街道科層官員的裁量困境*

譚 俊

(上海交通大學 凱原法學院，上海 200240)

在“中國特色社會主義法律體系基本形成”，“起到骨架與支撐作用的基本法律已經(jīng)具備”，“相配套的行政法規(guī)、地方性法規(guī)業(yè)已體系化”的時代背景下，法治建設的重心應當向法律解釋[1]和法律執(zhí)行轉移。司法場域無疑是法律解釋和應用的中心，在司法改革的大背景下，眾多學者都將視角聚焦在司法之上。然而，社會生活中大量的法律適用并非都進入了司法系統(tǒng)中，在行政場域對法律的解釋和運用似乎比司法場域所占的比重更大。尤其是處于行政體系的底層——街道科層官員在面對法律規(guī)范與復雜的社會事實之時，是嚴格執(zhí)行法律還是遵循個案正義，是依照先例作出“整全性”的解釋，還是在眾利益之間權衡選擇？街道科層官員像法官一樣在“事實與規(guī)范之間往返流轉”，還是有著自身特有的執(zhí)法邏輯？他們在面臨“疑難案件”時如何解決？

這些問題都不同程度的與街道科層官員的自由裁量權有關系。在面對多元價值的現(xiàn)代社會，街道科層執(zhí)法人員如何實現(xiàn)公平公正的執(zhí)法。法學尤其是行政法比較關注執(zhí)法人員自由裁量權是否有法律授權，其自由裁量的空間有多大，自由裁量權的運用是否符合正當程序，如何細化規(guī)則以減少其自由裁量權，希望把自由裁量權限制到最少，甚至消滅，仿佛其是危害法治的惡魔一般。然而，科層官員的自由裁量權也受到了組織社會學和管理學的關注，其認為無論怎樣嚴密的監(jiān)督和控制，所有的工作中都存在著一定程度的自由裁量空間。在復雜的組織情境中，意圖與后果之間的差距就會逐漸顯現(xiàn)出來。在組織理論中，更多關注如何在規(guī)則與自由裁量權之間的平衡。誠如管理學大師西蒙所言：“在組織系統(tǒng)中，存在著一系列自由裁量的空間，任何一個個人在由自己的上級所提供的一般性的大框架之內(nèi)，都有解釋自己任務的自由?！盵2]可以說，法學和社會學、管理學都以其學科的視角審視了自由裁量的難題，指出了自由裁量權存在的特征及對其限制的可能途徑。只有突破學科之間的視域限制，真正認識到街道科層官員的自由裁量權的復雜性與多維性，在這一基礎上構建一個新的分析框架，才能認識到對其限制的可能性與不可能性。本文擬在不同學科研究的基礎上，采用自上而下與自下而上的分析框架對街道科層的自由裁量權進行剖析，指出街道科層官員在自由裁量權中的困境及可能的解決路徑，并對以后的研究提供可能的建議。

一、自上而下的規(guī)則傳遞

法治國家的建設，首先就是需要有一套完備的法律體系，因此，我國才制定“中國特色社會主義法律體系”。這一思維的背后邏輯是希望通過理性的法律設計，將社會生活中的種種可能都納入法律之中，通過法律自身嚴密的邏輯建構，包容萬象，形成一張密不透風的“法網(wǎng)”。司法判決和法律的執(zhí)行則是根據(jù)既有法律體系輸出的結果，而且只要法律有了規(guī)定，那么就能依據(jù)法律規(guī)則得到一個結果(法律效果)。一旦出現(xiàn)了新的事實或狀況則通過不斷的制定新法、修改、廢除既有的法律，使法律在體系上呈現(xiàn)出一幅完美的畫面，以期法律的穩(wěn)定性、可期待性、強制性來化簡我們的生活。同時法治的第二層意義在于法律具有至上的權威與正當性，所有的組織和個人都應在法律之下運行，不允許有超越法律之上的特權存在。

在這一理念之下，我們形成了憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方規(guī)章、此外還有最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋、中央的政策文件、慣例等一系列的規(guī)則體系。這些規(guī)則從數(shù)量上講不可謂不多[注]截至2011年8月底，中國已制定現(xiàn)行憲法和有效法律共240部、行政法規(guī)706部、地方性法規(guī)8 600多部，涵蓋社會關系各個方面的法律部門已經(jīng)齊全，各個法律部門中基本的、主要的法律已經(jīng)制定，相應的行政法規(guī)和地方性法規(guī)比較完備，法律體系內(nèi)部總體做到科學和諧統(tǒng)一，中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。摘自《中國特色社會主義法律體系》白皮書，http://www.gov.cn/jrzg/2011-10/27/content_1979498.htm[2012.6.15].，甚至可以用龐雜來形容。從效力等級上來看，憲法高于法律，法律高于行政法規(guī)、部門規(guī)章，行政法規(guī)高于地方性法規(guī)和規(guī)章，而其他司法解釋、政策文件等的效力則要依據(jù)制定部門所處的效力等級來定。總體而言，大致可以分為四個不同的等級：憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章。這四個不同等級的法規(guī)數(shù)量也是不斷上升，越靠近底層，法律規(guī)則的數(shù)量愈多。呈金字塔狀的結構分布。立法者希望通過層層的法規(guī)，為不同等級的執(zhí)法者、司法者提供規(guī)則依據(jù)。

與法律規(guī)范的效力等級相適應的是，行政管理體制也是從中央到地方的金字塔結構。中央政府及其各部委、省級政府、縣(區(qū))級、鄉(xiāng)鎮(zhèn)級。越靠近底層一級政府機關數(shù)量愈多，所面對的社會生活也就越多樣化。近代以降，各級政府權力的運行以法律為基礎，法律為行政權力提供正當性依據(jù)的同時，也對之予以限制。除了憲法和法律由全國人大及其常委制定外，其他規(guī)則則是由不同層級的行政機關制定。與中央政府相對應的是行政法規(guī)、規(guī)章，與地方政府相對應的是地方性法規(guī)、規(guī)章，與鄉(xiāng)鎮(zhèn)相對應的是村委會、居委會等自治性的規(guī)則。隨之而來的一個疑問就會產(chǎn)生，作為一線執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中所依據(jù)的法是什么法，是由全國人大及其常委制定的法律還是由地方所制定的實施細則(地方性法規(guī)、地方性條例等)，或者二者都有，或者都沒有呢？以上海市行使相對集中處罰權為例，公安人員或者城管執(zhí)法人員等在執(zhí)法時所運用的是《中華人民共和國行政處罰法》，還是作為行政法規(guī)的《國務院關于進一步推進相對集中行政處罰權工作的決定》，或者部門規(guī)章《建設部關于貫徹<國務院進一步推進相對集中行政處罰權工作的決定>的意見》，或者市政府規(guī)章《上海市城市管理相對集中行政處罰權暫行辦法》等其他規(guī)范。也或者執(zhí)法人員所依據(jù)的是其中的某幾項法律規(guī)范？

這個疑問并非無病呻吟，或者玩文字游戲，而是涉及對法律執(zhí)行過程的神秘面紗的揭示。如果執(zhí)法人員聲稱依據(jù)某法律而執(zhí)行，而實際上卻是運用的距離一線執(zhí)法人員最近的法律規(guī)范。那么這中間必然存在不一致的情況，或者說，發(fā)生了某種法律的“位移”。執(zhí)法人員所依據(jù)的法律不再是處于效力頂層的法律，而是處于效力底層的法律(包括實施細則、相應條例、暫行辦法等)。換句話說，法律具有了自上而下的科層傳遞性質(zhì)。根據(jù)塔洛克的權威流失的累積性效應模型，規(guī)則從上到下通過層級體系的各個層級進行傳遞的過程中都會出現(xiàn)某些權力流失，如果組織的層級很多，這種流失就會產(chǎn)生累積性效應[3]。在法律規(guī)則傳遞過程中，法律的功能會產(chǎn)生累積性效應。執(zhí)法者的法律與立法者的法律已經(jīng)發(fā)生了轉變，出現(xiàn)了功能上的耗散[4]。

法律功能的耗散具有兩個不同的階段。一個階段是效力頂層的法律向效力底層的法律傳遞過程的耗散——科層耗散[5]。這一階段是抽象、普遍的法律向具體可操作的法律的轉換，在轉換過程中最初法律的功能被放大、或被縮小、或變更等。第二階段是由效力底層的法律與社會事實結合的過程中所產(chǎn)生的耗散，即法律效果實現(xiàn)過程中的耗散。與法官思維方式相類似的是，街道科層執(zhí)法人員仍然需要判定事實、尋找與該事實相關的法律規(guī)范得出結論。并且不斷地在事實與法律之間往返。盡管有法律規(guī)范的限制，每個街道科層執(zhí)法人員都有一定的選擇空間，以便選擇一個他可以遵循的辦法。在法律規(guī)則的范圍內(nèi)行使其自由裁量權。

面對街道科層官員的自由裁量權，在自上而下的規(guī)則傳遞視角下，一直存在這樣一個神話，認為細化的規(guī)則有助于我們更好地控制官員，不當行為更容易在規(guī)則的監(jiān)控下銷聲匿跡。通過不斷的立法，將社會中新出現(xiàn)的各種法律現(xiàn)象攝入法律體系中。同時將法律規(guī)則不斷細化，使執(zhí)法人員能夠嚴格依據(jù)法律執(zhí)法，減少執(zhí)法人員的裁量空間。但這一研究途徑存在以下幾個方面的問題：首先將復雜的社會過于簡單化，希望通過頂層理論的設計來解決街道科層官員在執(zhí)法中的種種困難是不可能的。試圖用此種線性的思維方式來解決多元復雜的現(xiàn)實困境是不切實際的。其次，法律規(guī)則自身在傳遞過程和被執(zhí)行的過程中存在一定的耗散，即使是完美的法律，在實現(xiàn)過程中也會發(fā)生功能上的衰減，尤其是功能耗散的第二階段，本身就為街道科層官員的自由裁量權預留了空間，使得自由裁量權成為必然。

二、自下而上的規(guī)則生成

如果說自上而下規(guī)則傳遞模式意味著某種目的的存在(對于法律而言，當然是以實現(xiàn)法治為目的)。那么，自下而上的規(guī)則生成則是以問題和行動為導向。后者沒有預先設定的假設，在自下而上的途徑中，很少有可能暗含著有關因果關系，有關主體和機構之間的層級化的、或者任何其他的結構關系，或者應該在主體和機構直接按發(fā)生什么的假設。對于街道科層官員而言，以執(zhí)法事件為中心，在各種可供選擇的方案之間進行選擇，形成自身特有的行動邏輯。通過不斷與執(zhí)法對象、與上級、與執(zhí)法機構、執(zhí)法環(huán)境之間的互動，特有的行為規(guī)范與社會秩序規(guī)則也就蘊含在其中了。這一視角使我們能夠更清楚地認識到街道科層執(zhí)法人員的現(xiàn)實困境、影響執(zhí)法的因素、執(zhí)法者與執(zhí)法對象之間的關系、執(zhí)法的效果，等等。因此現(xiàn)實并不是有關不完美的控制，而是作為一個連續(xù)不斷的互動過程的行動。在這一互動過程中，有一個可變遷的并正在變遷的規(guī)則、一個復雜的互動結構、一個由于街道科層人員行動的緣故必然會影響執(zhí)法活動的外部世界，以及本質(zhì)上難以控制的執(zhí)行主體。既然這一過程與其說是導致了執(zhí)行問題，還不如說是重構了規(guī)則。

街道科層官員在實踐中具有自身運作邏輯，形成了新的行為規(guī)則。這些規(guī)則來源于其經(jīng)驗和執(zhí)法理性。對于法律規(guī)范而言，他們或是依照法律規(guī)則執(zhí)法、或是回避法律規(guī)則，或是違反法律規(guī)則，在合法(legalization)、非法(de-legalization)、反法(anti-legalization)之間不斷穿梭往返。不再是線性遵守自上而下的法律規(guī)則。使得底層出現(xiàn)了多元法律共存的情形，尤其是在由傳統(tǒng)的中國向現(xiàn)代法治中國轉換過程中，這些多元價值之間相互沖突、轉換、逐漸形成以某些規(guī)則為主，其他次級規(guī)則為輔的運轉體系。然而，這一社會底層的規(guī)則如何實現(xiàn)由下向上的傳遞呢？

一方面，從司法的角度而言，法官判案——主要是基層法院法官的判案，因為無論是英美法系還是大陸法系，基層法官判案數(shù)量都占有最大的比重——的過程也是社會底層規(guī)則形成和運用的過程。基層法官本身也是街道科層官員之一，基層法官判案也就是不斷將基層法官行動邏輯[注]現(xiàn)實主義法學、法經(jīng)濟學也可以看做對法官行動邏輯具有深刻洞見的分析，無論是霍姆斯“壞人”視角的法律，還是波斯納效用權衡下的判決等都可見影響法官自由裁量的因素。應用于司法案例的過程，其中基層法官同樣享有較大的自由裁量權。同時，法官判案中不得不考慮社會中既有的社會規(guī)范，并不斷地將這些規(guī)范納入司法的視域中，對之予以肯定或者否定。通過這種積極或者消極的評價也就是底層規(guī)則“諸神之爭”的過程，最終勝利之神獲得了指引社會普羅大眾的地位，但是該神并沒有占據(jù)永久的神位，因為不斷有新的神靈對之提出挑戰(zhàn)，進而取代之。在這一過程中，法官的自由裁量權在某種程度上對司法的正義具有了決定性。另一方面，從立法的角度看，立法者不斷將底層規(guī)則上升為普遍的規(guī)則，使抽象的法律與社會現(xiàn)實的運作邏輯相一致。這一過程存在一些問題，首先是底層規(guī)則是否具有普遍性，如果將某些底層規(guī)則上升為法律，若其不具有普遍性，將無法予以適用。其次，立法者在多大程度上能夠認知到底層規(guī)則，并且在多大程度能夠將這些規(guī)則以法律的形式予以確定仍然存有疑問。因為底層規(guī)則并不會隨著科層制而逐漸向上傳遞，他傳到某個層級的時候就會停止，中間會出現(xiàn)某種斷裂。也就是說，底層規(guī)則不可能完全傳遞到規(guī)則鏈條的頂層。底層規(guī)則與頂層規(guī)則之間始終存在二元存在的局面。

如果說頂層的規(guī)則與底層的規(guī)則之間有一條明確的界限的話，那么街道科層官員的行為邏輯屬于該界限的底層部分。街道科層官員的自由裁量權也就在其中得以存在。街道科層官員的自由裁量不可能完全傳遞到規(guī)則的頂層，所以無法通過細致的規(guī)則予以完全的約束。但是其還可能受到其他方面的制約：邁克·利普斯基(michael lipsky)認為街道層官僚受到資源、目標、當事人、街道層的組織結構等工作環(huán)境的限制[6]；普羅塔斯(Prottas)[7]、漢斯菲爾德(Hasfield)[8]和斯科特(scott)[9]區(qū)分了個人決策者的特質(zhì)、組織特征和當事人的特征三種類型；文森特和克羅澤(vinzant and crothers)[10]則將影響因素進一步放大，其認為除了街道科層官員群體的特征外，還有媒體、其他服務提供者、甚至氣候的因素。這些制約因素，在某種程度上促進了街道科層官員行動邏輯的形成，也使得其自由裁量權顯得尤為必要。

三、兩種模式的進一步思考：裁量的困境

自上而下模式與自下而上的模式為我們認識街道科層官員提供了兩種不同的視角，從中可以看到規(guī)則傳遞的性質(zhì)與街道科層官員位置。對于自上而下模式而言，將規(guī)則的制定與執(zhí)行區(qū)分，通過頂層目的設計，將規(guī)則轉化為行動。這一過程需要將頂層的規(guī)則不斷細化，通過解釋形成環(huán)環(huán)相扣的邏輯體系，進而形成了一系列的規(guī)則，規(guī)則之間以及規(guī)則的實現(xiàn)都具有形式的嚴格性。相反，對于自下而上的模式而言，規(guī)則框架則較為靈活，以街道科層官員所面對的現(xiàn)實情境為基礎，在已有的資源下作出選擇。規(guī)則只是資源之一，當然我們不能將規(guī)則的作用太過忽視，在大多數(shù)情況下，法律規(guī)則因其明確性對街道層執(zhí)法具有最重要的影響。在規(guī)則框架的嚴格性與靈活性之間，我們看到規(guī)則的限制與自由裁量權的反規(guī)則之間存在緊張關系。一方面立法者希望通過完備的規(guī)則對街道層官員的行為予以限制和指引，試圖將其納入自身監(jiān)督的范圍之內(nèi)；另一方面，街道層官員在依規(guī)則執(zhí)法的過程中，往往并不能實現(xiàn)規(guī)則的目標。同時在種種資源的限制下，其通過反規(guī)則的方式實現(xiàn)了執(zhí)法的效果。這就是街道科層官員的裁量困境之一。

從規(guī)則的輸入與輸出來看，自上而下模式強調(diào)的是規(guī)則的輸入，在面對新的法律事實時，通過立法或者法律的解釋或者修改予以應對。但是對輸入的規(guī)則所產(chǎn)生的效果則是無法預期，其在傳遞的過程中所產(chǎn)生的影響如何也無法獲知。實踐中很多司法解釋或者法律規(guī)范不能得到很好的實施，其原因就在于簡單的規(guī)則輸入與預期的效果之間未能很好連接。而自下而上模式的研究單純集中在“行動”中。對“問題”回應的結果則是規(guī)則的輸出，這一過程中，街道科層官員需要面對個人價值觀的選擇、面對相對人無限的需求、面對組織機構中有限的資源以及執(zhí)法的環(huán)境。自上而下模式帶來的是規(guī)則體系的壓力，而自下而上模式則給予街道科層官員有限的資源，同時街道科層官員還要面對執(zhí)法對象和社會的壓力。如何在壓力與有限的資源中作出選擇則是街道科層官員所面臨的困境之二。

兩種模式在回應性方面也有所差異，自上而下更多的是依賴于立法過程，這一過程中更多的是立法者與社會整體之間的相互回應。其規(guī)則有效實現(xiàn)需要一些條件；譬如自由民主觀、公民權利意識，等等。自下而上模式則能夠適應相對人/被管制者的需要，通過接近底層，與底層民眾相溝通，對其需求予以回應。街道科層官員面對自上而下的規(guī)則并沒有討價還價的余地，但是面對相對人/被管制者時，可以通過連續(xù)不斷的交易、談判和互動實現(xiàn)需求的滿足和糾紛的解決。自上而下模式對目標予以關注，而自下而上模式則是忽視目標，過于注重便宜行事。對于街道科層官員而言，如何解決目標與責任之間的關系，是其面臨的困境之三。

當然，上述困境都是建立在自上而下和自下而上的單線性的分析視角之上的?，F(xiàn)實中不可能存在如此簡單的線性分析，往往是各種現(xiàn)象復合交叉。我們不能將層級制看做理所當然，而是關注在法律規(guī)則執(zhí)行過程中的多元影響因素。自上而下的法律不僅提供了街道科層執(zhí)法的正當性，更為重要的是為其執(zhí)法劃定了合法性框架，為自下而上的規(guī)則生成提供了制度背景。而自下而上的規(guī)則使得靜態(tài)無力的頂層法律具有了動態(tài)性，尤其是對底層缺乏關注的當代中國法治而言，尤為重要。相較于單純的自上而下與自下而上，那么中間視角是否存在？其影響有何價值？特別是上下交融的中間部分，對于認識法律規(guī)則的實現(xiàn)是不可或缺的。

四、啟示：如何安置自由裁量權

如果說自由裁量權是一個“黑箱”，那么頂層視角與底層視角則是照進黑箱的兩束強力的光線。這兩束光線并不是直接自上而下和自下而上的直射，而是被自由裁量權運用的各種因素所“折射”。盡管如此，我們?nèi)阅軌蛞姷竭@個“黑箱”的某些維度。

首先，規(guī)則與自由裁量權這兩個概念之間存在復雜的互動關系，二者是一枚硬幣的兩面。有關嚴格形式性的規(guī)則制定，就隱含著自由裁量權缺失的問題。對自由裁量權的高度關注，就是對蘊涵在其中的規(guī)則系統(tǒng)限度的關注。在規(guī)則實現(xiàn)的過程中，既沒有絕對的規(guī)則主導，也不存在完全隨意的自由裁量權。面對自由裁量權日益擴大的形勢，我們不能僅僅依賴于對規(guī)則的大量生產(chǎn)，而應當從多元的角度來控制，將規(guī)則與自由裁量權維持在一個平衡的狀態(tài)。

其次，我們應當將自由裁量權置于一個更寬泛的維度。在法治建設的進程中，將自由裁量權放入社會和政治的背景中加以考察，這一社會和政治背景既可能影響自由裁量權運作的方式，也可能影響控制自由裁量權的各種嘗試。在法治構建尚待時日之際，我們應當注意非法律規(guī)則對自由裁量權的影響，因為法律規(guī)則對自由裁量權的影響與非法律規(guī)則對自由裁量權影響的差別較大，至少前者對自由裁量權的承認和限制都是以可見的方式實現(xiàn)，而后者則是不可預見，而且影響方式多樣化。

再次，除了將自由裁量權置于法治的語境下外，我們應當將其放置于一個更加寬的視域中，從組織學、管理學、社會學、心理學等多學科的角度來分析。將街道科層官員的自由裁量權與組織的復雜性、管理的體制因素、裁量行為的社會影響因素、裁量心理、傳統(tǒng)文化等問題聯(lián)系起來，這其中也包括對街道科層官員個人生態(tài)的研究。這樣就能使更多的光束照進自由裁量權的“黑箱”中，甚至使得“黑箱”變得通體透明。

因此，如何應對街道科層官員的裁量困境，是以后對街道科層官員自由裁量權研究的主題。從研究內(nèi)容來看，除了法學的研究外，還需要社會學、管理學等跨學科的理論研究，對自由裁量權的產(chǎn)生、運行機制、限制、影響因素等進行研究。從研究的方法來看，除了規(guī)范性的研究外，還需要社會實證研究，尤其是對中國背景下，影響街道科層官員裁量權因素的分析，結合傳統(tǒng)文化和現(xiàn)代社會轉型、尤其是在網(wǎng)絡社會興起背景下影響因素的分析。在這些研究的基礎上，重新進行頂層理論設計，將規(guī)范與經(jīng)驗相結合，將街道科層官員的裁量困境予以化解。

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