性騷擾行為的侵權(quán)責(zé)任三題

周應(yīng)江

(中華女子學(xué)院 社會與法學(xué)院 法律系,北京 100101)

性騷擾行為產(chǎn)生的法律后果之一,是行為人或相關(guān)責(zé)任人可能要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;但是,由于性騷擾行為的復(fù)雜性,特別是由于法律沒有對性騷擾的侵權(quán)責(zé)任設(shè)置明確的規(guī)則,人們在有關(guān)性騷擾侵權(quán)責(zé)任的一些問題上,還存在模糊和不一致的認(rèn)識,司法實踐中也缺乏統(tǒng)一的做法,由此造成性騷擾的受害人難以獲得有效的救濟。即將于2010年7月實施的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱侵權(quán)責(zé)任法),作為保障民事權(quán)益的基礎(chǔ)性法律,為救濟性騷擾受害人、懲戒性騷擾行為人提供了有力武器。筆者在此基于對侵權(quán)責(zé)任法的理解,就性騷擾行為侵害的權(quán)益的可救濟性、職場性騷擾中的雇主責(zé)任、公共場所性騷擾的責(zé)任主體等問題作一探討,以利于侵權(quán)責(zé)任法在性騷擾問題上的適用,進一步完善對性騷擾的法律規(guī)制。

一、關(guān)于性騷擾行為侵害的權(quán)益在侵權(quán)法上的可救濟性問題

侵權(quán)責(zé)任法第2條第1款規(guī)定:“侵害民事權(quán)益,應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”因此,性騷擾受害人要獲得侵權(quán)法的救濟,首先要解決的問題是性騷擾行為侵害的權(quán)益是不是民事權(quán)益的問題。只有在確認(rèn)性騷擾行為侵害了受害人的民事權(quán)益的前提下,受害人才可能追究行為人或者責(zé)任人的侵權(quán)民事責(zé)任。

根據(jù)學(xué)者們的研究,在對性騷擾的法律規(guī)制上,不同國家或地區(qū)的立法有“反性別歧視模式”和“維護公民人格尊嚴(yán)模式”兩種模式。前一種主要以美國、英國和我國的香港等為代表,這些國家或者地區(qū)通過有關(guān)禁止性別歧視、保障勞動機會平等方面的法律將性騷擾作為性別歧視問題進行了規(guī)制;后一種模式則在法律上規(guī)定性騷擾行為是侵犯他人人格尊嚴(yán)并構(gòu)成法律上的違法行為,采用該種模式的國家和地區(qū)主要有歐盟、德國、我國臺灣地區(qū)等。[1]

在筆者看來,對性騷擾進行法律規(guī)制的不同模式,固然反映了不同國家或地區(qū)對性騷擾進行規(guī)制的歷史進程,但更重要的是,反映了人們對性騷擾侵害的權(quán)益的性質(zhì)的不同認(rèn)識。反性別歧視的模式,更多地突出了國家和社會應(yīng)該承擔(dān)保障公民免于遭受性騷擾的責(zé)任,國家和社會要承擔(dān)防治性騷擾的義務(wù),由此,性騷擾行為更多地被視為公民與國家、公民與社會之間的利益沖突,性騷擾行為也被看做是對公民的勞動安全權(quán)、工作環(huán)境權(quán)等基本權(quán)利或者社會權(quán)利的侵害。維護公民人格尊嚴(yán)模式,則更多的是把性騷擾視為作為私法主體的民事主體之間的權(quán)益沖突,而不把騷擾行為看做是公民與社會、公民與國家之間的權(quán)益沖突,更多地強調(diào)性騷擾行為是行為人逾越了法律劃定的行為界限從而對其他自然人構(gòu)成了侵害的行為,由此性騷擾行為侵害的對象被認(rèn)定為受害人的人格尊嚴(yán)等民事權(quán)益。

性騷擾之所以不為現(xiàn)今社會任何一種文化所容忍,是因為它破壞了包括尊嚴(yán)、自由及平等在內(nèi)的社會基本價值。[2]從維護人的尊嚴(yán)、自由和平等這些終極目標(biāo)來看,以憲法、反歧視法、勞動法等法律來規(guī)制性騷擾,當(dāng)然可以服務(wù)于這個目的。但是,正如學(xué)者們分析指出的那樣,性騷擾是一種基于性本質(zhì)的侵害行為,這是該行為區(qū)別于其他性別歧視行為以及其他侵權(quán)行為的關(guān)鍵所在;性騷擾并不僅限于發(fā)生在權(quán)力關(guān)系不平等的男女之間,如雇主與雇員之間和上級對下級之間,而且也會發(fā)生在下級對上級的色相引誘,雇員之間、同性之間以及不相識的人之間;同性性騷擾、雙性性騷擾以及女性對男性的性騷擾訴訟等在許多國家都已得到有效的處理,而性別歧視的立法模式對此不能作出合理的解釋?！靶则}擾是指違反他人意愿的、具有性本質(zhì)內(nèi)容的、侵犯他人人格尊嚴(yán)的行為?！盵1]由此可見,性騷擾行為中雖然可能不排除權(quán)力、性別歧視等因素,但是,性騷擾行為更多的是與自然人的性利益相關(guān)的行為,在更廣泛的層面上,性騷擾主要涉及的是自然人之間的利益沖突,而不是自然人與國家或者社會之間的利益沖突,從這個意義上說,性騷擾更多的是私法調(diào)整的范圍,而不能僅僅局限在公法或者社會法的范圍。因此,承認(rèn)性騷擾行為侵害的權(quán)益屬于民事權(quán)益性質(zhì),不僅符合性騷擾行為的實際,也可以民法侵權(quán)法落實憲法等法律所規(guī)定的公民基本權(quán)利和社會經(jīng)濟權(quán)利,當(dāng)然也更能對性騷擾受害人實施充分有效的救濟。

要追究性騷擾行為人或者責(zé)任人的侵權(quán)民事責(zé)任,不僅要承認(rèn)性騷擾行為侵害的權(quán)益為民事權(quán)益的性質(zhì),同時還要進一步明確這種民事權(quán)益處于侵權(quán)責(zé)任法的保護范圍之內(nèi),否則,性騷擾的受害人就會因其權(quán)益不具有侵權(quán)法上的可救濟性而難以獲得救濟。

關(guān)于性騷擾行為侵害的權(quán)益的性質(zhì)問題,一直以來,學(xué)者們提出了多樣化的主張,如有認(rèn)為性騷擾行為侵害了受害人的名譽權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、隱私權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、一般人格權(quán)、性自主權(quán)、勞動安全權(quán)、工作環(huán)境權(quán)等不同的認(rèn)識。[3](P413-416)正是由于理論上對性騷擾行為性質(zhì)認(rèn)識不夠深入,最高人民法院于2000年10月30日頒布的《民事案件案由規(guī)定(試行)》所列的300種案由中,沒有涉及性騷擾糾紛的案由,由此造成司法實際中性騷擾案件的受理成為一個難題。目前來看,性自主權(quán)或者人格尊嚴(yán)權(quán)的觀點似乎在學(xué)者中占了主流,但是這兩種認(rèn)識也各有其缺陷。如性自主權(quán)的觀點,僅把性騷擾局限于侵害受害人的性利益,而忽視了性騷擾可能依賴的權(quán)力因素,也忽視了性騷擾給權(quán)利人其他方面造成的損害。在理論上,人格尊嚴(yán)權(quán)是否可構(gòu)成一項獨立的具體的人格權(quán)還存在較大的分歧。性騷擾行為會損害人的尊嚴(yán),這可能沒有人能夠否認(rèn),但這還不足以反映性騷擾行為與性利益相關(guān)的特質(zhì),更沒有凸顯法律要對性騷擾行為加以特別規(guī)制的根據(jù)。在理論上還沒有一種認(rèn)識能夠替代人格權(quán)尊嚴(yán)說的情況下,以人格尊嚴(yán)權(quán)受損而追究性騷擾行為人的侵權(quán)責(zé)任似乎是沒有選擇的選擇。

從法律適用角度看,現(xiàn)行婦女權(quán)益保障法第40條、第58條,民法通則第101條,《最高人民法院關(guān)于確定侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條,侵權(quán)責(zé)任法第2條等規(guī)定可以為性騷擾受害人提供一定的侵權(quán)請求權(quán)基礎(chǔ),尤其是侵權(quán)責(zé)任法第2條雖然沒有明確將人格尊嚴(yán)權(quán)、性自主權(quán)等作為獨立的民事權(quán)利類型列入其中,但是該條規(guī)定的“等人身、財產(chǎn)權(quán)益”為救濟性騷擾受害人的權(quán)益提供了適用上的依據(jù)。但是,我們也要清醒地認(rèn)識到,已有的這些規(guī)定,還不足以給性騷擾受害人以充分的救濟。在現(xiàn)行法律下,性騷擾受害人以名譽權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)或者隱私權(quán)受到侵害為由提起侵權(quán)之訴,往往與性騷擾行為直接侵害的對象不是受害人的名譽、身體、健康或者隱私的事實不符,在很大程度上難以涵蓋性騷擾行為給受害人造成的損害程度和范圍,以這些權(quán)利受到侵害為由去追究性騷擾責(zé)任人的侵權(quán)責(zé)任,頗有隔靴搔癢之感;一般人格權(quán)、性自主權(quán)等目前只是學(xué)者們的認(rèn)識或主張,還沒有成為我國法律上明確的民事權(quán)利類型,性騷擾的受害人能否以這些權(quán)利被侵害為由提起訴訟同樣頗有疑問。雖然《最高人民法院關(guān)于確定侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中明確規(guī)定人格尊嚴(yán)權(quán)和人格自由權(quán),但侵權(quán)責(zé)任法上則沒有明確規(guī)定,而且最高人民法院的這個規(guī)定只適用于請求精神損害賠償?shù)陌讣?性騷擾的受害人在請求財產(chǎn)損害賠償時則無法援引。因此,從保護性騷擾受害人出發(fā),有必要在現(xiàn)有的侵權(quán)責(zé)任法和其他法律的基礎(chǔ)上,完善對性騷擾行為的法律規(guī)制,為受害人提供更充分的救濟途徑和依據(jù)。

二、關(guān)于職場性騷擾的雇主責(zé)任問題

在我國,職場性騷擾造成的損害難以被納入工傷保險的賠償范圍[4](P264),由此,將侵權(quán)責(zé)任法上的雇主責(zé)任制度適用于職場性騷擾行為,通過追究雇主的侵權(quán)責(zé)任使職場性騷擾受害人獲得救濟,幾乎成為學(xué)界的一致主張。但是,職場性騷擾行為具有自身的特點,不同形態(tài)的職場性騷擾行為也各有差異,在現(xiàn)行法律沒有就性騷擾行為人或者責(zé)任人的侵權(quán)責(zé)任作出具體規(guī)定的情況下,對職場性騷擾行為適用侵權(quán)責(zé)任法上的雇主責(zé)任制度,需要仔細甄別,區(qū)別不同情況分別作出處理。

(一)侵權(quán)責(zé)任法上的雇主責(zé)任

侵權(quán)責(zé)任法理論上,學(xué)者們討論雇主責(zé)任時,一般指的是雇主替代責(zé)任,即雇主對雇員在工作過程中實施的對第三人的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任;但雇主責(zé)任實際上包括兩部分,除雇主替代責(zé)任外,還包括雇主的自己責(zé)任或者直接責(zé)任,即雇主對雇員在工作中受到傷害由雇主自己直接承擔(dān)責(zé)任。[4](P43-45)

關(guān)于雇主替代責(zé)任,既有的民法通則第43條和《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害司法解釋》)第8條已有規(guī)定。侵權(quán)責(zé)任法第34條和第35條則進一步確認(rèn)了雇主替代責(zé)任,第34條規(guī)定:“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的,由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”;第35條規(guī)定:“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系,提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的,由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的,根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”

關(guān)于雇主自己責(zé)任或者直接責(zé)任,人身損害司法解釋第11條第1款規(guī)定:“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害,雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的,賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任,也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后,可以向第三人追償。”侵權(quán)責(zé)任法只是在上述第35條規(guī)定了個人之間形成勞務(wù)關(guān)系的情況下,“提供勞務(wù)的一方因勞務(wù)自己受到損害的,根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”,而沒有就用人單位是否對工作人員受到傷害承擔(dān)直接責(zé)任作出規(guī)定。值得指出的是,人身損害司法解釋第11條第3款還規(guī)定,“屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的,不適用本條規(guī)定”。鑒于人身損害司法解釋第8條和第11條規(guī)定的雇主責(zé)任主要適用于私有制的法人和其他組織,如私營企業(yè)、自然人為股東開辦的公司、三資企業(yè)、個人合伙等情形下的雇傭關(guān)系,因此在現(xiàn)行法律下,雇員在這些用人單位因從事雇傭活動而遭受工傷保險范圍之外的損害的,仍可援引第11條第1款而追究雇主的直接責(zé)任。

職場性騷擾情形下,作為雇員的受害人遭受性騷擾往往是在工作場所和工作過程中,由此雇主自己可能要對受害人雇員直接承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;另一方面,職場性騷擾的加害人,特別是條件交換型性騷擾的加害人,往往是在工作過程中或者執(zhí)行工作任務(wù)中,對屬于同一雇主的其他雇員實施性騷擾,由此雇主可能要就雇員在執(zhí)行工作任務(wù)中實施的性騷擾行為對受害人雇員承擔(dān)替代責(zé)任。在受害人和加害人同為自己的雇員的職場性騷擾情形下,雇主對受害雇員承擔(dān)的責(zé)任,既可能構(gòu)成雇主直接責(zé)任,也可能構(gòu)成雇主替代責(zé)任?，F(xiàn)有侵權(quán)責(zé)任法為追究雇主在性騷擾行為上的侵權(quán)責(zé)任,提供了雇主自己責(zé)任和雇主替代責(zé)任兩種途徑,但這兩種責(zé)任在職場性騷擾行為的適用上還存在各自的局限,需要謹(jǐn)慎對待。

(二)雇主替代責(zé)任在職場性騷擾行為上的適用

對于雇主替代責(zé)任的歸責(zé)原則,不同國家的立法上,有無過錯責(zé)任原則如法國、意大利等國與過錯推定原則如德國、日本等的不同。在過錯推定原則下,法律強調(diào)的是雇主自己有無過錯,法律首先推定雇主對雇員的選任或者監(jiān)督上存在過錯,進而規(guī)定雇主承擔(dān)責(zé)任。雇主可以舉證證明自己對雇員已盡到選任、監(jiān)督的職責(zé)而免除責(zé)任;在無過錯責(zé)任原則下,法律不考慮雇主的過錯,不論雇主對雇員有無選任、監(jiān)督、指示等方面的過錯,雇主都要對雇員從事雇傭活動中的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。[5]從人身損害司法解釋第9條和侵權(quán)責(zé)任法第34條的規(guī)定看,在我國法律上,雇主替代責(zé)任采取的也是無過錯責(zé)任,只要雇主的工作人員在執(zhí)行工作任務(wù)中造成他人損害,雇主就要承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主不能通過證明自己在選人或者監(jiān)督方面盡到了相應(yīng)的義務(wù)來免除自己的責(zé)任。[6](P159)雇主自己是否有過錯,不應(yīng)該作為認(rèn)定雇主是否要承擔(dān)替代責(zé)任的條件或者前提。對于性騷擾的受害人而言,不論雇主是否盡到了預(yù)防或者禁止雇員性騷擾的義務(wù),只要雇員在執(zhí)行職務(wù)工作中實施了性騷擾行為,雇主都要對雇員的行為承擔(dān)責(zé)任。雇主是否盡到了法律規(guī)定的或者合同約定的預(yù)防和禁止雇員性騷擾的義務(wù),不應(yīng)當(dāng)成為認(rèn)定雇主是否應(yīng)該承擔(dān)替代責(zé)任的條件。

雇主替代責(zé)任是雇主對雇員實施的侵權(quán)行為向受害人承擔(dān)責(zé)任,此種責(zé)任的構(gòu)成,以雇主與雇員之間存在雇傭關(guān)系、雇員的行為必須構(gòu)成侵權(quán)行為、雇員的侵權(quán)行為是從事雇傭活動中的行為等為要件。雇主替代責(zé)任能否適用于職場性騷擾行為,關(guān)鍵的環(huán)節(jié)在于,能否認(rèn)定雇員實施的性騷擾行為是其執(zhí)行工作任務(wù)或者從事雇傭活動中的行為。如果不能認(rèn)定雇員的性騷擾行為是其執(zhí)行工作任務(wù)或者從事雇傭活動中的行為,則難以追究雇主的替代責(zé)任。

按照前述人身損害司法解釋第9條第2款的規(guī)定,“所謂‘從事雇傭活動’,是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍,但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘從事雇傭活動’”。雇員的性騷擾行為,通常不在雇主的指示或者授權(quán)范圍之內(nèi),而且往往是雇員出于個人的私利而故意實施的侵害受害人權(quán)益的行為,所以很難說性騷擾行為是履行職務(wù)的行為。學(xué)理上,雇員在工作場所實施的性騷擾行為,一般不認(rèn)為是執(zhí)行職務(wù)的行為,學(xué)者們更多地把它看做是與執(zhí)行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的行為,①參見靳文靜:《性騷擾的侵權(quán)責(zé)任》,中國政法大學(xué)2008年博士學(xué)位論文,第68頁。但是,是否所有的職場性騷擾行為都可認(rèn)定為雇員實施的與執(zhí)行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的行為,還頗有疑問。

職場中發(fā)生的性騷擾行為一般被分為條件交換型性騷擾和敵意工作環(huán)境型性騷擾,此外還有外來者的性騷擾等分類。條件交換型性騷擾,系指領(lǐng)導(dǎo)或上司明示或暗示以性方面的要求作為員工或求職者取得職務(wù)或喪失職務(wù)或變更其勞動條件的交換。[2]從條件交換型性騷擾的情況看,雇員是利用了其職務(wù)之便而實施性騷擾的。作為性騷擾行為人的雇員之所以敢于或許能夠?qū)嵤l件型性騷擾,其所憑借的正是雇主賦予他的管理職權(quán);正是有了這種能夠決定受害人工作地位或者工作條件或者工作福利的權(quán)力,行為人才敢于或者能夠憑此達到其性騷擾的目的。因此,對于條件交換型性騷擾,我們可以認(rèn)定這種性騷擾行為是行為人從事雇傭活動中的行為,雇主應(yīng)該對雇員的這種行為承擔(dān)替代責(zé)任。

外來者實施性騷擾行為情況下,外來者不是雇主的雇員,其性騷擾行為也很難說是在雇主的雇傭活動中的行為,因此,要雇主對其性騷擾行為承擔(dān)替代責(zé)任,缺乏事實依據(jù)。敵意工作環(huán)境型性騷擾,雖然發(fā)生在工作場所中,侵權(quán)人與受害人同處一個雇主的雇傭之下,但是這種性騷擾行為難說與侵權(quán)人的雇傭活動或者履行職務(wù)有內(nèi)在的聯(lián)系,要求雇主就此承擔(dān)雇主責(zé)任,也難有充分的根據(jù)。

(三)雇主直接責(zé)任在職場性騷擾行為上的適用

在我國現(xiàn)行法律上,按照《工傷保險條例》第2條第2款“中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)的職工和個體工商戶的雇工,均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險待遇的權(quán)利”的規(guī)定,職工或雇員在執(zhí)行工作任務(wù)中受到傷害,主要的途徑是通過工傷保險獲得救濟。由于職場性騷擾受害人所受到的傷害難以被納入工傷保險事故的范圍,遭受性騷擾的職工或雇員追究用人單位或者雇主的直接責(zé)任,也可以成為他們獲得救濟的可能途徑,但是,我國現(xiàn)有法律提供的此種救濟途徑還相當(dāng)有限。

如前所述,我國現(xiàn)有法律上關(guān)于雇主直接責(zé)任的規(guī)定,主要是侵權(quán)責(zé)任法第35條以及人身損害司法解釋第11條第1款的規(guī)定。按照侵權(quán)責(zé)任法第35條“提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的,根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”的規(guī)定精神,個人之間存在勞務(wù)關(guān)系情況下,提供勞務(wù)一方如果受到接受勞務(wù)一方的性騷擾,提供勞務(wù)一方可以直接追究接受勞務(wù)一方的侵權(quán)責(zé)任,當(dāng)無異議。

人身損害司法解釋第11條第1款的規(guī)定,可以為雇員因從事雇傭活動受到傷害而追究雇主的直接責(zé)任提供依據(jù),但是,這個條款仍難以為職場性騷擾的受害人追究雇主的直接責(zé)任提供依據(jù)。人身損害司法解釋第1條規(guī)定:“因生命、健康、身體遭受侵害,賠償權(quán)利人起訴請求賠償義務(wù)人賠償財產(chǎn)損失和精神損害的,人民法院應(yīng)予受理?！憋@而易見,在該司法解釋只適用于公民的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)受到侵害的情形下[14],性騷擾行為的受害人要依據(jù)第11條第1款的規(guī)定而追究雇主的直接責(zé)任還很困難,因為一般情況下認(rèn)為,性騷擾包括職場性騷擾行為侵害的是受害人的性自主權(quán)或者人格尊嚴(yán)權(quán)。

即使承認(rèn)上述第11條第1款的規(guī)定可以適用于職場性騷擾行為,但由于該條款要求雇主只是對雇員從事雇傭活動中遭受的人身損害承擔(dān)賠償責(zé)任,此條款對職場性騷擾的適用也相當(dāng)有限。對于敵意工作環(huán)境型性騷擾和外來型的性騷擾而言,作為雇員的受害人遭受性騷擾,可以認(rèn)為是在從事雇主授權(quán)或者指示的雇傭活動過程中遭受的侵害,以此追究雇主的直接責(zé)任有其依據(jù);但對于條件交換型性騷擾的受害人而言,由于其在作出或者接受利益交換的同時,往往以獲得工作上的利益為目的,因此受害人遭受性騷擾能否被視為因從事雇傭活動而遭受的損害,還會面臨解釋上的困難。

上述分析表明,在我國現(xiàn)行法律上,作為受害人的雇員因職場性騷擾而受到傷害,要追究雇主的直接責(zé)任還相當(dāng)困難。從救濟職場性騷擾的受害人出發(fā),我國法律應(yīng)該明確,對于敵意工作環(huán)境型性騷擾和外來型性騷擾可以適用過錯責(zé)任原則追究雇主的直接侵權(quán)責(zé)任;法律應(yīng)該確認(rèn)雇主履行積極的作為義務(wù),即雇主應(yīng)采取預(yù)防、糾正、懲戒及處理性騷擾的措施,保障雇員免于遭受性騷擾,保障雇員在遭受性騷擾后能獲得及時的救助,雇主如果違反此項義務(wù),則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

三、關(guān)于公共場所的性騷擾的責(zé)任主體問題

已有的調(diào)查顯示,公共場所是女性最容易受到性騷擾的場所。[3](P428-430)追究公共場所內(nèi)發(fā)生的性騷擾行為人和責(zé)任人的侵權(quán)責(zé)任,對于保護公民的合法權(quán)益同樣具有重要意義。公共場所的性騷擾通常不是公共場所的所有人或者管理人實施,而是由進入到公共場所的第三人實施,根據(jù)自己責(zé)任原則,第三人在公共場所實施性騷擾行為,應(yīng)對受害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任當(dāng)無疑義。值得討論的問題在于,公共場所的所有人或者管理人與第三人之間,不存在像職場性騷擾中的雇主與雇員之間那樣的雇傭關(guān)系,所有人或者管理人對進入公共場所的第三人實施的性騷擾行為是否要承擔(dān)責(zé)任?如果要承擔(dān)責(zé)任,應(yīng)該承擔(dān)什么樣的責(zé)任?

(一)防范性騷擾,構(gòu)成公共場所管理人或者活動組織者的安全保障義務(wù)的內(nèi)容

在侵權(quán)法上,經(jīng)營者或者活動組織者對合理范圍內(nèi)的他人人身或者財產(chǎn)承擔(dān)安全保障義務(wù),已成為各國立法和司法判例確立的重要規(guī)則。不少論者已經(jīng)指出,基于收益與風(fēng)險相一致原則、危險控制理論、節(jié)約社會總成本、落實公司的社會責(zé)任以及實現(xiàn)實質(zhì)平等等要求,經(jīng)營者對服務(wù)場所承擔(dān)安全保障義務(wù),有充分的法理基礎(chǔ)和根據(jù)。[7](P259)經(jīng)營者的安全保障義務(wù),是在合理范圍內(nèi)保護他人人身和財產(chǎn)安全的義務(wù),涉及硬件方面提供安全設(shè)施、安全保障人員,軟件方面消除內(nèi)部的不安全因素、防范外部的不安全因素等多方面的義務(wù)內(nèi)容。我國既有的法律如消費者權(quán)益保護法第7條、最高人民法院《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條等都規(guī)定了經(jīng)營者的安全保障義務(wù)。侵權(quán)責(zé)任法第37條第1款規(guī)定:“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者,未盡到安全保障義務(wù),造成他人損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”;第2款規(guī)定:“因第三人的行為造成他人損害的。由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的,承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任?！毕啾茸罡呷嗣穹ㄔ旱乃痉ń忉?侵權(quán)責(zé)任法將安全保障義務(wù)主體由場所管理人擴展到了群眾性活動的組織者,對于保障群眾性活動的參加者的人身財產(chǎn)安全具有重要意義。

性騷擾行為會嚴(yán)重侵害受害人的人格尊嚴(yán)和身心健康,公共場所的所有人或者群體性活動的組織者對于公共場所(或者公共場合)本身具有強大的控制力,能夠預(yù)見可能發(fā)生的危險和損害。相對于性騷擾受害人而言,所有人或者組織者既是強者也是受益者,更應(yīng)該為進入其場所的普通消費者提供安全、祥和的環(huán)境。保障進入公共場所的自然人免于遭受性騷擾,防范公共場所內(nèi)性騷擾的出現(xiàn),及時制止性騷擾,并對受害人給予積極的救助等義務(wù),是公共場所的所有人或者管理人應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù),應(yīng)該屬于侵權(quán)責(zé)任法第37條規(guī)定的場所管理人或者群體性活動組織者的安全保障義務(wù)的范圍。

(二)侵權(quán)責(zé)任法第37條對于一些情形下的性騷擾行為存在適用上的困難

發(fā)生于公共場所的性騷擾行為,一般可以根據(jù)第37條的規(guī)定,追究行為人和責(zé)任人的侵權(quán)責(zé)任。但是在職場、校園等場所發(fā)生的性騷擾,是否都可適用該條款,則還存在很大的疑問。

侵權(quán)責(zé)任法第37條規(guī)定的承擔(dān)安全保障義務(wù)的主體,主要限于以公眾為對象進行商業(yè)性經(jīng)營的公共場所的管理人,以及向社會公眾舉辦的參加人數(shù)較多的群眾性活動的組織者[6](P191),校園等場所是否屬該條規(guī)定中的“公共場所”,就頗有疑問。侵權(quán)責(zé)任法第40條規(guī)定:“無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間,受到幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)以外的人員人身損害的,由侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)未盡到管理職責(zé)的,承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任?！被谶@個規(guī)定,無民事行為人或者限制民事行為能力人在校園等場所遭受外來人員的性騷擾的,可以追究相應(yīng)責(zé)任人的侵權(quán)責(zé)任,但是該條款卻沒有明確成年人在校園遭受性騷擾是否可以追究學(xué)校的責(zé)任的問題。

職場性騷擾中的職場,如果這個職場屬于侵權(quán)責(zé)任法第37條規(guī)定的公共場所,對于雇員和其他進入該場所的第三人來說,其遭受的性騷擾如果來自于雇員的雇傭活動中,則可直接適用第34條規(guī)定的雇主責(zé)任而不需要適用第37條的規(guī)定;如果其遭受的性騷擾是來自于雇員之外的第三人,或者是來于其他雇員的非雇傭活動中,則可依據(jù)第37條追究雇主違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任。但是,如果發(fā)生性騷擾的職場不屬于第37條規(guī)定的公共場所,能否依據(jù)第37條追究雇主違反安全保障義務(wù)的責(zé)任,還很難說。

上文已經(jīng)談到,在敵意工作環(huán)境型性騷擾情形下,還難以認(rèn)定雇主的替代責(zé)任,那么是否可以依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第37條追究雇主違反安全保障義務(wù)的責(zé)任呢?敵意工作環(huán)境型性騷擾,主要發(fā)生在雇主的內(nèi)部工作人員之間,因此,發(fā)生敵意工作環(huán)境型性騷擾的場所是否屬公共場所、遭受這種性騷擾的雇員是否為第37條所規(guī)定的“他人”、實施性騷擾行為的雇員是否為第37條所規(guī)定的“第三人”等問題都還面臨解釋上的難題。在侵權(quán)責(zé)任法沒有給出明確界限的情況下,敵意工作環(huán)境型性騷擾的受害人,能否直接依據(jù)第37條的規(guī)定追究雇主違反安全保障義務(wù)的責(zé)任,還需要司法實際中法官的解釋和創(chuàng)造。

校園、職場等場所,所有人或者管理人應(yīng)該承擔(dān)保障進入場所的人員或者在這些場所的工作人員免于受到性騷擾的義務(wù),似乎是學(xué)者們的共識。但是上述分析表明,現(xiàn)有的侵權(quán)責(zé)任法對發(fā)生于這些場所的一些情形下的性騷擾,可能還難以救濟,因此還需要在其他法律上就這些問題進一步作出規(guī)定,以更好地救濟性騷擾受害人。

(三)場所管理人或者活動組織者的補充責(zé)任

公共場所的性騷擾通常不是公共場所的管理人實施,因此在處理公共場所性騷擾問題時,侵權(quán)責(zé)任法第37條第1款適用的機會較少,更多的是適用第2款規(guī)定。進入到公共場所的第三人實施性騷擾,根據(jù)自己責(zé)任原則,由其自己對受害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任當(dāng)無疑義。關(guān)鍵的問題在于,如何理解和適用侵權(quán)責(zé)任法第37條第2款規(guī)定,即在第三人實施性騷擾行為情況下,場所的管理人或者群眾性活動的組織者“未盡到安全保障義務(wù)的,承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任?！?/p>

侵權(quán)責(zé)任法頒布以后,學(xué)者們對這個規(guī)定的理解可以概括如下:第一,從歸責(zé)原則來看,管理人或者組織者承擔(dān)的是過錯責(zé)任,而不是無過錯責(zé)任;而且是對自己的過錯承擔(dān)責(zé)任,而不是對第三人的過錯承擔(dān)責(zé)任。這與雇主責(zé)任中雇主承擔(dān)無過錯責(zé)任明顯不同。第二,場所管理者或者活動組織者的責(zé)任是補充責(zé)任。對于這種補充責(zé)任,盡管學(xué)理上對它的性質(zhì)有不同的認(rèn)識[7](P278),但學(xué)者們大都認(rèn)為,所謂補充責(zé)任,是指第三人不能確定或者第三人沒有足夠的清償能力時,由安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任。[8](P167)第三人的侵權(quán)責(zé)任和安全保障義務(wù)人的補充責(zé)任有先后順序。首先應(yīng)該由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,在無法找到第三人或者第三人沒有能力全部承擔(dān)賠償責(zé)任時,才由安全保障義務(wù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;如果第三人已經(jīng)全部承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,則安全保障義務(wù)人不再承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第三,安全保障義務(wù)人承擔(dān)的補充責(zé)任是相應(yīng)的補充責(zé)任。對于第三人未能承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任,并不是要安全保障義務(wù)全部承擔(dān)下來,而是在其未盡到安全保障義務(wù)的程度范圍內(nèi)承擔(dān),即根據(jù)安全保障義務(wù)人未盡到安全保障義務(wù)的程度來確定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任的份額。[6](P191)按照這種理解,對于第三人在公共場所實施的性騷擾,首先應(yīng)該由行為人自己承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,只是在這個第三人不能確定或者無力承擔(dān)全部或者部分侵權(quán)責(zé)任的情況下,場所的管理人或者活動的組織者才在自己的過錯范圍內(nèi)對性騷擾的受害人承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。

即將實施的侵權(quán)責(zé)任法,對于規(guī)制性騷擾行為、救濟性騷擾行為的受害人,可以發(fā)揮重要的作用,當(dāng)無疑義。但是,正如我們看到的那樣,侵權(quán)責(zé)任法還難以涵蓋不同的性騷擾行為類型,一些情形下的性騷擾行為的受害人還難以依據(jù)該法獲得有效的救濟。因此,借助其他法律法規(guī)或者侵權(quán)責(zé)任法司法解釋來完善對性騷擾行為的法律規(guī)制,仍屬必要。

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