關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為刑事責(zé)任問(wèn)題的探討＊

孟傳香

（重慶市大足區(qū)人民檢察院 法律政策研究室，重慶402360）

一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的界定

（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的內(nèi)涵

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者ISP（Internet Service Provider）的定義，理論上有不同的觀點(diǎn)。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者即利用提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)進(jìn)行營(yíng)利的主體，其成立應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的條件設(shè)立，符合特定的標(biāo)準(zhǔn)，并經(jīng)過(guò)許可或登記程序后為網(wǎng)絡(luò)用戶提供相關(guān)服務(wù)的組織［1］。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是以因特網(wǎng)為基礎(chǔ)，在網(wǎng)絡(luò)空間提供網(wǎng)絡(luò)接入、網(wǎng)絡(luò)信息及其他相關(guān)服務(wù)的主體，它是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中信息傳播的中介人［2］。在稱謂上，有的稱之為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，有的稱之為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等。

筆者認(rèn)為，所謂網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，是指以因特網(wǎng)為基礎(chǔ)，在網(wǎng)絡(luò)空間提供網(wǎng)絡(luò)接入、網(wǎng)絡(luò)信息及其他相關(guān)服務(wù)的單位或個(gè)人。首先，在稱謂上，應(yīng)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者包括具有營(yíng)利性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和具有公益性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，如政府網(wǎng)站、學(xué)校的主頁(yè)等。從這個(gè)意義上講，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的上位概念。其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不應(yīng)僅限于單位，還應(yīng)包含個(gè)人。雖然我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》、《電信條例》等相關(guān)法律法規(guī)將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者界定為單位，但從我國(guó)刑法的規(guī)定來(lái)看，單位犯罪必須要有法律的明確規(guī)定，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者限定為單位不利于依法嚴(yán)厲打擊網(wǎng)絡(luò)刑事犯罪，因此，無(wú)論從理論上還是在司法實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不應(yīng)僅限于單位，還應(yīng)包含個(gè)人。

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型

刑法理論關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型，主要涉及二分法和三分法兩種類型。二分法將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者劃分為兩種類型，一是網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)提供者IAP（Internet Access Provider），專門(mén)為用戶提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)，如中國(guó)電信、網(wǎng)通；二是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者ICP（Internet Content Provider）［2］。三分法在二分法的基礎(chǔ)上，增加了網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)者IPP（Internet Platform Provider）為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者”（ISP）［3］。

為便于研究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為刑事責(zé)任，筆者采取三分法的觀點(diǎn)，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為三類：第一類是網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)提供者IAP，指為信息傳播提供光纜、路由、交換機(jī)等基礎(chǔ)設(shè)施，或者為用戶上網(wǎng)提供接入服務(wù)的主體；第二類是網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者IPP，指提供電子檔案?jìng)魉头?wù)、聊天室、新聞?dòng)懻摻M、全文搜索、資料庫(kù)代理乃至網(wǎng)絡(luò)拍賣市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)等平臺(tái)服務(wù)提供者，通過(guò)平臺(tái)服務(wù)使用戶取得咨詢或者進(jìn)行網(wǎng)上信息交換；第三類是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者ICP，指自己組織信息通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)向公眾傳播的主體。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不作為犯罪要素分析

對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成不作為犯罪，首先應(yīng)從不作為犯罪的構(gòu)成要件進(jìn)行分析。不作為犯罪構(gòu)成要求行為人有履行某特定行為的義務(wù)卻沒(méi)有履行、最終促進(jìn)或?qū)е路ㄒ媲趾Y(jié)果發(fā)生的事實(shí)。按照我國(guó)刑法理論，不作為犯可分為純正不作為犯和不純正不作為犯兩種類型。純正不作為犯是指刑法明文規(guī)定只能由不作為構(gòu)成的犯罪。在這種情況下，刑法往往明文規(guī)定作為義務(wù)的主體和不作為的客觀行為。在我國(guó)目前的刑法體系中，尚未對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明文規(guī)定不作為的刑事責(zé)任。因此，本文所指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為刑事責(zé)任是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不純正不作為刑事責(zé)任。通說(shuō)認(rèn)為，構(gòu)成不純正不作為犯罪須具備三個(gè)基本條件：一是作為義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)，即首先應(yīng)在刑法理論上確定負(fù)有防止結(jié)果發(fā)生的特別義務(wù)的依據(jù)；二是作為可能性，即在負(fù)有作為義務(wù)的同時(shí)，必須有能力履行該項(xiàng)義務(wù)；三是結(jié)果回避可能性，即能夠履行義務(wù)，但客觀上不存在避免結(jié)果發(fā)生的可能性時(shí)，則不以不作為犯論處［4］。

（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)

我國(guó)法律體系中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為義務(wù)的主要規(guī)定有：2000年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第7條、2006年《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第4條、2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條。這些法律法規(guī)以及司法解釋均從民商責(zé)任角度規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在“明知”的前提下，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)上的違法犯罪行為應(yīng)采取移除等相關(guān)措施。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反作為義務(wù)達(dá)到刑法規(guī)定的嚴(yán)重的社會(huì)危害性的強(qiáng)度時(shí)，這些義務(wù)可能上升為刑法上的作為義務(wù)。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以采取措施防止嚴(yán)重危害社會(huì)的結(jié)果發(fā)生而不履行作為義務(wù)時(shí)，則可能構(gòu)成不作為犯罪。

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為義務(wù)的可能性

網(wǎng)絡(luò)的無(wú)地域性、開(kāi)放性導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)中每時(shí)每刻都有億兆的數(shù)據(jù)在流動(dòng)。如果要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)所有數(shù)據(jù)進(jìn)行鑒別、控制，進(jìn)而對(duì)違法犯罪數(shù)據(jù)采取刪除等技術(shù)措施，既不現(xiàn)實(shí)，也不利于網(wǎng)絡(luò)空間的自由發(fā)展。因此，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的作為義務(wù)，應(yīng)以采取當(dāng)前的技術(shù)措施不會(huì)實(shí)質(zhì)性增加網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的運(yùn)營(yíng)成本或系統(tǒng)與網(wǎng)絡(luò)的負(fù)擔(dān)為限，如果超過(guò)這個(gè)限度，則可能會(huì)不合理地增加網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的技術(shù)負(fù)擔(dān)，不利于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的健康發(fā)展。其中，“當(dāng)前的技術(shù)措施”，應(yīng)采用傳統(tǒng)的期待可能性理論進(jìn)行判斷，即根據(jù)行為人標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，在網(wǎng)絡(luò)行為當(dāng)時(shí)的具體技術(shù)條件下，期待網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作出合法行為有無(wú)可能性。

（三）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為義務(wù)的結(jié)果回避可能性

按照我國(guó)刑法關(guān)于不作為的犯罪理論，只有當(dāng)行為人履行作為義務(wù)可以避免危害社會(huì)的結(jié)果發(fā)生時(shí)，其不作為才可能成立犯罪。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過(guò)技術(shù)措施阻止了網(wǎng)絡(luò)用戶的犯罪行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不法性和可責(zé)性被阻卻；而當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取了不會(huì)實(shí)質(zhì)性增加網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的運(yùn)營(yíng)成本或系統(tǒng)與網(wǎng)絡(luò)的負(fù)擔(dān)的當(dāng)前的技術(shù)措施，危害社會(huì)的結(jié)果仍然無(wú)法避免時(shí)，不應(yīng)追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不作為刑事責(zé)任。

三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不作為刑事責(zé)任分析

（一）網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)提供者IAP的不作為刑事責(zé)任

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)提供者IAP的不作為刑事責(zé)任，刑法理論界均持“否定說(shuō)”的觀點(diǎn)，主要理由在于：網(wǎng)絡(luò)中每時(shí)每刻都有億兆的數(shù)據(jù)在流動(dòng)，不可能要求網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)商IAP對(duì)所有數(shù)據(jù)進(jìn)行鑒別、控制。在這一點(diǎn)上，即使是目前制定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)相關(guān)立法的美國(guó)、日本以及歐盟國(guó)家，也都不要求網(wǎng)絡(luò)連線服務(wù)商承擔(dān)一般性的監(jiān)控傳輸信息的義務(wù)［5］。

筆者贊成“否定說(shuō)”的觀點(diǎn)，但在具體理由上認(rèn)為應(yīng)從不作為犯罪構(gòu)成要件的作為可能性和結(jié)果回避可能性兩個(gè)方面進(jìn)行論證。在用戶接入互聯(lián)網(wǎng)后，網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)提供者IAP的硬件設(shè)施僅僅成為信息的“傳輸通道”，網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)提供者并不控制信息的內(nèi)容，和信息內(nèi)容本身并不發(fā)生任何關(guān)聯(lián)，如果要求它監(jiān)控其所傳送的內(nèi)容，雖然它有義務(wù)制止嚴(yán)重危害社會(huì)的后果發(fā)生，但根本沒(méi)有能力履行這種義務(wù)。同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)信息在時(shí)間上晚于網(wǎng)絡(luò)連線階段，網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)提供者IAP根本不可能具有對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息進(jìn)行控制和編輯的現(xiàn)實(shí)可能性，即網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)提供者IAP不可能具有審查網(wǎng)絡(luò)信息的作為義務(wù)。

（二）網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者IPP的不作為刑事責(zé)任

國(guó)外學(xué)術(shù)界關(guān)于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者IPP不作為刑事責(zé)任有“肯定說(shuō)”和“否定說(shuō)”兩種觀點(diǎn)?！翱隙ㄕf(shuō)”的理由主要在于：網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者IPP如果不對(duì)網(wǎng)上的違法內(nèi)容進(jìn)行刪除，必然會(huì)擴(kuò)大被害范圍，它并非類似于電信行業(yè)，而是擁有編輯權(quán)利的出版者，對(duì)網(wǎng)上違法內(nèi)容有刪除的權(quán)利。因此，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者的義務(wù)來(lái)源是因?yàn)槠鋼碛幸环N排他的支配性［6］?！胺穸ㄕf(shuō)”的理由主要在于：網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者IPP不是新聞、出版機(jī)構(gòu)，本身不具有審查能力和義務(wù)，而且，網(wǎng)絡(luò)作為一個(gè)公共的空間，是人們自由表達(dá)思想的場(chǎng)所，發(fā)布信息的人享有言論自由，而所發(fā)表之內(nèi)容與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的觀點(diǎn)無(wú)關(guān)，且一般網(wǎng)站都附有免責(zé)條款，如果信息發(fā)布者的行為觸犯法律，應(yīng)由其本人承擔(dān)，而不能由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)［4］。

筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者IPP為用戶提供信息交流和技術(shù)服務(wù)的平臺(tái)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)上的信息所起的作用不僅限于“傳輸渠道”，當(dāng)用戶將信息上傳后，IPP可以對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行編輯控制，以阻止信息從該處繼續(xù)傳播，防止損害后果的擴(kuò)大。但從現(xiàn)實(shí)的角度，由于網(wǎng)絡(luò)中數(shù)據(jù)的瞬息萬(wàn)變，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者IPP對(duì)網(wǎng)上隨時(shí)更新的信息很難完全掌控。從公平的角度，要求網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者IPP對(duì)于網(wǎng)絡(luò)中高速傳送的不計(jì)其數(shù)的各種網(wǎng)絡(luò)信息辨別是否合法，進(jìn)而作出是否刪除的決定無(wú)異于強(qiáng)人所難。同時(shí)，要求IPP對(duì)所有的信息進(jìn)行合法性審查也不利于網(wǎng)絡(luò)空間的自由發(fā)展。因此，對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者IPP的作為義務(wù)應(yīng)作一定的限制，具體標(biāo)準(zhǔn)可以借鑒版權(quán)立法中的“避風(fēng)港”原則和“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”。

“避風(fēng)港”原則是在美國(guó)《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（簡(jiǎn)稱“DMCA”）第512條中規(guī)定的，即當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實(shí)際上不知道也沒(méi)有意識(shí)到明顯推出侵權(quán)行為的事實(shí)或情況時(shí)，在接到權(quán)利人的合格通知后，及時(shí)移除侵權(quán)內(nèi)容的，不承擔(dān)責(zé)任。避風(fēng)港原則的適用條件有三個(gè)：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不知道侵權(quán)事實(shí)的存在，知道包括明知和應(yīng)知兩種情況；二是權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出了合格的通知書(shū)；三是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到權(quán)利人的通知書(shū)后，及時(shí)移除了侵權(quán)內(nèi)容。我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》第14條、第17條、第20條和第23條規(guī)定了“自動(dòng)接入傳輸”、“系統(tǒng)緩存”、“信息存儲(chǔ)”和“搜索鏈接”四項(xiàng)“避風(fēng)港”。但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者避風(fēng)港的法律性質(zhì)為免責(zé)條款而非規(guī)則條款，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無(wú)法滿足任何避風(fēng)港的要求，也不意味著其一定會(huì)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任：版權(quán)人仍然需要證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為完全符合傳統(tǒng)版權(quán)法的侵權(quán)要件；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者仍然可以通過(guò)傳統(tǒng)版權(quán)抗辯理由逃脫版權(quán)責(zé)任，如合理使用、時(shí)效和實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)使用等［7］。因此，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者IPP在接到權(quán)利人的合格通知后，應(yīng)在合理時(shí)間內(nèi)移除侵權(quán)內(nèi)容，如果因IPP不作為而導(dǎo)致嚴(yán)重危害社會(huì)的后果發(fā)生時(shí)，則IPP有可能承擔(dān)不作為的刑事責(zé)任?！昂侠頃r(shí)間內(nèi)”是指IPP在接到權(quán)利人的合格通知后至IPP依“避風(fēng)港”原則移除侵權(quán)內(nèi)容的一段時(shí)間。如果該時(shí)間過(guò)短，就會(huì)提高網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的經(jīng)營(yíng)成本，妨礙網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的發(fā)展；如果時(shí)間過(guò)長(zhǎng)，文章已被廣泛閱讀，刪除的意義就不大。因此，“合理時(shí)間”的確定既要平衡IPP的利益和社會(huì)公共利益，又要有利于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。

“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”（“Red Flag”）是“避風(fēng)港”原則的例外適用。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雖然在大多數(shù)情況下不需要為了符合避風(fēng)港而主動(dòng)核查侵權(quán)行為的存在，但如果其獲得了明顯可以看出侵權(quán)活動(dòng)的事實(shí)情況（即“紅旗”），就必須采取適當(dāng)?shù)男袆?dòng)制止侵權(quán)，否則將失去避風(fēng)港的保護(hù)?！凹t旗標(biāo)準(zhǔn)”一般并不要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動(dòng)調(diào)查侵權(quán)行為，而僅僅要求它對(duì)獲得的事實(shí)情況以常理進(jìn)行分析，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“明知”或“有理由知道”侵權(quán)事實(shí)存在而不主動(dòng)移除時(shí)，則違反了“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”。

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者IPP不作為義務(wù)主要有兩種：（1）通知?jiǎng)h除義務(wù)。在IPP接到權(quán)利人發(fā)出確有證據(jù)的通知后應(yīng)在合理時(shí)間內(nèi)移除侵權(quán)內(nèi)容，如果因IPP不作為而導(dǎo)致嚴(yán)重危害社會(huì)的后果發(fā)生時(shí)，則IPP有可能承擔(dān)不作為的刑事責(zé)任。（2）主動(dòng)審查義務(wù)。如果IPP獲得了明顯可以看出侵權(quán)活動(dòng)的事實(shí)情況（即“紅旗”），就必須采取適當(dāng)?shù)男袆?dòng)制止侵權(quán)，如果因IPP不作為而導(dǎo)致嚴(yán)重危害社會(huì)的后果發(fā)生時(shí)，則IPP有可能承擔(dān)不作為的刑事責(zé)任。

（三）網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者ICP的不作為刑事責(zé)任

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者ICP的不作為刑事責(zé)任，學(xué)術(shù)界主要采“肯定說(shuō)”，主要理由在于：網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者ICP利用IAP的線路，通過(guò)自己有組織的采集、篩選、加工而將各種信息呈現(xiàn)給用戶，其對(duì)于發(fā)布的內(nèi)容在編輯上有實(shí)質(zhì)的控制權(quán)，完全可以像傳統(tǒng)出版者那樣審核、控制所上傳的信息，在美國(guó)及歐洲許多國(guó)家，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者都被類比為現(xiàn)實(shí)世界里的“出版者”。因此，為ICP對(duì)于自己編輯發(fā)布的信息知悉或有理由知悉，對(duì)其中涉及犯罪的內(nèi)容，具備移除的能力，當(dāng)其不履行這種義務(wù)時(shí)，則構(gòu)成不作為犯罪。

筆者贊成“肯定說(shuō)”的觀點(diǎn)，由于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者ICP對(duì)其發(fā)布的內(nèi)容在編輯上有實(shí)質(zhì)的控制權(quán)，對(duì)自己所制作的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容和對(duì)別人提供的圖片、新聞、文章、免費(fèi)或者收費(fèi)下載軟件具有審查核實(shí)義務(wù)，但由于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者日常要處理海量數(shù)字信息，要求其對(duì)別人提供的圖片、新聞、文章、免費(fèi)或者收費(fèi)下載軟件履行完全的審查核實(shí)義務(wù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其技術(shù)能力范圍，且不利于網(wǎng)絡(luò)空間的發(fā)展。因此，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者ICP對(duì)別人提供的圖片、新聞、文章、免費(fèi)或者收費(fèi)下載軟件的審查核實(shí)義務(wù)也應(yīng)采取“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，如果ICP獲得了明顯可以看出侵權(quán)活動(dòng)的事實(shí)情況（即“紅旗”），就必須采取適當(dāng)?shù)男袆?dòng)制止侵權(quán)，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者ICP“明知”或“有理由知道”侵權(quán)事實(shí)存在而不主動(dòng)移除而導(dǎo)致嚴(yán)重危害社會(huì)的后果發(fā)生時(shí)，則ICP有可能承擔(dān)不作為的刑事責(zé)任。

四、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為刑事犯罪與民事侵權(quán)的界限

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為的刑事犯罪與民事侵權(quán)兩者之間具有密切聯(lián)系，司法實(shí)踐中，正確地判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為是刑事犯罪行為還是民事侵權(quán)行為，不僅有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，準(zhǔn)確打擊犯罪行為，而且可以維護(hù)法律的嚴(yán)肅性。根據(jù)犯罪基本理論與侵權(quán)責(zé)任基本理論以及司法實(shí)踐，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為刑事犯罪與民事侵權(quán)的區(qū)分界線可以歸納為以下幾點(diǎn)。

1.對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為主觀過(guò)錯(cuò)的要求不同。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為民事侵權(quán)構(gòu)成中，無(wú)論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是故意還是過(guò)失，只要給權(quán)利人造成了損害，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任；而在刑法中，過(guò)失行為只有在法律明文規(guī)定的時(shí)候才構(gòu)成犯罪，行為人才能承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為犯罪構(gòu)成的主觀方面應(yīng)以行為人的故意為要件，如果因網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過(guò)失不作為造成權(quán)利人損害的，不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。如果侵權(quán)行為人不作為有主觀故意，其侵權(quán)行為可能承擔(dān)刑事責(zé)任，而不僅僅是民事責(zé)任。

2.對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為是否造成損害結(jié)果的要求不同。民事侵權(quán)損害事實(shí)由兩個(gè)要素構(gòu)成：權(quán)利被侵害和權(quán)利被侵害而造成的利益受到損害的客觀結(jié)果。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為只有在侵害了權(quán)利人的權(quán)利且造成利益損害的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者才承擔(dān)不作為民事侵權(quán)責(zé)任。而刑事犯罪的構(gòu)成不一定要求有損害結(jié)果的發(fā)生，在犯罪的未完成形態(tài)，即犯罪的預(yù)備、未遂和中止情況下，即使沒(méi)有產(chǎn)生實(shí)際的損害后果，但具備了修正的犯罪構(gòu)成諸要件，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則可能承擔(dān)刑事責(zé)任。

3.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為是否具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。刑法的謙抑性要求國(guó)家只有在運(yùn)用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制時(shí)，才能運(yùn)用刑法的方法，即只有在危害行為具有相當(dāng)嚴(yán)重程度的社會(huì)危害性時(shí)，才追究行為人的刑事責(zé)任［8］。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為即使給權(quán)利人造成了損失，也不一定承擔(dān)刑事責(zé)任，只有給權(quán)利人造成巨大或不可挽回的損失時(shí)才追究刑事責(zé)任，這是由刑法的謙抑性決定的。

綜上所述，雖然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為的民事侵權(quán)與刑事犯罪總體可以按照上述標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分，但民事侵權(quán)與刑事犯罪的分界線總是模糊的，難以涇渭分明，在絕大多數(shù)情況下，必須針對(duì)個(gè)案仔細(xì)研究，才可能得出正確結(jié)論。

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