商業(yè)方法專利適格性變遷的經(jīng)濟學分析

羅勝強 肖謙

摘要：本文運用兩人生產(chǎn)交換模型，通過引入交易費用與分工網(wǎng)絡正效應的兩難，說明商業(yè)方法作為一種有效降低交易費用的制度安排，能夠以一種區(qū)別于技術的不同機制促進產(chǎn)出和個體效用的增加，同時這種商業(yè)方法的作用依賴于當前的技術水平，從而揭示了商業(yè)方法專利適格性變遷的經(jīng)濟原因：當技術水平處于較低水平時，商業(yè)方法的運用難以實現(xiàn)產(chǎn)出的增進，因而常常會被忽略；當技術發(fā)展到一定的水平，商業(yè)方法促進分工形成、增加產(chǎn)出方面的作用會凸現(xiàn)出來。

關鍵詞：商業(yè)方法；商業(yè)方法專利；制度變遷

中圖分類號：F0；D9 文獻標識碼：B

一、問題的提出

自專利法出現(xiàn)以來，商業(yè)方法一直被排除在專利客體之外。“商業(yè)方法專利除外”原則被絕大多數(shù)的國家專利法所接受。然而，自1998年State Street案以來，商業(yè)方法①逐漸越過了專利適格性這一門檻。而且隨著歐洲，日本等發(fā)達國家的加入，盡管各國在商業(yè)方法專利授予條件上還存在著較大差異，商業(yè)方法的專利適格性在世界范圍內(nèi)得到了默認。商業(yè)方法專利申請和授權在過去的十多年時間內(nèi)得到了飛速的發(fā)展。以美國為例，2010年第705類專利申請和授權數(shù)量分別達到17 231件和3 649件②。這一戲劇性的變化引發(fā)了大量的討論和思考。一個重要而又為既有的研究所忽略的問題是：如果商業(yè)方法專利適格性是合理的，那為什么在漫長的專利制度發(fā)展歷史中，商業(yè)方法卻一直被忽略？也就是商業(yè)方法專利適格性變遷背后的推動力量是什么？

上述問題可以從很多角度進行解釋③?？紤]到專利制度本身是一種經(jīng)濟制度。其本質在于通過賦予發(fā)明人對客體的壟斷權來推動發(fā)明人對于客體的公開，進而帶動整個社會福利水平的增進。商業(yè)方法專利適格性的變遷，合理的解釋只能是：第一，商業(yè)方法能夠帶來社會福利水平的增進，這是賦予它專利適格性的必要條件；第二，這種增進作用是有條件的，在相當長的時間內(nèi)或者某種條件下可能不存在或者不明顯，因而會被專利法所忽略；而在另外的時間內(nèi)，在另外的條件下，則可能出現(xiàn)，從而產(chǎn)生了賦予商業(yè)方法專利適格性的必要。本文正試圖運用兩人生產(chǎn)交換模型，來論證商業(yè)方法在社會產(chǎn)出和社會福利方面的影響，以及這種影響所依賴的條件，從而對商業(yè)方法專利適格性變遷進行解釋。

二、相關文獻綜述

由于商業(yè)方法專利案例出現(xiàn)在前，因而既有的研究主要是對賦予商業(yè)方法專利適格性這一做法的合理性和必要性進行爭論。Bradley（2003） 認為，商業(yè)創(chuàng)新，為創(chuàng)新者提供了市場中的競爭優(yōu)勢，其本身創(chuàng)造的經(jīng)濟激勵能夠充分地鼓勵商業(yè)活動中的創(chuàng)新和發(fā)展；Nicholas（2003）運用先行優(yōu)勢（first mover advantage）對商業(yè)方法發(fā)明者的激勵進行了進一步說明。Olswang（2004）指出，商業(yè)方法過于抽象以至于法律不能對其壟斷權的范圍進行限制以適當平衡對創(chuàng)新的回報和自由競爭的需要，商業(yè)方法專利的成本與其他專利的成本要高得多。Michael Likhovski（2001）認為，如果為商業(yè)方法提供專利保護，意味著競爭的焦點應該從服務的價格和質量轉向對商業(yè)方法專利權的擁有上，這樣對消費者顯然不利。另外，相當一部分研究對既有的商業(yè)方法專利質量進行了批評。Bagley（2001）和Lunney（2001）指出在審查計算機所實施的商業(yè)方法發(fā)明時，已經(jīng)存在的商業(yè)方法并沒有充分考慮。這個缺陷就產(chǎn)生了使眾所周知的商業(yè)模式僅僅通過計算機來實施就能夠獲得專利保護的現(xiàn)象。Meurer（2002）、Hall等（2003）指出，低質量的商業(yè)方法專利可能會導致“反公地悲劇”（tragedy of anticommons），帶來社會福利的下降。

Allison和Tiller（2003）、Hunter（2003）從實證的角度研究了商業(yè)方法專利性問題，認為商業(yè)方法專利與其他專利相比，并不是具有更低的質量和價值。Allison和Tiller（2003），Wagner（2004）關于美國和歐盟商業(yè)方法專利的各種研究，設法找出商業(yè)方法專利在專利特性方面，如專利質量、范圍和價值等與普通專利相比是否有不同支出。但從統(tǒng)計學的觀點來看，這些實證研究并未找到商業(yè)方法專利與其他一般專利不同的明確證據(jù)。從更微觀的層面，Martin（2002）通過對信息技術領域商業(yè)方法專利的實證研究，認為軟件商業(yè)方法專利是信息技術企業(yè)獲得持續(xù)競爭優(yōu)勢的重要來源。Soininen（2005）研究了信息和通信技術行業(yè)商業(yè)方法專利的戰(zhàn)略運用問題。Kretschmer和Soetendorp（2001）分析了商業(yè)方法專利權利人在專利訴訟中對于商業(yè)方法專利的戰(zhàn)略運用問題。

既有的研究已經(jīng)表明，商業(yè)方法專利無論是從專利特性還是對整個社會福利的影響等方面都與其他普通專利之間并不存在明顯差異，從而在一定的程度上論證了賦予商業(yè)方法專利適格性是合理的。但這種論證是針對商業(yè)方法被賦予專利后的經(jīng)濟表現(xiàn)，并沒有說明對商業(yè)方法進行專利保護的必要性。此外，既有的研究并沒有解釋商業(yè)方法在社會產(chǎn)出和社會福利方面的作用機制，更沒有解釋這種作用與技術進步之間的區(qū)別。因而也就無法解釋在漫長的專利制度發(fā)展中，技術創(chuàng)新一直被保護而具有同樣作用的商業(yè)方法創(chuàng)新卻被一直排除在外？在實踐中，這種含糊不清也直接導致了試圖將商業(yè)方法按照技術專利的標準進行審理，造成專利制度本身運行的混亂。

三、商業(yè)方法專利制度變遷的經(jīng)濟學分析

（一）模型的設定

1.商業(yè)方法的界定。由于商業(yè)這一概念本身的外延過于廣泛，很難對商業(yè)方法進行清晰的界定。而且在一般意義上講，這種界定也是不必要的。商業(yè)方法專利的出現(xiàn)要求對商業(yè)方法進行“可操作”意義上的界定。2000年美國專利商標局發(fā)布的《自動化商業(yè)方法專利白皮書》，將商業(yè)方法正式列入美國專利第705分類，將商業(yè)方法定義為：“裝置及對應的方法，用于商業(yè)運作、行政、企業(yè)管理或者財務資料報表的產(chǎn)生，其能夠使資料在經(jīng)過處理后有顯著的改變或者完成運算操作；本分類也包含作為資料處理或者運算操作的裝置及對應的方法，它用于決定貨物或者服務的費用”。這種列舉的方法實際上是對商業(yè)方法這個概念的狹義化，而忽略了商業(yè)方法的本質特征，進而在一定的程度上也帶來了對于“商業(yè)方法”理解上的混亂。

商業(yè)方法的界定應該考慮以下幾方面：首先，商業(yè)方法指向交換領域而不是生產(chǎn)領域。商業(yè)方法往往不直接涉及到實物的生產(chǎn)，而更多的涉及到人與人之間的交易過程。指向生產(chǎn)領域的各種方法則能夠施加于實物領域而產(chǎn)生特定的有形效果。其次，商業(yè)方法是一種制度安排而不具備實物形式。商業(yè)方法通常指各種交易規(guī)則。包括契約的達成、契約的實施、信息的傳遞等等。其背后都有理論支撐，這些理論是人們智力勞動的成果，是人們對于自然規(guī)律、經(jīng)濟規(guī)律和社會規(guī)律的總結（黃毅等，2004）。再次，商業(yè)方法本身能夠提升交易效率，降低交易費用。在一個交易可以完全無成本的環(huán)境中，交易方式不影響最優(yōu)資源配置的實現(xiàn)。而一旦交易費用存在，則不同的初始產(chǎn)權界定、不同交易機制的設計就會影響到最終的產(chǎn)出。某一種商業(yè)方法之所以被采納，正在于它能夠有效地降低交易費用，增加最終的產(chǎn)出。由此，將商業(yè)方法界定為：能有效降低交易費用的制度安排④。運用交易費用這一概念，能夠將它納入到生產(chǎn)函數(shù)中來進行進一步的分析。

2.交易費用的假定。在商業(yè)方法的界定中已經(jīng)引入了交易費用，但沒有對其進行進一步的闡釋。交易費用這一概念最早由科斯提出，并將其定義為“發(fā)現(xiàn)相關價格的工作”。威廉姆森從有限理性、投機主義、不確定性與復雜性、少數(shù)交易、信息不對稱、氣氛這六個方面歸納了交易費用產(chǎn)生的原因（盛洪，2009）。交易費用可以從外生和內(nèi)生兩個方面進行區(qū)分。外生的交易費用是指在人們作出決策之前就可以看到的，例如交通運輸、存儲等等費用。而內(nèi)生交易費用則指那些只能在人們作出決策之后才能看到的交易費用，它與交易的次數(shù)和交易數(shù)量均相關。在我們的模型中討論的是內(nèi)生交易成本，因為是否交易、交易多少數(shù)量是個體最優(yōu)化決策的結果。我們采用冰山交易費用的處理方法。1單位的商品經(jīng)過交易，買方最終只能夠獲得k（0k1）單位的產(chǎn)品，其中有1-k單位將作為交易費用被消耗掉。

3.經(jīng)濟環(huán)境界定。本文構建一個兩人兩種產(chǎn)品的生產(chǎn)交換經(jīng)濟模型。兩人（i：i=1，2）具有完全相同的偏好和稟賦。不失一般性，我們假定其效用函數(shù)為Ui（x，y）=xiyi，i=1，2，其中xi，yi表示個體i消費X，Y兩種商品的數(shù)量。每人擁有1單位的勞動稟賦。由此lx+ly=1，lx，ly分別表示該勞動力分別在X，Y兩種商品生產(chǎn)上的勞動投入，且滿足0lx1，0lx1。因為只有一種生產(chǎn)要素，我們假定兩種產(chǎn)品的生產(chǎn)函數(shù)為x=lax，y=lay。其中a代表了個體的生產(chǎn)技術水平，且滿足a>0。整個經(jīng)濟環(huán)境為一個物物交換的環(huán)境，不存在貨幣債券等金融工具，并且商品不可儲存（unstorable goods）。

（二）不存在交易條件下的產(chǎn)出

若不存在市場交易行為，也就是在自給自足的生產(chǎn)消費模式（我們簡記為A）下，個體將通過分配自己在兩種商品上的勞動時間從而獲得相應的產(chǎn)品效用最大化。

個體的最優(yōu)決策由以下決定：

max[DD（][]lxi，lyi[DD）] Ui=xi·yi

s.t. xi=laxi，yi=layi，lxi+lyi1

解此規(guī)劃問題，能夠很容易地得到：當且僅當lxi=lyi=1/2時，個體i效用達到最大化。我們將這種自給自足的生產(chǎn)模式定義為模式A，此時個體i能夠獲得最大化效用為UAi=2-2a。

（三）存在交易條件下的產(chǎn)出

如果允許兩個個體進行交易，那么每個個體都除了可以選擇自給自足的生產(chǎn)模式外，還可以通過交易的方式來實現(xiàn)自身效用的改善。按照傳統(tǒng)的比較優(yōu)勢和絕對優(yōu)勢理論，這種交易是不存在的。因為二者無論是生產(chǎn)技術還是資源稟賦上都無差異。但是，在沒有交易費用的條件下，我們能夠很容易看到，如果雙方都按照自給自足的模式進行生產(chǎn)和消費，則整個社會的產(chǎn)出X，Y的數(shù)量分別為：（21-a，21-a），而如果雙方采用分工的模式，則其產(chǎn)出會是（1，1）。如果限定a>1，也就是假定存在規(guī)模效應的話，雙方就可以通過交易來獲得效益的增進，自給自足將不在是最優(yōu)生產(chǎn)消費模式。

更進一步，我們引入交易費用，即通過交易。由于交易費用的存在，除了a>1限定，還需要其他的條件來使得雙方進入到分工交易的模式。

此時，對于任一個體，其決策將是個體最優(yōu)化決策所需考慮的因素，由（xi，yi）增加到（xi，yi，xsi，xdi，ysi，ydi），分別表示X，Y商品的生產(chǎn)數(shù)量，購買數(shù)量與出售數(shù)量。文定律表明最優(yōu)決策不會買賣一種以上的產(chǎn)品，不會同時買和賣同種商品，不會買和生產(chǎn)同一種商品（楊小凱，2003）。由此，在存在交換的前提下，某個個體要么從事X商品的專業(yè)化生產(chǎn)，并通過出售Y來購買y；要么專業(yè)化生產(chǎn)Y，并通過出售Y來換取X。由于模型的對稱性，現(xiàn)假定其中個體1專業(yè)化生產(chǎn)x，由于勞動投入方向是唯一的，因此其決策只是在于多少用于交換，而多少用于消費。其決策變量變?yōu)椋▁，ss，yd），其決策為：

解這個最優(yōu)規(guī)劃，得到：

當且僅當xs1=x1=1/2時，個體效用最大化。我們將兩個個體分別進行專業(yè)化生產(chǎn)并進行交易的模式稱為模式B，那么專業(yè)化生產(chǎn)x的個體將獲得最大化效用水平為UB1=kpx/4py。同理可得，另一個體2專業(yè)化生產(chǎn)Y而通過出售Y來獲得X。其最優(yōu)生產(chǎn)模式為：ys2=y2=1/2，其效用水平為UB2=kpy/4px。

雙方的交易模式為：個體1生產(chǎn)1單位的x，并將其中的一半用于出售，而同時個體2生產(chǎn)1單位的Y并將其中的一半用于出售。雙方各自的效用為：

UB1=kpx/4py

UB2=kpy/4px

（四）商業(yè)方法在產(chǎn)出增進中的作用

我們將兩人在兩種生產(chǎn)模式下的效用水平進行比較。如果UB1UA1或者UB2UA2，那么雙方將會停留在自給自足模式下進行生產(chǎn)和消費，不存在交換。而如果出現(xiàn)UB1>UA1且UB2>UA2。那么分工就會出現(xiàn)，而且?guī)黼p方效用的增進⑤。分別代入計算結果可得，交易的產(chǎn)生必須同時滿足：

px/py∈[22（1-a）/k，2-2（1-a）k]

由于在模型中不存在貨幣，同時商品也不可保存。由此交易只能是1/2的X商品同1/2的Y商品。因必須滿足px/py=1，這意味著2-2（1-a）k121-a/k，由此：k22（1-a）且a1。

此條件表明在技術保持在a水平時，交易費用1-k足夠小，即k超過了k0=22（1-a）這個臨界水平后，兩個體經(jīng)濟就會實現(xiàn)從自給自足的模式向專業(yè)化分工模式的轉化，整體產(chǎn)出增加。也就是說，當商業(yè)方法帶來顯著的交易費用水平下降，并小于1-k0時，兩個體經(jīng)濟系統(tǒng)就會實現(xiàn)自給自足向分工的轉變。兩個體的效用水平都會得到提升。

（五）商業(yè)方法經(jīng)濟作用對技術水平的依賴

如上所述，商業(yè)方法能夠以另外一條路徑實現(xiàn)產(chǎn)出的增長和個體效用水平的提升。但是這種效應嚴重依賴于既有的技術水平。

1.只有在a>1滿足時，才可能出現(xiàn)上述經(jīng)濟作用。條件a>1實際上要求生產(chǎn)具有邊際報酬遞增效應。這與新古典經(jīng)濟環(huán)境中通常邊際產(chǎn)量遞減的假設不一致，因而這里所描述的經(jīng)濟促進作用在新古典的經(jīng)濟環(huán)境中也就不存在。

然而，實際上新古典經(jīng)濟環(huán)境中a1的條件似乎更多地為了使得利潤最大化條件下的解出現(xiàn)在內(nèi)點而進行的一個技術性的假設。在現(xiàn)實中，a>1這一條件具有相當?shù)默F(xiàn)實性?！癓earning by doing”的現(xiàn)象就廣泛地出現(xiàn)在計算機工業(yè)、國際貿(mào)易、技術引進等等領域。這些企業(yè)的產(chǎn)出會隨著投入（產(chǎn)量）的增加而不斷增加。由此，商業(yè)方法專利所具有的作用并不因為要求a>1這一條件而失去一般意義。

2.商業(yè)方法作用實現(xiàn)的交易費用臨界水平隨著技術的進步而升高。k0是商業(yè)方法經(jīng)濟作用實現(xiàn)的臨界水平。由[SX（]k0[]a[SX）]=-23-2Aln2<0可知，k0是技術水平的減函數(shù)，技術水平越高，k0將越小。交易費用1-k0越高。商業(yè)方法的運用使得交易費用低于1-k0就越容易實現(xiàn)。而反之，若技術水平越低，k0將越大。交易費用1-k0越低。商業(yè)方法的運用使得交易費用低于1-k0就越難以實現(xiàn)。

因此能夠得出結論，在技術水平很低時，特定的商業(yè)方法代表的低交易費用并不能實現(xiàn)生產(chǎn)消費結構從自給自足向專業(yè)化分工的演進。產(chǎn)出的增進只能夠依靠技術水平的提升來實現(xiàn)。而當技術水平在一個較高的水平時，特定商業(yè)方法代表的低交易費用水平就能夠實現(xiàn)這種生產(chǎn)消費結構的演進，進而在技術水平?jīng)]有進步的情況下實現(xiàn)產(chǎn)出的增加和效用水平的提升。

四、結論

專利法的立法宗旨決定了專利法客體適格性是以其對社會產(chǎn)出和社會福利的影響為依據(jù)的。商業(yè)方法之所有一直以來被專利客體所忽略，而在20世紀90年代為世界所接受，除了軟件技術發(fā)展帶來的商業(yè)方法表現(xiàn)形式的變化外，更多的應該從商業(yè)方法的經(jīng)濟作用角度進行解釋。

商業(yè)方法專利適格性的獲得，根本原因是它能夠增加產(chǎn)出和社會福利。在技術不變的前提下，它能夠通過有效的制度安排降低交易費用提升交易效率，同時還會帶來整個生產(chǎn)消費結構向專業(yè)化的方向演進，增加社會產(chǎn)出水平和福利水平。

商業(yè)方法的經(jīng)濟作用依賴于技術水平的發(fā)展，一是必須有邊際報酬遞增技術存在，二是技術的進步能夠使商業(yè)方法通過降低交易費用進而實現(xiàn)生產(chǎn)消費結構專業(yè)化演進變得更加容易。當技術水平處于較低水平時，商業(yè)方法的經(jīng)濟作用很難實現(xiàn)；而當技術水平不斷提升，商業(yè)方法的經(jīng)濟作用將越來越明顯，也越來越受到重視。因此，第一，必須對商業(yè)方法創(chuàng)新給予專利保護。盡管其他的方式如商業(yè)秘密等也可以對商業(yè)方法給予保護，但保護的力度顯然不如專利；第二，商業(yè)方法創(chuàng)新應立足于商業(yè)方法本身，而不應該試圖通過對其實現(xiàn)形式的技術創(chuàng)新來進行判斷；第三，商業(yè)方法專利在未來的經(jīng)濟社會發(fā)展中將扮演越來越重要的地位。尤其是第三產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，必然會有越來越多的商業(yè)方法創(chuàng)新出現(xiàn)，并且對社會經(jīng)濟的發(fā)展帶來巨大的推動作用。

注釋：

① 嚴格意義上講，在商業(yè)方法專利這一概念中，商業(yè)方法并不完全是傳統(tǒng)意義上的，而是指通過計算機系統(tǒng)實現(xiàn)事務處理或者商業(yè)經(jīng)營的方法，純粹的商業(yè)方法依然不具備可專利性。然而，計算機軟件化并不是商業(yè)方法專利的本質，其實質創(chuàng)新之處在于從事某種商業(yè)活動的方法（劉筠筠等，2008）。

② 數(shù)據(jù)來源：http：//www.uspto.gov/patents/resources/methods/applicationfiling.jsp。

③ 比如從軟件技術發(fā)展的角度，隨著科學技術的發(fā)展和應用，商業(yè)方法借助于計算機和網(wǎng)絡信息技術而使其本身得以客觀化、穩(wěn)定化。其實施雖然仍需要人工的干預，如對信息的輸入、對繼續(xù)執(zhí)行步驟的選擇等，但這些步驟與傳統(tǒng)商業(yè)方法下所需要的智力活動有根本的區(qū)別。他只是一些簡單的或常用的選擇，對人腦的依賴程度大大弱化，在一般情況下甚至可以忽略不計。這就保證了商業(yè)方法實施過程的穩(wěn)定性和可區(qū)別性，為商業(yè)方法成為財產(chǎn)權客體提供了條件。此外，在計算機和網(wǎng)絡信息技術條件下，商業(yè)方法的穩(wěn)定性和可區(qū)別性又保證了其在應用上的可重復實施性，這也符合了專利法對專利的實用性要求。

④ 由于交易費用本身的內(nèi)涵比較寬泛，能夠降低交易費用的途徑除了商業(yè)方法的采用外，還包括交通、通訊等等。此外，在制度方面，法律的完備、特定意識形態(tài)的形成、政治運行效率等都具有這一特征。本文的結論并不排除其他制度和技術在此方面的作用。一個更加技術性的說明應該是：本文的結論更多是充分性的，而不是必要性的。

⑤ 在“=”時我們的處理是假定個體并不會嘗試改變。這點在存在交易費用時，必然會成立。

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（責任編輯：嚴元）