、以監(jiān)督和保護(hù)未成年人和精神病人的合法權(quán)益的制度*郭明瑞主編：《民法》，北京：法律出版社，2007年，第53頁。。并且，按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，成年監(jiān)護(hù)中的被監(jiān)護(hù)人僅限于精神病人和癡呆癥人。法律規(guī)定的被監(jiān)護(hù)人范圍過窄，難以涵蓋所有的需要保護(hù)的成年人，特別是年事已高、無法全部或部分處理自己事務(wù)的老年人。很多老年人行為受限并不是因?yàn)槌霈F(xiàn)精神或智力上的障礙，而按照現(xiàn)行《民法通則》的規(guī)定，只要不是精神病人或者癡呆癥人，就不能為他們確定保護(hù)人*請?zhí)貏e注意，這里使用的是“照護(hù)人”而非“監(jiān)護(hù)人”，因?yàn)檫@部分老年人不是“被監(jiān)護(hù)人”。筆者的觀點(diǎn)是：設(shè)監(jiān)護(hù)制度、照護(hù)制度的“二元”保護(hù)模式保護(hù)老年人的合法權(quán)益，以彌補(bǔ)現(xiàn)有關(guān)于老年人監(jiān)護(hù)制度的不足。，這顯然于保護(hù)老年人不利。

第三，忽視被監(jiān)護(hù)人的意愿。沒有任意監(jiān)護(hù)制度即為一例。任意監(jiān)護(hù)制度恰恰是“為了防備將來自己的判斷能力衰退，預(yù)先賦予代理人有關(guān)監(jiān)護(hù)事務(wù)(比如自己的日常生活、療養(yǎng)看護(hù)和財產(chǎn)管理等)代理權(quán)的代理契約*鈴木初代：《日本成年人監(jiān)護(hù)制度修改后的現(xiàn)狀及與之配套的公共設(shè)施和制度》，宇田川幸則譯，見渠濤主編：《中日民商法研究》第1卷，第370頁。，其價值之一就在于充分尊重被監(jiān)護(hù)人的意愿，從而成為現(xiàn)代監(jiān)護(hù)制度中不可或缺的內(nèi)容。雖然我國2013年7月1日正式實(shí)施的《老年人權(quán)益保障法》在立法上確立了協(xié)議監(jiān)護(hù)制度，但其只為保護(hù)老年人利益的專門性法律，不能起到民事基本法的作用，況且其只有一條的規(guī)定，顯然單薄。其第26條規(guī)定，“具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關(guān)系密切、愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的個人、組織中協(xié)商確定自己的監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。老年人未事先確定監(jiān)護(hù)人的，其喪失或者部分喪失民事行為能力時，依照有關(guān)法律的規(guī)定確定監(jiān)護(hù)人。”但這一規(guī)定本身也有其局限性，只規(guī)定了意定監(jiān)護(hù)而沒有規(guī)定意定監(jiān)護(hù)的具體實(shí)施方法。意定監(jiān)護(hù)是通過意定監(jiān)護(hù)協(xié)議確立監(jiān)護(hù)關(guān)系的，立法既沒有規(guī)定意定監(jiān)護(hù)的協(xié)議方法、方式，也沒有規(guī)定意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的登記、公證程序，缺乏程序上的保障*楊立新：《我國老年監(jiān)護(hù)制度的立法突破及相關(guān)問題》，《法學(xué)研究》2013年第2期。。

第四，欠缺監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度。雖然《民法通則》第18條以及司法解釋中規(guī)定，監(jiān)護(hù)人未履行監(jiān)護(hù)責(zé)任或侵害被監(jiān)護(hù)人利益的，其他有監(jiān)護(hù)資格者可以向人民法院起訴，要求更換監(jiān)護(hù)人；但是，現(xiàn)行法律中并沒有規(guī)定監(jiān)護(hù)監(jiān)督人制度。《老年人權(quán)益保障法》中雖然有協(xié)議監(jiān)護(hù)的規(guī)定，卻沒有規(guī)定相應(yīng)的監(jiān)督制度。意定監(jiān)護(hù)協(xié)議一旦生效，被監(jiān)護(hù)人已經(jīng)喪失或者部分喪失民事行為能力，不能再對自己選任的監(jiān)護(hù)人的行為進(jìn)行評價和監(jiān)督*楊立新：《我國老年監(jiān)護(hù)制度的立法突破及相關(guān)問題》，《法學(xué)研究》2013年第2期。，必須有監(jiān)督人對監(jiān)護(hù)人行為進(jìn)行監(jiān)督，而《老年人權(quán)益保障法》卻缺失這一規(guī)定。實(shí)踐中監(jiān)護(hù)人不認(rèn)真履行監(jiān)護(hù)職責(zé)、濫用監(jiān)護(hù)權(quán)或怠于履行義務(wù)、侵害被監(jiān)護(hù)人的人身或財產(chǎn)權(quán)益的行為時有發(fā)生，并且難以對被監(jiān)護(hù)人予以及時救濟(jì)。為保護(hù)老年人的合法權(quán)益，督促監(jiān)護(hù)人適當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，有必要規(guī)定系統(tǒng)、科學(xué)的監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度。

三、我國未來民法典中關(guān)于老年人監(jiān)護(hù)、照護(hù)制度的重構(gòu)

現(xiàn)行《民法通則》僅用三個條文對監(jiān)護(hù)作了原則規(guī)定，加之其他法律如《婚姻法》、《收養(yǎng)法》、《未成年人保護(hù)法》、《婦女權(quán)益保障法》、《老年人權(quán)益保障法》等涉及監(jiān)護(hù)的零星規(guī)定，并未形成完整的監(jiān)護(hù)制度，且理念陳舊，可操作性差，與我國國情及當(dāng)今監(jiān)護(hù)立法發(fā)展趨勢有所不符。建議在制訂中國民法典時，應(yīng)總結(jié)《民法通則》實(shí)施以來的監(jiān)護(hù)實(shí)踐，參考發(fā)達(dá)國家和地區(qū)監(jiān)護(hù)立法改革的成果，適應(yīng)社會老齡化發(fā)展的需要，對監(jiān)護(hù)、照護(hù)制度進(jìn)行重構(gòu)。

(一)設(shè)立老年人監(jiān)護(hù)、照護(hù)制度并行的二元保護(hù)模式

現(xiàn)行法律只有“監(jiān)護(hù)”制度，而沒有“照護(hù)”制度。應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)以成年障礙者為保護(hù)對象的成年照護(hù)制度*也有學(xué)者使用了“成年人照顧”一詞，意思基本相同。但筆者認(rèn)為，“照護(hù)”有照顧、保護(hù)之義，更為恰當(dāng)。見梁慧星負(fù)責(zé)：《中國民法典草案建議稿附理由·親屬編》，北京：法律出版社，2013年，第405頁。。成年照護(hù)制度的立法目的，在于強(qiáng)調(diào)尊重成年障礙者本人的意思，著重于對成年障礙者的人文關(guān)懷與保護(hù)。對于這部分人不采“監(jiān)護(hù)”概念而采用“照護(hù)”一語，以彰顯與傳統(tǒng)禁治產(chǎn)宣告制度的區(qū)別。其主要理念在于，重視成年障礙者的人權(quán)，尊重其殘余意思能力和自我決定權(quán)，援助其在不受歧視的條件下，平等、正常地參與社會生活*梁慧星負(fù)責(zé)：《中國民法典草案建議稿附理由·親屬編》，第244頁。。并且，采取監(jiān)護(hù)、照護(hù)制度并行的二元保護(hù)模式。具體對老年人而言，對于因精神障礙或其他心智障礙，致不能為意思表示或受意思表示，或者不能辨識其意思表示的效果的人，設(shè)監(jiān)護(hù)制度加以保護(hù)；對于因精神障礙或其他心智、身體障礙，致其為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足的人，設(shè)照護(hù)制度予以保護(hù)。

(二)擴(kuò)大被監(jiān)護(hù)人、被照護(hù)人的范圍

我國現(xiàn)行法律中對于成年人的監(jiān)護(hù)制度，僅適用于精神病人和癡呆癥人。現(xiàn)有規(guī)定將身體上有殘障的人排除在外，這不利于成年障礙者的保護(hù)。實(shí)際上其他國家和地區(qū)法律中關(guān)于被監(jiān)護(hù)人、被照護(hù)人的范圍要比我國大陸寬泛得多。借鑒其他國家和地區(qū)的規(guī)定，并立足于中國國情，筆者認(rèn)為，成年監(jiān)護(hù)的被監(jiān)護(hù)人和成年照護(hù)的被照護(hù)人是因精神、智力、身體障礙不能或者難以處理自己事務(wù)的成年人，包括精神障礙者、智力障礙者和身體障礙者。應(yīng)當(dāng)取消《民法通則》等現(xiàn)行法律中的“精神病人”一語，而代之為精神障礙者，以與我國2013年施行的《精神衛(wèi)生法》相一致。精神障礙，是指由各種原因引起的感知、情感和思維等精神活動的紊亂或者異常，導(dǎo)致患者明顯的心理痛苦或者社會適應(yīng)等功能損害的；嚴(yán)重精神障礙是指疾病癥狀嚴(yán)重，導(dǎo)致患者社會適應(yīng)等功能嚴(yán)重?fù)p害、對自身健康狀況或者客觀現(xiàn)實(shí)不能完整認(rèn)識，或者不能處理自身事務(wù)的精神障礙?！毒裥l(wèi)生法》第83條規(guī)定，對于精神障礙患者應(yīng)依照民法通則的有關(guān)規(guī)定確定監(jiān)護(hù)人以保護(hù)其利益。智力障礙者包括智商低下者、弱智者、老年癡呆者、危重病人等不能進(jìn)行正常思維判斷的成年人；身體障礙者包括視覺障礙者、聽覺障礙者、語言障礙者、肢體障礙者、重要器官失去功能者及植物人*梁慧星負(fù)責(zé)：《中國民法典草案建議稿附理由·親屬編》，第245頁。。

(三)增設(shè)任意監(jiān)護(hù)制度

為適應(yīng)社會老齡化的發(fā)展、重視成年障礙者的自主決定權(quán)，我國在未來民法典中應(yīng)補(bǔ)充任意監(jiān)護(hù)制度?？梢越梃b日本的任意監(jiān)護(hù)制度，結(jié)合中國國情來設(shè)計(jì)。主要內(nèi)容如下：成年人在有意思能力時，可以與受托人訂立委托監(jiān)護(hù)合同，約定于本人意思能力衰退、不能處理自己事務(wù)時，授權(quán)予受托人，由受托人處理自己的生活、醫(yī)療、看護(hù)、財產(chǎn)管理之全部或部分。由于任意監(jiān)護(hù)事關(guān)被監(jiān)護(hù)人的人身、財產(chǎn)的重大事宜，為保障其真實(shí)性、合法性，必須經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證后才成立。當(dāng)委托人因精神、智力障礙致其意思能力衰退、不能處理自己事務(wù)時，人民法院依本人或者其配偶、近親屬及受托人的申請，可以指定受托人為監(jiān)護(hù)人。為保證任意監(jiān)護(hù)人正確、謹(jǐn)慎地履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，有必要設(shè)立監(jiān)督人制度，監(jiān)督人可以由被監(jiān)護(hù)人在委托監(jiān)護(hù)合同中指定。任意監(jiān)護(hù)尊重了被監(jiān)護(hù)人的自我決定權(quán)，能夠保障其主觀意愿最大限度的實(shí)現(xiàn)，因此，任意監(jiān)護(hù)應(yīng)優(yōu)先于法定監(jiān)護(hù)適用。

(四)補(bǔ)充和完善監(jiān)護(hù)、照護(hù)的監(jiān)督制度

鑒于被監(jiān)護(hù)人、被照護(hù)人為精神、智力、身體障礙不能處理自己事務(wù)的成年人，無法對于監(jiān)護(hù)人、照護(hù)人的行為進(jìn)行監(jiān)督，在監(jiān)護(hù)人、照護(hù)人不履行職責(zé)，或者處理事務(wù)違反注意義務(wù)，或者有侵害被監(jiān)護(hù)人、被照護(hù)人利益之虞時，必須有相應(yīng)的制約機(jī)制。因此，建議設(shè)立監(jiān)督制度，以監(jiān)督監(jiān)護(hù)人、照護(hù)人的行為，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人、被照護(hù)人的利益。具體而言，應(yīng)規(guī)定監(jiān)督人的擔(dān)任、監(jiān)督人的順序以及監(jiān)督人的職責(zé)等內(nèi)容。

(五)強(qiáng)化老年人監(jiān)護(hù)、照護(hù)中的國家義務(wù)與責(zé)任

強(qiáng)化老年人監(jiān)護(hù)、照護(hù)中的國家義務(wù)與責(zé)任也是保護(hù)老年人利益的全球發(fā)展趨勢。我國現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度偏向于強(qiáng)調(diào)親屬自治、家庭責(zé)任，忽視了國家義務(wù)與責(zé)任。在未來的立法中可以規(guī)定：在沒有合適的監(jiān)護(hù)人、照護(hù)人人選時，應(yīng)由當(dāng)?shù)氐拿裾块T或者社會保障部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人、照護(hù)人；必要時民政部門與社會保障部門，可以作為監(jiān)督人履行監(jiān)督職責(zé)。另外，我國雖然有一部專門針對老年人的《老年人權(quán)益保障法》，但《老年人權(quán)益保障法》和其他相關(guān)法律之間存在著諸多不協(xié)調(diào)之處，在養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、社會救濟(jì)、老年保健等方面的具體規(guī)定尚有待于進(jìn)一步完善。《老年人權(quán)益保障法》中頻繁使用的 “國家鼓勵”、“國家支持”、“國家應(yīng)當(dāng)重視”、“國家和社會采取措施”、“提倡”、“發(fā)展”、“扶持”等宣示性的詞語，難以有效地調(diào)整政府與老年人之間的關(guān)系,難以對老年人的權(quán)益起到切實(shí)的保護(hù)作用，甚至為個別部門之間的相互推諉責(zé)任提供了“借口”。因此, 克服過于原則化的規(guī)定、明確責(zé)任主體，增強(qiáng)法律的操作性，是國家擔(dān)承老年人權(quán)益保障的不可推卸的首要責(zé)任。

[責(zé)任編輯：林 舒]

Reconstruction of the Guardianship and Care System in the Aging Society in China

WANG Li-ping

(Law School, Shandong University, Jinan 250100, P.R.China)

The current guardianship system of China is meeting a great deal of challenges in the aging society. Under the philosophy of the protection of human rights, the respect for self-determination and normalization of personal life, we should reflect on existing laws and regulations, analyze the shortage and legal blank, and reform the guardianship system especially aging guardianship and aging care system. We should establish two modes, guardianship and aging care system, in order to protect the elder’s right and interests in the future Civil Code of China. The self-determined guardianship, the supervision system, the national obligation and responsibility are absolutely necessary to achieve it.

aging society; guardianship; care system

2014-02-26

王麗萍，山東大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士(濟(jì)南 250100)。