歷史與現(xiàn)實(shí)的平衡：晚清水權(quán)糾紛的審理

田東奎

摘要：運(yùn)用法社會(huì)學(xué)方法，依據(jù)檔案資料，研究晚清水權(quán)糾紛民事審理的概況。晚清水權(quán)糾紛的審理具有制度轉(zhuǎn)型時(shí)期的司法特征：一方面，適用清代水權(quán)法律制度，維護(hù)原水權(quán)人的利益；另一方面，運(yùn)用新的水權(quán)觀念，對水權(quán)變化作出符合時(shí)代要求的安排。晚清水權(quán)審理的主角是州縣衙門，方式以調(diào)解為主，審理原則兼顧歷史與現(xiàn)實(shí)的平衡；判決因法官個(gè)人修養(yǎng)、水權(quán)觀念不同，結(jié)果差異較大；判決執(zhí)行分為水權(quán)秩序的重建與勒石刻碑對判決內(nèi)容的確認(rèn)。研究晚清水權(quán)糾紛的民事審理，對于合理利用水資源，減少水權(quán)糾紛具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

關(guān)鍵詞：晚清；水權(quán)；審理

中圖分類號：D929文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1000-2731(2009)05-0116-06

晚清，水權(quán)糾紛民事審判的主要依據(jù)是《大清律例》。該法典關(guān)于水權(quán)相關(guān)問題的規(guī)定有兩條：一是“盜決河防”，一是“失時(shí)不修堤防”。每條之后均附有相關(guān)例文，“盜決河防”有例文三條，“失時(shí)不修堤防”有例文五條。這兩個(gè)條文及其例文都是懲罰水利犯罪的規(guī)定，“盜決河防”罪的犯罪主體是自然人，“失時(shí)不修堤防”罪的犯罪主體僅局限于負(fù)有維護(hù)堤防職責(zé)的水利官員及其輔助人員，即刑法學(xué)中所謂的特殊犯罪主體?！氨I決河防”罪，本身就比較寬泛，通過“例文”的擴(kuò)大解釋，不僅可涵蓋對重要水利設(shè)施的“盜決”、破壞行為，如“山東南旺湖，沛縣昭陽湖，蜀山安積湖，揚(yáng)州高寶湖，淮安高家堰、柳蒲灣及徐邳上下濱河一帶各堤岸，并河南、山東臨河大堤，及盜決格月等堤”，而且可包括“山東泰安等處泉源”。理所當(dāng)然地，如果其“盜決”行為構(gòu)成了犯罪，必然產(chǎn)生由此所導(dǎo)致的民事責(zé)任問題，其范圍則可及于對任何水利設(shè)施的侵害，這樣刑事責(zé)任就轉(zhuǎn)化為刑事、民事混合責(zé)任，從而使該條文最終可成為民事審判的重要法律依據(jù)。至于“失時(shí)不修堤防”，主要是對負(fù)有水利維護(hù)職責(zé)的水利官員及其輔助人員失職行為的刑事制裁規(guī)定，不包含民事法律內(nèi)容，不能直接在水權(quán)糾紛民事審判中適用。

由于國家正式法律所能提供的法律資源有限，為了及時(shí)有效地解決水權(quán)糾紛，法官只能依據(jù)水權(quán)歷史，結(jié)合水資源及社會(huì)變遷的實(shí)際，從天理、人情出發(fā)，以當(dāng)?shù)厮畽?quán)習(xí)慣法為基礎(chǔ)，對糾紛作出公平、合理的裁判。

一、審理機(jī)構(gòu)主要是州縣衙門

水權(quán)人如果發(fā)現(xiàn)有人侵犯了自己的合法權(quán)益，通過其他途徑，或者不愿通過其他途徑解決，可向當(dāng)?shù)刂菘h衙門提起民事訴訟。一般情況下，縣令親自深入糾紛發(fā)生地，實(shí)地勘測，取得第一手證據(jù)，然后，邀集雙方當(dāng)事人協(xié)商解決。如果分歧較大，則會(huì)在取得充分證據(jù)的基礎(chǔ)上，依據(jù)水權(quán)取得原則，特別是先占原則，平衡歷史與現(xiàn)實(shí)之間的差異，作出判決。如果當(dāng)事人不服判決，可向其上級機(jī)關(guān)提起上訴。如“嘉慶十三年間，溝民稟準(zhǔn)開墾東崗官荒，遂籍田，復(fù)在白塔、石羊河匯流之東岸，另桃新溝，潛浸大河之水，因而鎮(zhèn)民疊控自府及道，加委永昌孔令，三縣會(huì)勘?！痹摪干婕拔渫?、鎮(zhèn)番、永昌三縣水利資源，因而，當(dāng)武威溝民開墾荒地，汲取石羊河水時(shí)，鎮(zhèn)番民眾就依次向府、道控訴，主張水權(quán)權(quán)益。也有當(dāng)事人在不服原判決時(shí)，不是向作出原判決的上級官府上訴，而是繼續(xù)向原審機(jī)關(guān)再次提起訴訟。這種現(xiàn)象出現(xiàn)的原因是復(fù)雜的，就當(dāng)事人而言，有糾紛只能向州縣衙門控訴，并沒有上訴等近代程序觀念。而且州縣官吏經(jīng)常變動(dòng)，使當(dāng)事人心存幻想，也許繼任的官員會(huì)支持其訴訟主張。另外，向原審機(jī)關(guān)再次提起訴訟，是基于傳統(tǒng)社會(huì)官本位體制下行政管理的觀念，既然一次沒有告贏，何妨再來一次。由于一些水權(quán)糾紛持續(xù)時(shí)間較長，有些糾紛甚至?xí)掷m(xù)幾百年。在這樣的情況下，當(dāng)事人出于對原審機(jī)關(guān)的不信任，直接向其上級機(jī)關(guān)起訴，而上級機(jī)關(guān)由于了解案情而直接受理的情形，并不少見。1880年(光緒六年)春，“武民在溝西沙嘴向南又打草壩一道約長十有余丈，伸入河身(指石羊河)，直截中分，并將白塔河口圈入壩內(nèi)，于是，鎮(zhèn)民跟巡來武查明，爭奪控理到道。本道親至履勘，溯本追源，始得根底。”這一糾紛，發(fā)生在石羊河流域，當(dāng)事人是武威水利用戶，沒有向本縣衙門武威縣衙起訴，而是選擇直接向道臺衙門起訴。道臺衙門并沒有因其越級訴訟，駁回起訴，反而受理了此案。由督撫出面審理水權(quán)糾紛的案件是非常罕見的，除非水權(quán)糾紛引發(fā)了命案，依據(jù)命案層層遞解審理的原則，才有可能到達(dá)督撫衙門。但是，如果案件涉及面廣，處理難度大，由道、府、縣奉督撫之命審理，或者州縣官吏將審理結(jié)果呈報(bào)督撫批準(zhǔn)的情況則較為常見。清代，臨汾、洪洞、趙城三縣因灌溉、修渠等水利事務(wù)發(fā)生糾紛，平陽府正堂董某奉山西巡撫之命，審理此案，并將審理結(jié)果向其呈報(bào)，請求批準(zhǔn)執(zhí)行。這一案件雖然發(fā)生在康熙時(shí)期，但是用來考察清末水權(quán)審判的具體程序，特別是審級還是合適的。需要說明的是，像類似案件的審理，很難用審級的概念去分析，但是，由州、縣、府、道衙門審理，向督撫呈報(bào)，或者奉督撫之命，由上述衙門審理水權(quán)案件，并請求其批準(zhǔn)執(zhí)行，是比較普遍的現(xiàn)象。進(jìn)入中央最高審判機(jī)關(guān)大理院的案件，也遵循這樣的規(guī)律。例如，1892年(光緒十八年)，甘肅平羅縣民王進(jìn)澧因爭用壩水將馬尚進(jìn)身毆死案，因涉及命案，從縣、府、按察使司一直到中央法司，最后奏報(bào)皇帝。

二、審理原則是歷史與現(xiàn)實(shí)的平衡

審理水權(quán)糾紛的指導(dǎo)原則是“因時(shí)因地，調(diào)停酌斷，既不悖古，尤準(zhǔn)乎今?！鼻宕畽?quán)民事審判的重要原則是既要尊重歷史上形成的水權(quán)習(xí)慣、水規(guī)，也要對社會(huì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)作出回應(yīng)。歷史上的水權(quán)，建立在河岸權(quán)原則、先占原則理論基礎(chǔ)上，有其合理的一面。但是，從水資源共享以及社會(huì)公平、正義角度來看，也有不合理的地方，特別是明清以來，隨著自然環(huán)境惡化，人口快速增長，水資源與社會(huì)發(fā)展之間的矛盾日益突出，在這樣的客觀背景下，繼續(xù)堅(jiān)持固有的水權(quán)觀念和習(xí)慣就顯得不合時(shí)宜。因此，在水權(quán)糾紛的審判中，對其作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，不僅是必要的，也是可行的。因?yàn)?，無秩序爭水，只能造成水資源浪費(fèi)以及利用效率的降低，最終使社會(huì)利益最小化。原來占有水資源的用戶，作出一些讓步，固然會(huì)減少自己所享有的資源份額，但是，卻可以保障水資源利用的安全性和長期性。因此，在合理的制度安排下，占有優(yōu)勢地位的一方，是愿意與其他社會(huì)成員共享水資源的。如前述武威、鎮(zhèn)番兩縣的水權(quán)糾紛，審理此案的鐵道臺認(rèn)為：“鎮(zhèn)民柄據(jù)較多，武民僅止鼓其簧舌耶。惟以事勢制宜，卻又不能不為通變之局，使可兩安本分，免其日后紛爭者。爰將所以判示于后，庶得水者知意已滿，讓水者知其有因，不作向隅態(tài)耳?！彪m然，從雙方掌握的證據(jù)來看，顯然對鎮(zhèn)番水利用戶較為有利，武威民眾只是口述，拿不出真憑實(shí)據(jù)，證明自己的權(quán)利。但是，“今若泥古不化，不但九墩多少田畝年年缺水，于國賦民生，兩有所礙。且大河前橫踵口而過，鎮(zhèn)番憶遙遙遠(yuǎn)隔，果能遏其終不對食流涎耶?……似此畛域愈分，恐必訟蔓益滋矣。第一勺之多，彼盈則此拙。

既為武民計(jì)將來而通權(quán)，亦當(dāng)為鎮(zhèn)民計(jì)目前于達(dá)變。本道斷令九墩此次新開之溝免其閉廢，于前次所開新口地方樹立石碣，以為南頭之準(zhǔn)?！币虼耍┮豢尚械霓k法是在原有水權(quán)基礎(chǔ)上，適當(dāng)變通，共享此有限的水資源，才是正理。

三、法律依據(jù)是習(xí)慣與規(guī)則

作為民事審判的一部分，水權(quán)糾紛民事審理的法律適用是一個(gè)頗為復(fù)雜的問題。按照滋賀秀三教授的觀點(diǎn)，清代民事審理主要依據(jù)情理，以調(diào)解方式進(jìn)行。黃宗智先生則以巴縣、寶坻、淡水新竹檔案為依據(jù)，認(rèn)為清代民事審理嚴(yán)格按照國家正式法律，依據(jù)法定程序進(jìn)行。滋賀秀三先生如此看待清代民事審判，是因?yàn)槠浞治鰡栴}所依據(jù)的材料主要是文獻(xiàn)資料，而實(shí)際的法律實(shí)踐并不是這樣。官方表達(dá)與實(shí)踐之間存在著明顯的差距。就晚清水權(quán)審判而言，很難見到明確適用法律的案例，造成這一情況的主要原因是清代國家法中很少有這一方面的內(nèi)容。前面我們已經(jīng)提到，《大清律例》中關(guān)于水利的法律條文只有“盜決河防”及三條例文、“失時(shí)不修堤防”及五條例文。至于清代行政法律方面的相關(guān)內(nèi)容，也主要是調(diào)整水利行政管理關(guān)系的，而不是調(diào)整水權(quán)民事法律關(guān)系的。因此，晚清水權(quán)糾紛審理的法律依據(jù)主要有以下幾個(gè)方面：

第一，基于先占原則、河岸權(quán)原則的用水證據(jù)，既是審理水權(quán)糾紛的事實(shí)依據(jù)，也是審理水權(quán)糾紛的法律依據(jù)。用水證據(jù)主要包括糧冊、縣志、碑刻、水冊、渠冊、筆記等，其中糧冊是最重要的水權(quán)證據(jù)。這不僅因?yàn)樗菄艺J(rèn)可的證據(jù)，更重要的是它與水權(quán)緊密地聯(lián)系在一起。從國家角度考察水權(quán)問題，水權(quán)意味著繳納水糧——高于旱田的賦稅。因此，一旦發(fā)生水權(quán)糾紛，審判時(shí)，法官首先考慮的就是保護(hù)水糧繳納人的利益，其次才是保護(hù)其他水權(quán)人的利益。因?yàn)樵谛∞r(nóng)經(jīng)濟(jì)條件下，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的豐收，意味著社會(huì)秩序的穩(wěn)定，國家實(shí)力的增強(qiáng)。同時(shí)，保護(hù)水糧人的利益，與地方官員的利益是緊密地聯(lián)系在一起的。因?yàn)?，清代州縣地方官的職責(zé)之一便是催收賦稅，這也是朝廷考核官員政績的重要指標(biāo)?？h志有關(guān)水權(quán)處分的記載，是僅次于糧冊的證據(jù)。因?yàn)?，水?quán)糾紛一般會(huì)持續(xù)較長時(shí)間，雙方證據(jù)紛紜，莫衷一是。、在這種情況下，利用縣志記載，則可起到撥云見日的效果。1880年(光緒六年)，石羊河流域的武威、鎮(zhèn)番民眾因新開溝口發(fā)生糾紛，甘涼兵備道鐵某運(yùn)用《武威志》、《鎮(zhèn)番志》所載兩縣水資源歷史，最終解決了困擾該地長達(dá)146年的用水糾紛。而此前，永昌孔令、武威楊令也曾試圖解決這一難題，終因雙方對溝口究竟系新開還是明代所開，兩縣縣令均以本縣縣志記載為依據(jù)，各執(zhí)一詞，分歧較大，無法達(dá)成諒解。這說明，對縣志記載，也要辨別真?zhèn)?，不能一味地相信。甘涼兵備道鐵某以實(shí)地勘測為基礎(chǔ)，結(jié)合府志以及兩縣縣志記載，解決了兩縣縣志記載的矛盾，為該案最終解決奠定了基礎(chǔ)。案件審結(jié)以后，該道對“楊令伊所稟原詞，又不得不略加注釋，逐條指駁于后者，欲俾兩造各得曉然，后來道府兩縣，再閱全卷，免留疑竇，非敢好辯也?！边@樣，通過對志書記載不確切之處的注釋，不僅對本案解決有證明作用，同時(shí)，如果再次發(fā)生糾紛，繼任官員就可依據(jù)縣志作出正確判斷，而不會(huì)發(fā)生偏差。再例如《洪洞縣水利志補(bǔ)》，以詳細(xì)的筆觸敘述了該縣所屬的主要灌溉渠道、流經(jīng)區(qū)域圖，還附有該渠的渠規(guī)、渠冊，以及發(fā)生在該渠的水權(quán)糾紛及其處理情況，重要的水權(quán)糾紛還附有案例。碑刻、水冊、渠冊、筆記等記載，涉及面比前兩種稍小，權(quán)威性也稍遜于前者。

第二，河、渠流域水權(quán)習(xí)慣是審理水權(quán)糾紛的重要法律依據(jù)。水權(quán)習(xí)慣是流域、渠(泉)域在長期用水過程中形成的水資源利用慣例、習(xí)俗的統(tǒng)稱，在水資源共享地具有法律一樣的效力。水權(quán)習(xí)慣通過水神祭祀、節(jié)日慶典、民俗表演等表達(dá)形式不斷強(qiáng)化，成為水利社會(huì)人們?nèi)粘Ａ?xí)俗的一部分。水權(quán)習(xí)慣的內(nèi)容是非常豐富的，可涵蓋人們?nèi)粘Ｉ畹姆椒矫婷?，但主要是關(guān)于水資源利用、水資源分配、水資源節(jié)約、水利工程費(fèi)用負(fù)擔(dān)、工役承擔(dān)等內(nèi)容。水權(quán)習(xí)慣除了成為民間習(xí)俗的部分外，還有一部分經(jīng)過民間水利組織的篩選，以及官府的修志活動(dòng)，成為處理水權(quán)糾紛的成文法律，不僅民間處理水權(quán)糾紛以此為依據(jù)，官府在審理水權(quán)糾紛時(shí)也以此為法律依據(jù)。如山西沃陽渠其用水習(xí)慣，以南北二渠分澆河南、河北之地，“地畝使用，周而復(fù)始，強(qiáng)霸者不得依其勢而為澆灌，智巧者亦無由用其智而先為滋潤?！钡牵?842年(道光二十二年)，因天旱少雨，南泉董縣、古寺、李堡三村，破壞沿用多年的用水習(xí)慣，盜用北泉之水，雙方發(fā)生糾紛，釀成命案。沃陽陳縣令對該案民事部分的判決是：“以后各使各水，仍照古規(guī)，不許紊亂紛爭，強(qiáng)霸橫行?！贝税赴l(fā)生后，鑒于渠道流域自然條件的改變，死守古規(guī)，已不合理。于是，經(jīng)水利用戶的同意，對渠規(guī)作了三次修改，以實(shí)現(xiàn)對水資源的公平分配。山西清水渠冊所載水規(guī)有11條，比較重要的有以下幾條：

1.本渠共灌趙、洪五村水地七千三百一十五畝……設(shè)立陡門四座，俱方眼，高四村。闊五寸五分五厘六毫四比六忽。常開一座。如要開第二座，先將第一座塞閉，然后許開。其余第三座、第四座一樣開閉。如應(yīng)閉不閉，并偷取陡門腮外泄渠水者，將本渠長溝頭呈官重究。

5.李衛(wèi)村澆地二千六百九十八畝五分，興夫三十名。相挨陡口古砌之處，渠口寬四尺，以下不在此限。如敢私挖渠底，將該渠長依律治罪。

6.本渠大蟲澗等處，每年修掏，照八十名興工。如有短少人工者，即將該村渠長溝頭重究。

7.每遇上水打堰，并掏母渠，自大蟲澗始，淘至小李宕陡門與李衛(wèi)村分水渠口為止。各面堆土地七尺。

8.各村如有不興夫旱地，許用退棄余水澆灌。如希圖剝利，于需水之時(shí)，賣水澆灌無夫旱地者，查出，將本渠長溝頭，呈官究治。

9.本渠水磨，除在母渠建蓋水必過之處，許隨便動(dòng)轉(zhuǎn)。其溝澗之磨，俟秋后余水使用。如遇需水之時(shí)，圖利賣水轉(zhuǎn)磨者，將本渠長溝頭，呈官究治。

10.凡遇商議渠事及修理興工，許小李宕渠長，具帖知會(huì)李衛(wèi)村渠長，如溝頭失誤轉(zhuǎn)帖，以致廢誤渠事者，將該溝頭呈官究治。

11.每年公舉正直老成之人，充膺渠長、溝頭，先行報(bào)官查驗(yàn)充膺，不得私自報(bào)刁健多事之徒，以滋弊端，違者重究。

1864年(同治三年)，該渠東、西永凝二社因工役負(fù)擔(dān)發(fā)生了糾紛。關(guān)于此案的審理，當(dāng)時(shí)洪洞縣令繆某判決如下：“按期輪水程，舊章極為妥善，毋庸另議外，斷令每地七十畝零興夫一名。東社現(xiàn)種地九百零一畝七分一厘，應(yīng)興夫十三名。西社現(xiàn)種一千二百七十三畝七分一厘，應(yīng)興夫十七名。兩社共種地二千一百七十五畝四分二厘，共興夫三十名?！逼溆嗍马?xiàng)，也相應(yīng)作出了安排。該案的法律依據(jù)就是1740年的(乾隆五年)清水渠水規(guī)。其他類型水權(quán)糾紛的審理，也多是以水權(quán)習(xí)慣、水規(guī)等為主要依據(jù)，結(jié)合水權(quán)取得原則，作出判決。

第三，從情理出發(fā)，進(jìn)行審理。除了水權(quán)取得原則、水權(quán)習(xí)慣外，天理、人情也是審理水權(quán)糾紛案件

的依據(jù)之一。1864年(同治三年)，清水渠兩社因興夫發(fā)生糾紛，縣令繆某從儒家經(jīng)義出發(fā)，對雙方進(jìn)行勸說，合理解決了紛爭。東、西永凝二社因?yàn)樗こ虅诹偱砂l(fā)生爭議，都有分伙、各自籌劃的打算，繆縣令駁回了他們的請求，判決：“第分辦拔籌，兩皆非是。凡事眾擎易舉，獨(dú)力難支。《易》曰：‘二人同心，其利斷金?！墩Z》曰：‘禮之用，和為貴。查李衛(wèi)村東西兩社，既沾一渠之利，貴于眾志成城，渠務(wù)冗繁，縣系越境治水。合則心齊力裕，分則勢寡用繁。是以自古及今，總未分辦。而社事久有東西永凝之判，渠事必以李衛(wèi)為名者，乃前人深謀遠(yuǎn)慮，宜合不宜分之明證也?！痹撆袥Q的推理過程，既沒有法律條文適用的說明，也沒有法律運(yùn)用的解釋，更為有趣的是，判決運(yùn)用了儒家經(jīng)典《周易》、《論語》的經(jīng)典話語，頗有“春秋決獄”的味道。光緒年間，甘涼兵備道鐵某因石羊河威武、鎮(zhèn)番水權(quán)糾紛，所下判決長達(dá)3 700余字，既沒有法律適用的說明，也沒有基本的法律推理，全文充滿了對爭議水資源來龍去脈的解釋，對過去處理此案官員的評論，自己對此案事實(shí)的考證以及解決辦法。因此，如果通讀此判決，我們感覺是在讀一篇石羊河流域歷史地理研究方面的學(xué)術(shù)論文，而不是所謂的民事判決書。

第四，歷史上形成的、已有的、甚至前代的水權(quán)判決案例，也是審判時(shí)準(zhǔn)用的法律依據(jù)。幾乎所有晚清水權(quán)案例，我們都可在其判決中找到前朝官吏、當(dāng)朝前任官吏判決此案的理由、依據(jù)，這一方面是因?yàn)楫?dāng)事人會(huì)提交這方面的證據(jù)，如縣志記載、水利碑刻、渠冊等；另一方面，現(xiàn)任官吏必須對是否維持原來慣例，或者對作出相應(yīng)改變進(jìn)行合理解釋。否則，只能引起更多爭議和混亂，而這又會(huì)帶來新的爭議和困擾。在這里，我們看到水權(quán)糾紛的民事審理，其法律適用就像由一個(gè)個(gè)判例組成的時(shí)間鏈，必須對鏈條上的每一個(gè)點(diǎn)進(jìn)行解釋，只有這樣，才能說明當(dāng)下這個(gè)鏈條與上一鏈條之間的關(guān)系，否則，整個(gè)鏈條就會(huì)變成一堆無用的廢鐵。相反，如果解決了前面案例與現(xiàn)在案情之間的沖突，或者法官找到了連接過去與現(xiàn)在的聯(lián)結(jié)，就等于找到了解決案情的關(guān)鍵。這樣的判決不僅有助于解決目前的糾紛，而且如果以后發(fā)生了類似糾紛，就會(huì)容易找到處理的途徑和方法，而不會(huì)陷入彼此矛盾的事實(shí)與主張之中，不能自拔。1878年、1880年、1881年(光緒四年、六年、七年)，鐵道臺對石羊河、紅水河、北沙河流域水權(quán)糾紛的處理，不僅借鑒了康熙、乾隆時(shí)期判決此案的理由、事實(shí)，個(gè)別案件甚至追溯到了明代。由于對自然環(huán)境變遷、糾紛的演變、審理得失都有很好把握，所以，其判決經(jīng)受了時(shí)間考驗(yàn)。

以上四點(diǎn)是晚清法官審理水權(quán)糾紛時(shí)，在適用法律方面的主要考慮。當(dāng)然，這是就一般意義而言，并不意味每一個(gè)案件的審理都要完整適用上述所有法律依據(jù)。就某一具體糾紛，可能會(huì)參照四點(diǎn)依據(jù)，才能解決糾紛，也可能只考慮其中一點(diǎn)，就可解決問題。

四、判決風(fēng)格具有文人特色

晚清水權(quán)判決的形成過程，因法官個(gè)人學(xué)術(shù)修養(yǎng)及其判決風(fēng)格的不同而有很大差異。中國古代法官的判決制作過程我們不得而知，但是，從現(xiàn)存明清判詞，我們可窺其一斑。這些判詞一般都很短，充滿倫理說教和為人處事的準(zhǔn)則，語言華麗對仗，但是，缺乏法律適用和法律推理。由此，我們不難猜想中國古代民事判決對儒家倫理秩序的維護(hù)重于對公平、公正原則的維護(hù)。此外，無訟思想、惡訟思想也是其判決的重要指導(dǎo)思想。晚清水權(quán)判決除了具有上述特點(diǎn)外，還有水權(quán)糾紛自身的特點(diǎn)。第一，水資源共享是判決的重要依據(jù)。這一點(diǎn)無論是從人權(quán)的角度，還是從維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的角度，都具有現(xiàn)實(shí)意義。第二，最低限度的公平原則。與其他民事糾紛相比，水權(quán)糾紛具有不可逆轉(zhuǎn)性，一旦發(fā)生，就必須公平、合理解決，否則就會(huì)上升為社會(huì)危機(jī)，引發(fā)社會(huì)動(dòng)蕩、沖突，這是由水資源的不可替代性所決定的。因?yàn)橐粋€(gè)群體可以忍受缺醫(yī)少藥，可以忍受饑餓貧窮，但不能忍受長期無水的生活，沒有水，就意味著死亡。因此，既要照顧水權(quán)人基于先占原則、河岸權(quán)原則所獲得的權(quán)利，又要照顧其他權(quán)利人維持基本生存所需要的水資源。但是，如果過分照顧其他人的利益，對水權(quán)人又顯得不公平，二者之間的平衡，是法官在判決過程中必須考慮的。第三，國家財(cái)賦、整體利益、團(tuán)體利益之間的平衡，以及法官個(gè)人的前程等也會(huì)對判決產(chǎn)生重要影響。第四，責(zé)任的承擔(dān)，也是法官判決時(shí)必須考慮的因素。如果違反水權(quán)法律、法規(guī)的人有可寬恕的情節(jié)，那么可能只對其以后的行為提出約束；如果其行為不可寬恕，則有可能被判民事賠償；如果糾紛升級，發(fā)生了命案，則要承擔(dān)刑事責(zé)任。第五，水權(quán)違法民事責(zé)任的承擔(dān)，既可能承擔(dān)單純的民事責(zé)任，也可能承擔(dān)行政責(zé)任，甚至刑事責(zé)任。民事責(zé)任的承擔(dān)，可能并不是賠償損失，因具體民事侵權(quán)行為的不同，也會(huì)有差異。第六，通過具體案件的審理，宣傳水資源共享、節(jié)約用水的理念。

五、判決的執(zhí)行重視抽象層面

對水權(quán)糾紛民事判決的執(zhí)行可分兩個(gè)層面來討論：第一，從具體法律的執(zhí)行來看，由于中國古代司法傳統(tǒng)是行政官員兼理司法事務(wù)，所以，具體判決的執(zhí)行與行政執(zhí)法是合二為一的。因此，水權(quán)民事判決一旦作出，其執(zhí)行是迅速的、有力的。當(dāng)然，這不能保證糾紛不再發(fā)生，但這是另外一個(gè)問題。第二，從判決認(rèn)可的角度來看，一旦判決生效，水權(quán)人會(huì)同時(shí)請求審理案件的法官，將判決勒石刻碑，并豎立在糾紛發(fā)生地，或其他公共活動(dòng)場所，有些官司碑會(huì)豎立在審理案件的衙門，以示案件已經(jīng)審理完畢，爭議雙方務(wù)必遵守。同時(shí)，判決作為水權(quán)憑證，會(huì)以特別的方式妥善保管。民間水利組織也會(huì)在修訂水冊、渠冊、水規(guī)時(shí)，將判決全文收錄，作為水權(quán)運(yùn)行的重要依據(jù)。如果引起糾紛的水權(quán)涉及一縣或數(shù)縣，則地方官員在修訂縣志、府志時(shí)，收錄對當(dāng)?shù)厮Y源利用有較大影響的判決。如《洪洞縣水利志補(bǔ)》就收錄了發(fā)生在該縣從古代到民國時(shí)期的9個(gè)案例，《武威市水利志》收錄了從明代到民國時(shí)期的20個(gè)案例，其中民事案例7個(gè)。其他縣市水利志也都不同程度地收錄有一些對本地影響較大的水權(quán)民事判決。相對于具體判決執(zhí)行，將判決收進(jìn)志書、水冊、碑刻等是更高層面的執(zhí)行，不僅對具體案件的實(shí)際履行有重要影響，而且對將來水權(quán)糾紛的預(yù)防乃至解決都有長遠(yuǎn)的影響。

晚清水權(quán)糾紛的民事審理，還存在其他一些問題，如水權(quán)糾紛涉及兩個(gè)以上州縣時(shí)，會(huì)產(chǎn)生當(dāng)?shù)毓倮羝槐镜厮畽?quán)人，損害非本縣水利用戶利益的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象說明晚清水權(quán)糾紛民事審判具有強(qiáng)烈的地方保護(hù)主義色彩，不僅會(huì)嚴(yán)重干擾正常水權(quán)糾紛的解決，而且會(huì)使糾紛變得更為復(fù)雜，難以解決，以至于經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)互相矛盾的判決。因此，凡是涉及兩個(gè)以上州縣的水權(quán)糾紛，當(dāng)事人經(jīng)常會(huì)尋求兩縣的共同上級機(jī)關(guān)來審理。上級機(jī)關(guān)也會(huì)主動(dòng)審理此類案件，或者指派與其沒有利害關(guān)系的官員審理。事實(shí)調(diào)查的困難是晚清水權(quán)糾紛民事審判面臨的另一難題。為了贏得水資源的控制權(quán)，利益各方在家族或家族聯(lián)盟的控制下，通過偽造證據(jù)，張冠李戴等手段，使本來一清二楚的案件變得撲朔迷離，黑白莫辨。偽造證據(jù)的主要手法是將地名相近的水源地故意顛倒，或者偽造對自己有利的碑刻，混淆視聽。如果審理案件的官員不深入案發(fā)現(xiàn)場，憑經(jīng)驗(yàn)，想當(dāng)然，十有八九會(huì)掉進(jìn)當(dāng)事人設(shè)置的陷阱。因此，審理水權(quán)案件關(guān)鍵的一點(diǎn)，除了具備必要的水利知識外，還要勤于實(shí)踐，勤于勘測，注意聯(lián)系歷史上該案的審理依據(jù)及其理由。只有將歷史和現(xiàn)實(shí)結(jié)合起來，才能找到解決問題的辦法和思路。否則，就有可能陷入糾紛的旋渦，不能自拔。

綜上所述，晚清時(shí)期，水權(quán)法律制度處于由傳統(tǒng)向近代轉(zhuǎn)型的前夜，因而，水權(quán)糾紛的審理具有制度變遷時(shí)期司法所具有的過渡性特征。一方面，原有的水權(quán)法律、水權(quán)習(xí)慣已不能適應(yīng)時(shí)代發(fā)展的要求；另一方面，新的水權(quán)觀念雖已萌芽并對水權(quán)運(yùn)行產(chǎn)生影響，但新的水權(quán)法律制度還未產(chǎn)生。因而，晚清水權(quán)糾紛的審判，既要考慮水權(quán)產(chǎn)生的歷史，又要照顧水權(quán)變遷的實(shí)際；既要考慮固有水權(quán)法律、水權(quán)習(xí)慣，又要考慮水資源共享的理念；否則，很難對水權(quán)糾紛作出公平、合理的裁判。

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[責(zé)任編輯霍麗]