行政不作為案件的審理思路

張海棠　婁正濤

內(nèi)容摘要：行政不作為是指行政主體及其工作人員負(fù)有作為義務(wù)，但是在程序上拖延履行或者不予答復(fù)的行為。行政不作為以行政主體負(fù)有作為義務(wù)為前提。明示拒絕行為不屬于行政不作為。行政主體作出明示拒絕行為，當(dāng)事人起訴要求履行法定職責(zé)的，如經(jīng)釋明當(dāng)事人仍堅(jiān)持該訴訟請(qǐng)求，法院應(yīng)按照行政不作為案件的審理思路進(jìn)行審理。行政不作為案件的審理思路主要包括三個(gè)方面：原告是否向被告提出過(guò)申請(qǐng)、被告是否存在不作為（被告是否負(fù)有作為義務(wù)；若有，被告是否作出了行為）、被告不作為是否具有正當(dāng)事由。

關(guān)鍵詞：行政不作為明示拒絕審理思路

行政法的實(shí)施有賴(lài)于行政機(jī)關(guān)的積極作為。行政機(jī)關(guān)消極不作為的，當(dāng)事人可向法院提起履行之訴，法院經(jīng)審查認(rèn)為被告不履行或拖延履行法定職責(zé)的，應(yīng)判令其在一定期限內(nèi)履行?！?〕但是，現(xiàn)行《行政訴訟法》并未出現(xiàn)“行政不作為”這一概念，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行政訴訟法司法解釋》）則首次使用了“不作為”，〔2〕《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第4條第2款沿用了這一概念?！?〕對(duì)于何為“不作為”，上述司法解釋均沒(méi)有作出進(jìn)一步界定，由此導(dǎo)致司法實(shí)踐中以及行政法學(xué)界對(duì)此存在不同的理解和認(rèn)識(shí)，并進(jìn)而對(duì)行政不作為案件的審理思路產(chǎn)生某種程度的不一致。

一、“行政不作為”概念的不同解讀

（一）司法實(shí)務(wù)關(guān)于“行政不作為”概念的認(rèn)識(shí)分歧

司法實(shí)務(wù)對(duì)于“行政不作為”概念的認(rèn)識(shí)分歧，集中反映在對(duì)于明示拒絕行為（包括實(shí)體拒絕行為和不予受理等程序拒絕行為）的不同處理上。司法實(shí)踐中，有的認(rèn)為該類(lèi)行為屬于行政作為。對(duì)原告起訴要求履行法定職責(zé)的，以已經(jīng)作為為由，駁回訴訟請(qǐng)求；對(duì)當(dāng)事人要求撤銷(xiāo)該拒絕行為的，按照行政作為案件的審理思路進(jìn)行審查。有的認(rèn)為屬于行政不作為。在履行法定職責(zé)的訴訟中，對(duì)該明示拒絕行為的合法性進(jìn)行審查并作出裁判。試以下述案例析之?！?〕

案例一：原告莫甲要求某公安分局履行法定職責(zé)案（明示拒絕）。

2009年5月21日，莫甲向公安機(jī)關(guān)提出分戶(hù)申請(qǐng)，要求批準(zhǔn)其從莫乙戶(hù)內(nèi)分戶(hù)，某公安分局經(jīng)審查于7月1日作出不予分戶(hù)決定并告知莫甲。莫甲不服，起訴要求判令某公安分局履行法定職責(zé)，批準(zhǔn)其從莫乙戶(hù)內(nèi)分戶(hù)。一審審理中，法院向莫甲釋明，被告對(duì)其申請(qǐng)已履行法定職責(zé)，其可就不予分戶(hù)決定提起行政訴訟，但莫甲仍表示堅(jiān)持本案訴訟。法院認(rèn)為，某公安分局已對(duì)莫某的申請(qǐng)作出不予批準(zhǔn)分戶(hù)的審批意見(jiàn)，就其申請(qǐng)事項(xiàng)已經(jīng)履行了法定職責(zé)。莫甲對(duì)不予分戶(hù)決定仍堅(jiān)持本案訴訟，法院遂判決駁回莫甲的訴訟請(qǐng)求。

該案中，不予分戶(hù)決定為一實(shí)體上的明示拒絕行為，法院視之為行政作為，并向當(dāng)事人釋明應(yīng)起訴要求撤銷(xiāo)該具體行政行為。因當(dāng)事人拒絕變更訴訟請(qǐng)求，法院遂根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，按照不作為案件的審理思路進(jìn)行了審查，并以被告已經(jīng)作為為由判決駁回訴訟請(qǐng)求。

案例二：原告徐某要求被告某公安分局履行法定職責(zé)案（明示拒絕）。

徐某系某公房承租人及戶(hù)籍戶(hù)主，第三人裘某系其外甥女，戶(hù)口在上述房屋內(nèi)。2003年2月，徐某向某公安分局申請(qǐng)將裘某的戶(hù)口遷至裘某的男友陳某處。經(jīng)審查，被告于同年3月4日作出不予強(qiáng)遷的決定并告知徐某。徐某不服，訴至法院請(qǐng)求判令被告履行遷移裘某戶(hù)口的法定職責(zé)。法院認(rèn)為，被告作出不予強(qiáng)制遷移裘某戶(hù)口的決定，認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法。徐某向某公安分局提出強(qiáng)制遷出裘某戶(hù)口的申請(qǐng)，缺乏事實(shí)證據(jù)和法律依據(jù)，故不予支持。遂判決：駁回原告徐某某的訴訟請(qǐng)求。

本案中，不予強(qiáng)制遷移戶(hù)口決定也是實(shí)體上的明示拒絕行為，但是法院在本案中將之作為一種行政不作為，并按照行政不作為案件進(jìn)行了審理。但是，在審理思路上又對(duì)于不予強(qiáng)制遷移戶(hù)口決定的合法性進(jìn)行了審查。

案例三：原告肖某要求被告某區(qū)房管局履行法定職責(zé)案（不予受理決定）。

2009年4月15日，肖某向某區(qū)房管局提出申請(qǐng)，要求受理其房屋拆遷裁決申請(qǐng)，被告于4月20日作出不予受理通知。肖某不服，提起訴訟，要求判令被告履行法定職責(zé)，受理其房屋拆遷裁決申請(qǐng)。法院認(rèn)為，拆遷補(bǔ)償安置按戶(hù)進(jìn)行。該戶(hù)內(nèi)的吳某已代表該戶(hù)與拆遷人簽訂了房屋拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，裁決機(jī)關(guān)不予受理原告的裁決申請(qǐng)并無(wú)不當(dāng)。原告的訴訟請(qǐng)求難以支持。遂判決：駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

該案中，裁決機(jī)關(guān)的不予受理決定屬程序上的明示拒絕行為，法院認(rèn)為該行為屬行政不作為，并對(duì)該行為的合法性進(jìn)行了實(shí)體審查。

案例四：原告徐某訴被告某市房管局要求撤銷(xiāo)行政復(fù)議不予受理決定案。

2009年9月29日，許某以某市房地產(chǎn)登記處未履行注銷(xiāo)其《公房租賃憑證》的行為違法為由，向某市房管局提起行政復(fù)議。市房管局于次日收到后經(jīng)審查，以許某未提交其曾經(jīng)要求市房地產(chǎn)登記處履行該職責(zé)的證明材料等為由，于同年10月9日決定不予受理，并于10月12日將不予受理決定送達(dá)許某。許某不服，訴至法院請(qǐng)求撤銷(xiāo)該不予受理決定。法院認(rèn)為：許某向市房管局提起的行政復(fù)議申請(qǐng)不屬于行政復(fù)議受案范圍，且許某未能提供其曾要求市房地產(chǎn)登記處履行該職責(zé)的證明材料。市房管局的不予受理決定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法。法院判決維持被訴不予受理行政復(fù)議申請(qǐng)決定。

本案中，某市房管局作出的行政復(fù)議不予受理決定為一程序上的明示拒絕行為。當(dāng)事人提起撤銷(xiāo)之訴，法院也將該行為作為行政作為，按照行政作為的思路進(jìn)行了審理，并作出了維持該不予受理的判決。

（二）學(xué)理上關(guān)于行政不作為概念的不同界定

理論界關(guān)于行政不作為概念也存在不同觀點(diǎn)。歸納言之，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政不作為“是行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)拖延履行法定職責(zé)或不予答復(fù)的行為”?！?〕該觀點(diǎn)將行政不作為僅限定于行政機(jī)關(guān)程序上消極的不予答復(fù)和拖延履行行為，而將拒絕頒發(fā)許可證或營(yíng)業(yè)執(zhí)照等“明示拒絕”行為排除在行政不作為范圍之外。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政不作為是指“行政主體及其工作人員負(fù)有某種作為的法定義務(wù)，由于其程序上消極地不為一定動(dòng)作或動(dòng)作系列而使該義務(wù)在能夠履行的情況下沒(méi)有得以履行的一種行為”?！?〕與第一種觀點(diǎn)相比，該觀點(diǎn)也將行政不作為限定于行政機(jī)關(guān)程序上的不予答復(fù)和拖延履行。但是增加了三個(gè)方面的內(nèi)容：一是行政不作為以行政主體負(fù)有作為義務(wù)為前提，對(duì)于行政主體本就負(fù)有不作為義務(wù)，其遵守該義務(wù)不作出一定行為的，不屬行政不作為。二是認(rèn)為行政不作為以行政主體具有履行的可能性為前提。對(duì)于行政主體雖負(fù)有作為義務(wù)，但是因客觀原因不能履行的，亦不屬行政不作為。三是認(rèn)為行政不作為均具有違法性。行政不作為必定是違法的，違法性是行政不作為的基本特征?！?〕

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)從價(jià)值中立的角度即行為方式的不同（是否對(duì)客體發(fā)生影響）來(lái)認(rèn)識(shí)行政不作為。據(jù)此，不作為行政行為是指“對(duì)行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅不發(fā)生任何影響的行政行為。通常表現(xiàn)為不予答復(fù)、拖延履行等行為”?！?〕與前兩種觀點(diǎn)相同，該觀點(diǎn)也僅將行政不作為限定在程序上的不予答復(fù)和拖延履行行為。但是，與第二種觀點(diǎn)相比，該觀點(diǎn)又存在以下幾點(diǎn)差異：一是未將行政主體負(fù)有作為義務(wù)作為行政不作為的前提，即使在行政主體負(fù)有不作為義務(wù)的情況下，仍然成立行政主體的不作為；二是未強(qiáng)調(diào)行政主體履行的可能性，即不管行政主體是否能夠履行，均不影響行政不作為的成立；三是認(rèn)為行政不作為分為合法的行政不作為與不合法的行政不作為，行政主體負(fù)有不作為義務(wù)而不作為的，屬于合法的不作為；行政主體負(fù)有作為義務(wù)而不作為的，屬于違法的不作為?！?〕

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為：“行政不作為就是行政機(jī)關(guān)消極地不作出一定的動(dòng)作。它分為方式上的不作為和內(nèi)容上的不作為兩種，方式不為既是形式的不為也是實(shí)質(zhì)上的不為，是不作為，方式有‘為但反映的內(nèi)容是不為，則是形式上有‘為而實(shí)質(zhì)上不為，也是不作為?！薄靶姓蛔鳛榻Y(jié)合行政機(jī)關(guān)所負(fù)有的法定作為義務(wù)和不作為義務(wù)而言，便呈現(xiàn)出合法與不合法兩種狀態(tài)……如果行政機(jī)關(guān)負(fù)有法定的不作為義務(wù)，行政機(jī)關(guān)遵守規(guī)定不予作為……是合法的不作為?！薄?0〕根據(jù)該種觀點(diǎn)，不僅程序上的不予答復(fù)和拖延履行行為，而且拒絕頒發(fā)許可證或營(yíng)業(yè)執(zhí)照等“明示拒絕”的行為也屬于行政不作為；另外，行政不作為也不以行政機(jī)關(guān)的作為義務(wù)為前提，即使行政機(jī)關(guān)負(fù)有不作為義務(wù)，從而其不予作為，也屬不作為。可以說(shuō)，該觀點(diǎn)是對(duì)行政不作為概念最為寬泛的界定。

二、行政不作為概念若干疑義之澄清

從上述實(shí)務(wù)界和理論界對(duì)于行政不作為概念的不同界定和認(rèn)識(shí)中，可以發(fā)現(xiàn)分歧主要集中在三個(gè)方面：（1）行政不作為是否要以行政主體負(fù)有作為義務(wù)為前提？（2）明示拒絕行為是否屬于行政不作為？（3）行政主體能夠履行是不是行政不作為概念的構(gòu)成要素？下面分別述之。

（一）行政不作為是否應(yīng)以行政主體負(fù)有作為義務(wù)為前提

對(duì)此持否定說(shuō)的主要理由為：從最一般的意義上講，作為與不作為是以行為“是否影響到了外部客體的運(yùn)動(dòng)”為標(biāo)準(zhǔn)所作的劃分。它是“從一種價(jià)值中立的角度即行為方式的不同（是否對(duì)客體發(fā)生影響）來(lái)認(rèn)識(shí)行為。它所要解決的是行政行為有無(wú)對(duì)客體發(fā)生外部的影響而不是這種影響是否正確的問(wèn)題。也就是說(shuō)，依據(jù)這種分類(lèi)所得的概念是一個(gè)比較純粹的事實(shí)陳述而無(wú)涉價(jià)值判斷”。而“作為義務(wù)”本身則帶有“價(jià)值色彩”，因而依據(jù)嚴(yán)格的邏輯標(biāo)準(zhǔn)，不能納入“不作為行為”的概念之中?！?1〕

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)以“是否影響到了外部客體的運(yùn)動(dòng)”——具體到法律意義上的作為與不作為，以是否引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅——作為劃分作為與不作為的標(biāo)準(zhǔn)有其合理性?！?2〕但是，作為法律概念，作為與不作為不可能是純粹的事實(shí)陳述，而必然包含一定的法律價(jià)值判斷。換而言之，作為法律概念的不作為，其需具有法規(guī)范上的意義，要能夠引起法律關(guān)系的產(chǎn)生或者變化?！?3〕如果法律規(guī)范要求行政主體不為一定行為，行政主體也確實(shí)沒(méi)有為一定行為。那么，在該行政主體與行政相對(duì)人之間并不會(huì)形成特定的行政法律關(guān)系，因而這種情形下的“不作為”不具有法律意義，沒(méi)有規(guī)范的必要?！?4〕只有在行政主體負(fù)有作為義務(wù)的前提下，行政主體消極不為行為，才會(huì)形成其與特定行政相對(duì)人之間的法律關(guān)系，從而具有規(guī)范的價(jià)值。因此，作為法律概念的“行政不作為”，應(yīng)以行政主體負(fù)有作為義務(wù)為前提。當(dāng)然，正如下文所要講到的，將“作為義務(wù)”納入行政不作為的概念，并不必然意味著對(duì)該行為的終極價(jià)值評(píng)判，在某種程度上，該概念仍屬于法規(guī)范意義上的事實(shí)陳述。

（二）行政不作為是否應(yīng)包括明示拒絕行為

筆者認(rèn)為，行政不作為應(yīng)僅指行政程序上的拖延履行和不予答復(fù)，而不包括明示拒絕行為。主要基于三點(diǎn)理由：

第一，從語(yǔ)義邏輯而言。正如學(xué)者所指出的，行政法上的作為和不作為的區(qū)分來(lái)源于法理學(xué)。而在法理學(xué)上，所謂的作為與不作為是根據(jù)行為方式來(lái)進(jìn)行劃分的。作為表現(xiàn)為作出一定的動(dòng)作或動(dòng)作系列；不作為往往表現(xiàn)為不作出一定的動(dòng)作或動(dòng)作系列?！?5〕而明示拒絕行為，不管是實(shí)體拒絕還是程序拒絕，行政主體均經(jīng)作出了一定的動(dòng)作，因此從語(yǔ)義上不屬于不作為的范疇。

第二，從行政行為的屬性而言。按照行政行為的效力理論，行政行為一經(jīng)作出即產(chǎn)生公定力。明示拒絕行為是行政主體通過(guò)書(shū)面形式作出的否定當(dāng)事人請(qǐng)求的行為，這一行為雖然是否定性行為，但是仍然屬于行政行為，具有公定力，在經(jīng)法定程序撤銷(xiāo)之前仍為合法有效。如果將其作為行政不作為，那么，當(dāng)事人即可起訴要求行政機(jī)關(guān)作為，這時(shí)如果法院經(jīng)審查認(rèn)為不作為違法的，應(yīng)該作出責(zé)令行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的判決，而不是撤銷(xiāo)該明示拒絕行為，那么此時(shí)因?yàn)槊魇揪芙^行為仍然有效，則在履行判決和明示拒絕行為之間就會(huì)產(chǎn)生矛盾。〔16〕

第三，從司法審查的角度而言。行政訴訟之所以區(qū)分為作為類(lèi)訴訟和不作為類(lèi)訴訟，是因?yàn)閮烧咴趯徖硭悸飞洗嬖诟静町悺?duì)于作為類(lèi)訴訟而言，主要從被告是否有執(zhí)法權(quán)限、被訴行政行為認(rèn)定事實(shí)是否清楚、適用法律是否正確、執(zhí)法程序是否合法、執(zhí)法目的是否正當(dāng)五個(gè)方面進(jìn)行審查；而不作為類(lèi)訴訟主要從原告是否提出過(guò)申請(qǐng)、被告是否負(fù)有職責(zé)、被告是否履行等方面進(jìn)行審查。對(duì)于明示拒絕行為，法院也只能按照作為類(lèi)訴訟的審查思路，從五個(gè)方面對(duì)明示拒絕行為的合法性進(jìn)行審查，因此該類(lèi)訴訟應(yīng)屬于作為類(lèi)訴訟，〔17〕作為其訴訟標(biāo)的的明示拒絕行為也只能屬于行政作為。〔18〕

（三）行政不作為是否應(yīng)以行政主體能夠履行為前提

如上所述，行政不作為是在法規(guī)范意義上的事實(shí)陳述，不包含終極的法律價(jià)值判斷。而行政主體能否履行，則無(wú)疑已經(jīng)進(jìn)入了價(jià)值判斷的范疇，因而不應(yīng)包含于行政不作為的概念之內(nèi)。但是，在不作為案件的司法審查中，因?yàn)橐獙?duì)是否存在行政不作為和該行政不作為是否合法均要進(jìn)行審查、判斷。因此，被告能否履行，不履行是否有正當(dāng)事由屬于司法審查的內(nèi)容之一。

據(jù)此，筆者認(rèn)為，所謂行政不作為是指行政主體及其工作人員負(fù)有作為義務(wù)，但是在程序上拖延履行或者不予答復(fù)的行為。所謂拖延履行，是指對(duì)于行政相對(duì)人的申請(qǐng)，相關(guān)法律規(guī)范規(guī)定行政機(jī)關(guān)應(yīng)于一定期限內(nèi)受理，并于受理后一定期限內(nèi)作出處理。行政機(jī)關(guān)已受理當(dāng)事人申請(qǐng)，但是未在法律規(guī)定的處理期限內(nèi)作出決定。所謂不予答復(fù)，是指被告對(duì)于原告的申請(qǐng)未作任何表示。

三、行政不作為案件的審理思路

（一）原告的訴訟請(qǐng)求與行政案件的審理思路

行政訴訟具有較強(qiáng)的職權(quán)主義色彩，法院的判決方式并不受原告訴訟請(qǐng)求的限制。比如，原告起訴要求撤銷(xiāo)某具體行政行為，如法院經(jīng)審查認(rèn)為應(yīng)確認(rèn)被訴具體行政行為違法的，可直接判決確認(rèn)該具體行政行為違法。但是，這并不意味著原告的訴訟請(qǐng)求對(duì)行政訴訟的進(jìn)行沒(méi)有任何限制性意義，法院的審理對(duì)象仍要受原告訴訟請(qǐng)求的制約。比如，原告起訴要求撤銷(xiāo)甲行政行為的，法院不能徑行對(duì)乙行政行為進(jìn)行審理。在行政不作為訴訟中同樣如此，如果原告起訴要求判令被告某行政機(jī)關(guān)履行某法定職責(zé)，即使法院經(jīng)審查認(rèn)為被告已經(jīng)作出了某行政行為，在原告將訴訟請(qǐng)求變更為要求撤銷(xiāo)該行政行為之前，法院也只能對(duì)其要求履行法定職責(zé)的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行審理。這一點(diǎn)對(duì)于涉及明示拒絕行為的訴訟具有特別意義：對(duì)于明示拒絕行為，當(dāng)事人起訴要求履行法定職責(zé)的，為減少當(dāng)事人訴累，法院可向當(dāng)事人釋明，告知其被告已經(jīng)作出了行政行為，可起訴要求撤銷(xiāo)該行政行為并判令重作。如果經(jīng)釋明后其變更了訴訟請(qǐng)求，應(yīng)按照行政作為案件的審理思路進(jìn)行審理。但是如果其拒絕變更，仍堅(jiān)持原來(lái)訴訟請(qǐng)求的，法院應(yīng)按照行政不作為案件的審理思路進(jìn)行審查，而不能徑行按照行政作為案件的審理思路，對(duì)該明示拒絕行為的職權(quán)依據(jù)、認(rèn)定事實(shí)、適用法律、執(zhí)法程序等進(jìn)行審查。

（二）行政不作為案件的審理思路

概括而言，行政不作為案件中要解決三方面問(wèn)題：原告是否向被告提出過(guò)申請(qǐng)、被告是否存在不作為、被告不作為是否具有正當(dāng)事由。不作為行政案件的審理思路也主要圍繞這三方面展開(kāi)。

1.關(guān)于原告申請(qǐng)的事實(shí)

對(duì)于被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動(dòng)履行法定職責(zé)的情形，無(wú)需行政相對(duì)人申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)即應(yīng)作出相應(yīng)行為。相應(yīng)地，法院也無(wú)需審查原告是否申請(qǐng)的事實(shí)。因此，該審查內(nèi)容主要系針對(duì)依申請(qǐng)作出的行政行為。在該階段，除應(yīng)查明原告是否向被告提出過(guò)申請(qǐng)、申請(qǐng)時(shí)間、申請(qǐng)內(nèi)容、被告是否收到原告申請(qǐng)、收到時(shí)間外，以下幾個(gè)問(wèn)題應(yīng)引起特別注意。

（1）行政程序中的申請(qǐng)事項(xiàng)與訴請(qǐng)履行的事項(xiàng)是否一致？

行政不作為訴訟是審查被告對(duì)于原告在行政程序中向其提出的申請(qǐng)是否應(yīng)予履行。因此，原告訴請(qǐng)履行的事項(xiàng)范圍應(yīng)當(dāng)小于或等于原告在行政程序中提出的申請(qǐng)事項(xiàng)的范圍。如果訴請(qǐng)履行的事項(xiàng)超出了行政程序中申請(qǐng)事項(xiàng)的范圍，對(duì)于該超出部分法院不予審查。

（2）當(dāng)事人的申請(qǐng)是否符合法定形式和要求的審查與處理。

有的法律、法規(guī)規(guī)定，當(dāng)事人提出申請(qǐng)應(yīng)采用法定形式，如采用格式文本；有的法律、法規(guī)規(guī)定，當(dāng)事人提出申請(qǐng)，除應(yīng)出具法定形式的申請(qǐng)書(shū)外，還應(yīng)提供相應(yīng)的材料，如根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》、《上海市房地產(chǎn)登記條例》的相關(guān)規(guī)定，行政相對(duì)人申請(qǐng)公司登記、房地產(chǎn)登記的，均需提供相應(yīng)的材料。那么，在這種情況下，法院應(yīng)審查該申請(qǐng)是否符合法定形式、申請(qǐng)材料是否齊全。如果行政相對(duì)人在申請(qǐng)時(shí)未采用該法定形式，或者其申請(qǐng)材料不齊全，應(yīng)視為沒(méi)有申請(qǐng)。比如，根據(jù)《上海市房地產(chǎn)登記條例》第12條規(guī)定，申請(qǐng)房地產(chǎn)登記的，當(dāng)事人或者其代理人應(yīng)當(dāng)?shù)椒康禺a(chǎn)所在地的區(qū)、縣房地產(chǎn)登記處提交本條例規(guī)定的申請(qǐng)登記文件。那么，如果當(dāng)事人僅以信函形式要求房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理登記的，該申請(qǐng)即不符合法定形式，應(yīng)視為其未提出申請(qǐng)。

值得注意的是，《行政許可法》第32條第1款第4項(xiàng)規(guī)定：“申請(qǐng)材料不齊全或者不符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)或者在五日內(nèi)一次告知申請(qǐng)人需要補(bǔ)正的全部?jī)?nèi)容，逾期不告知的，自收到申請(qǐng)材料之日起即為受理”。據(jù)此，對(duì)于要求行政機(jī)關(guān)履行行政許可事項(xiàng)的行政案件，即使原告的申請(qǐng)材料不齊全或者不符合法定形式，也不能徑行認(rèn)定為未提出申請(qǐng)，而應(yīng)進(jìn)一步審查被告是否曾當(dāng)場(chǎng)或者五日內(nèi)告知申請(qǐng)人補(bǔ)正，如果未告知的，應(yīng)視為申請(qǐng)成立。

（3）被告要求原告補(bǔ)正材料，原告逾期不補(bǔ)正的認(rèn)定和處理。

如果經(jīng)審查，被告在行政程序中認(rèn)為申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)材料不齊全或者不符合相關(guān)規(guī)定，曾要求申請(qǐng)人補(bǔ)正，但申請(qǐng)人無(wú)正當(dāng)理由逾期未予補(bǔ)正，在這種情況下，可視為原告未提出申請(qǐng)?！?9〕

2.被告是否存在不作為行為

所謂不作為，是指應(yīng)為而不為。因此，該部分應(yīng)從三個(gè)方面進(jìn)行審查：被告是否負(fù)有作為義務(wù)；如果有，被告是否已經(jīng)履行；如果尚未履行，其履行期限是否已經(jīng)屆滿(mǎn)。

（1）被告是否負(fù)有作為義務(wù)。

對(duì)于被告是否負(fù)有作為義務(wù)，可從以下幾個(gè)層面進(jìn)行審查：相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定；其他規(guī)范性文件的規(guī)定；行政合同的約定。在該部分，有兩類(lèi)案件應(yīng)引起注意：

要求拆除違法建筑案件。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》、《上海市相對(duì)集中行政處罰權(quán)暫行規(guī)定》等規(guī)定，拆除違法建筑涉及規(guī)劃、房管、城管、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府等多個(gè)部門(mén)。對(duì)于不同的情形，由不同的部門(mén)行使管轄權(quán)。在該類(lèi)案件中，認(rèn)定被告是否負(fù)有法定職責(zé)，除涉及法律問(wèn)題外，還可能涉及事實(shí)問(wèn)題。比如，城管部門(mén)在違法建筑構(gòu)成“四個(gè)妨礙”的情形下，對(duì)拆違具有管轄權(quán)。那么，在原告起訴城管部門(mén)要求拆除違法建筑的案件中，法院需要對(duì)涉案建筑是否構(gòu)成“四個(gè)妨礙”進(jìn)行認(rèn)定，該問(wèn)題屬于事實(shí)問(wèn)題。

因民間糾紛引發(fā)的行政不作為案件。行政相對(duì)人之間因家庭糾紛或者經(jīng)濟(jì)糾紛等發(fā)生毀損財(cái)物或者輕微的身體傷害，受害一方申請(qǐng)公安機(jī)關(guān)保護(hù)其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，對(duì)違法行為進(jìn)行處理，但是公安機(jī)關(guān)以屬經(jīng)濟(jì)糾紛、家庭糾紛，不屬其管轄為由，不予處理，當(dāng)事人不服起訴至法院。對(duì)于該類(lèi)案件，有些法院認(rèn)為被告的理由成立，判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。筆者認(rèn)為，這一做法值得商榷。經(jīng)濟(jì)糾紛、家庭糾紛只是違法行為的起因，而不是違法行為本身。對(duì)于經(jīng)濟(jì)糾紛、家庭糾紛，的確不屬公安機(jī)關(guān)管轄，當(dāng)事人應(yīng)通過(guò)民事途徑解決；但是對(duì)于因經(jīng)濟(jì)糾紛、家庭糾紛發(fā)生違反治安管理行為的，公安機(jī)關(guān)仍應(yīng)處理?！吨伟补芾硖幜P法》第9條規(guī)定：“對(duì)于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財(cái)物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的，公安機(jī)關(guān)可以調(diào)解處理。經(jīng)公安機(jī)關(guān)調(diào)解，當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的，不予處罰。經(jīng)調(diào)解未達(dá)成協(xié)議或者達(dá)成協(xié)議后不履行的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照本法的規(guī)定對(duì)違反治安管理行為人給予處罰，并告知當(dāng)事人可以就民事?tīng)?zhēng)議依法向人民法院提起民事訴訟?！睋?jù)此，對(duì)于因民間糾紛引發(fā)的違反治安管理的行為，公安機(jī)關(guān)享有管轄權(quán)，具有作為義務(wù)。

（2）被告是否作出了行為。

如果經(jīng)審查，被告負(fù)有作為義務(wù)。那么，接下來(lái)應(yīng)審查被告是否已經(jīng)履行了義務(wù)，作出了行為。在該部分，應(yīng)著重審查被告對(duì)于原告申請(qǐng)事項(xiàng)，是否已經(jīng)有所作為。如果已經(jīng)作為，即認(rèn)定為已經(jīng)履行。至于被告的履行行為是否已經(jīng)滿(mǎn)足了原告的申請(qǐng)內(nèi)容，則在所不問(wèn)。

被告作出明示拒絕行為，原告起訴要求被告履行的。如前所述，對(duì)于被告經(jīng)審查，認(rèn)為原告的申請(qǐng)?jiān)趯?shí)體上或者程序上不能成立，予以明示拒絕的，不屬于行政不作為，應(yīng)屬被告已經(jīng)履行職責(zé)。原告起訴被告不作為的，應(yīng)向其釋明，如對(duì)明示拒絕行為不服，可另行起訴撤銷(xiāo)該行為或要求確認(rèn)該行為違法。如原告堅(jiān)持本案訴訟的，應(yīng)以被告已經(jīng)履行為由，判決駁回訴訟請(qǐng)求。

被告作出了實(shí)體處理，原告認(rèn)為處理過(guò)輕，起訴要求被告履行職責(zé)的。針對(duì)原告的申請(qǐng)事項(xiàng)，被告作出了實(shí)體處理，應(yīng)認(rèn)定為已經(jīng)作為。原告如認(rèn)為處理過(guò)輕，可對(duì)該實(shí)體處理行為起訴。如其起訴要求被告履行職責(zé)的，亦應(yīng)向其釋明，如其堅(jiān)持本案訴訟，以被告已履行職責(zé)為由，判決駁回起訴。

被告對(duì)原告申請(qǐng)事項(xiàng)部分履行，原告對(duì)未履行部分要求履行的。例如，原告在行政程序中要求被告向其頒發(fā)200平方米的土地使用權(quán)證，被告經(jīng)審查認(rèn)為其只對(duì)其中的100平方米土地享有使用權(quán)，作出向其頒發(fā)100平方米土地使用權(quán)的行為。原告向法院起訴要求向其頒發(fā)另100平方米的土地使用權(quán)。對(duì)于被告部分履行的處理，應(yīng)區(qū)分情況：如果原告在行政程序中的申請(qǐng)事項(xiàng)是不可分的，應(yīng)認(rèn)為被告對(duì)其申請(qǐng)已經(jīng)履行，原告不得對(duì)未獲滿(mǎn)足部分要求履行。如上述案例。因?yàn)樵谏暾?qǐng)事項(xiàng)不可分的情況下，原告的申請(qǐng)行為只有一個(gè)，該申請(qǐng)行為已經(jīng)對(duì)應(yīng)了一個(gè)履行行為，故被告已經(jīng)履行。如果原告在行政程序中的申請(qǐng)事項(xiàng)是可分的，可認(rèn)為被告對(duì)未獲滿(mǎn)足部分未予履行。如原告認(rèn)為甲、乙兩人存在侵犯其人身權(quán)的行為，要求公安機(jī)關(guān)進(jìn)行處理。公安機(jī)關(guān)對(duì)甲作出了處理，對(duì)乙未予處理。在這種情況下，原告的申請(qǐng)是可分的（其可以分別要求對(duì)甲、乙進(jìn)行處理），法律上可作為兩個(gè)獨(dú)立的申請(qǐng)行為，被告僅對(duì)其中的一個(gè)申請(qǐng)作出了處理，對(duì)另一個(gè)申請(qǐng)未處理，構(gòu)成行政不作為。

（3）被告是否超出了履行期限。

如果被告具有作為義務(wù)，但被告確未作出行為的，應(yīng)繼續(xù)審查被告是否超出了履行期限。如果尚在履行期內(nèi)的，被告不構(gòu)成不作為，原告不得起訴要求被告履行，其若起訴的，應(yīng)裁定予以駁回。

對(duì)于不服答復(fù)行為而言，如果法律規(guī)范規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的受理期限，履行期限為該受理期限；對(duì)于拖延履行行為而言，履行期限則為作出處理決定的期限。

3.被告不作為是否具有正當(dāng)事由

設(shè)定該要件是用來(lái)判斷被告不作為是否具有違法性。如果被告不作為具有正當(dāng)事由，那么該不作為并不違法，不因此產(chǎn)生國(guó)家賠償責(zé)任（當(dāng)然，如果原告起訴后情勢(shì)發(fā)生變化，被告可以履行的，也可判令被告履行，但是被告不承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任）。如果被告構(gòu)成不作為，且無(wú)正當(dāng)理由的，則該不作為違法，可能因此發(fā)生國(guó)家賠償責(zé)任。

所謂“正當(dāng)事由”，是指不可抗力等被告客觀上無(wú)法控制的事由。比如因地震被告無(wú)法履行職責(zé)的，即具有正當(dāng)事由。