市場商人交易:商法的三個基礎(chǔ)性概念

劉益宏,梁 鵬

摘要:在商法基礎(chǔ)理論的研究中,市場、商人和交易這三個基礎(chǔ)性概念一直是被忽視的概念。市場是交易的場所,同時也是交易關(guān)系的綜合?，F(xiàn)代商法中的商人,更加強調(diào)商人的知識素質(zhì)。商法中的交易則是以市場為依托、以資本增值為目的的自愿性權(quán)利轉(zhuǎn)移。商法中的“商”就是市場中的交易,“交易”一詞貫穿于市場、商人和商法之中,是商法的核心概念。

關(guān)鍵詞:市場;商人;交易;商法

中圖分類號:D913.99文獻標志碼:A 文章編號:1002—2589(2009)14—0076—03

在市場交易法律方面,我們對商法的基礎(chǔ)性概念缺乏研究。市場、商人和交易這三個概念,是商法賴以存在的基礎(chǔ)性概念。其中,“交易”一詞最為重要,正是因為存在交易,才會存在市場和商人,正是因為存在交易,才會存在規(guī)范交易的法律,也就是商法。

一、市場

社會分工和交換是市場產(chǎn)生的基礎(chǔ),“哪里有社會分工和商品生產(chǎn),哪里就有市場”。[1]隨著生產(chǎn)力的發(fā)展,出現(xiàn)了剩余物品,人們開始利用剩余物品進行交換。 “在野蠻時代低級階段,人們只是直接為了自身的消費而生產(chǎn),間或發(fā)生的交換行為也是個別的,只限于偶然的剩余物”。在這種偶然的交換中,市場逐漸產(chǎn)生了。交換首先是家庭或氏族之間的交換,交換的地點,或者在氏族部落的居住地進行,或者在自然形成的區(qū)域的中間地帶進行。[2]這可能是萌芽狀態(tài)的市場。隨后,生產(chǎn)力進一步發(fā)展,個人開始參與交換,不僅不同部落的個人之間存在交換關(guān)系,而且本部落的個人之間也有了交換關(guān)系。個人之間的交換需要一定的場所,原始人將這種交換場地選在自己的集會場地,漸漸形成了“集會集市”。后來,進行交換的“集市”與進行其他活動的“集會”開始分離,形成所謂的“集場”,這種“集場”就是一種初級市場,現(xiàn)代意義的市場,正是從這樣的初級市場發(fā)展而來的。

市場是一個歷史范疇,具有明顯的歷史性質(zhì)。市場的本質(zhì)隨著歷史的發(fā)展而發(fā)展。有學(xué)者根據(jù)歷史發(fā)展的自然線索,將市場形態(tài)劃分為:“(一)發(fā)生在原始社會時期的、處于萌芽之中的、偶然的產(chǎn)品交換,我們把這一市場稱為原始市場;(二)以物物交換為主要特征的簡單商品交換,我們把這一時期的市場稱之為簡單商品市場;(三)以一般等價物和貨幣作為交換媒介的商品交換,其市場形態(tài)表現(xiàn)為一般商品市場;(四)以廣泛的信用為基礎(chǔ)、以發(fā)達的商品流通為主要特征的現(xiàn)代市場”。[3]從另外一個方面看,市場早期交換的是產(chǎn)品或商品,后來擴大到勞務(wù)和服務(wù),再后來,技術(shù)、信息和資本成為了交易對象,市場的范圍隨歷史和生產(chǎn)力的發(fā)展不斷發(fā)展。

想要給市場下一個定義非常困難,因為市場有許多層面。在物質(zhì)技術(shù)層面,市場是人類交換商品、配置資源的一種方式;從歷史橫斷面作靜態(tài)考察,市場是整個商品生產(chǎn)和實現(xiàn)的一個環(huán)節(jié)和結(jié)點;從動態(tài)角度看,市場是一個功能逐漸放大的社會資源配置機制和方式;而在社會內(nèi)容方面,市場是人類交往和利益實現(xiàn)的一種文明方式。[4]但是,筆者認為,作為市場,應(yīng)該具備三個方面的要素:其一,市場的主體。市場中必須有從事交易的主體,這種主體,可以是集合主體或者自然人,沒有主體,交易將無法進行,因為“商品不能自己到市場去,不能自己去交換”。[5]其二,市場的客體,也就是用于交換的對象或標的物。市場主體必須掌握有一定的交換對象,才可以與他人進行交換。這種交換對象,可以采取商品、服務(wù)、技術(shù)、信息等多種形式。其三,市場行為,即交換或交易行為。主體擁有交易對象,如果不進行交易,只是自己使用或消費,市場也難以存在。因此,對市場我們可以從具體和抽象兩個方面理解:前者,市場是交易的場所;后者,市場是交易關(guān)系的總和。[6]

二、商人

商人即市場主體,是市場交易中的主體性因素。社會經(jīng)歷了第三次社會大分工之后,商人階層才作為一個新的階層出現(xiàn)。在法律上,商人的發(fā)展大概經(jīng)歷了三個階段,古代商法和中世紀商法中的商人,是一個階層。特別是中世紀商法出現(xiàn)之后,商人作為一個階層的屬性更為明顯。近代商法中的商人是一種特殊身份。進入近代之后,由于民族化國家意識的增強,商法被納入國內(nèi)法,各國為了界定商人不同于一般的民事主體,商人適用與民事主體不同的規(guī)則,將商人作為一種不同于民事主體的特殊身份對待,紛紛在其《商法典》中規(guī)定了“商人”這一概念?，F(xiàn)代商法中的商人則強調(diào)一種素質(zhì),即認為商人是具有一定知識和技能的素質(zhì)商人,這一點在《美國統(tǒng)一商法典》中非常明確,《美國統(tǒng)一商法典》對商人的定義是:“是指經(jīng)營某種貨物的人,或者其職業(yè)表明他對交易所涉及的慣例或者貨物具有專門知識或者技能的人,或者他因雇用其職業(yè)表明具有此種專門知識或技能的代理人、經(jīng)紀人或其他中間人而被視為具有此種專門知識或者技能的人”。

我國商法學(xué)界的一些學(xué)者將經(jīng)濟學(xué)上的商人概念與法學(xué)上的商人概念區(qū)別對待,認為在經(jīng)濟生活中,商人主要是指從事貨物交易的人。在法律上,商人主要是指從事商業(yè)經(jīng)營或為商事法律行為的主體。一般來說,商人中的“商”是指它的職業(yè)屬性。“人”是指從事商業(yè)活動的權(quán)利主體。[7]事實上,經(jīng)濟學(xué)上的“商人”與法學(xué)上的“商人”概念不應(yīng)當分離,法律中對商人的調(diào)整,應(yīng)該是經(jīng)濟學(xué)上所認定的商人。上述將經(jīng)濟學(xué)與法學(xué)商人相分離的定義,事實上也沒有做到分離。無論如何,現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)和商法的研究,在商人是市場交易主體,是商法調(diào)整對象的問題上沒有分歧。

三、交易

近世對“交易”討論和運用較多的學(xué)科是經(jīng)濟學(xué)。然而經(jīng)濟學(xué)流派紛呈,對“交易”一詞的理解也各有不同,大約有如下三種:其一仍將交易與交換等同,交易不過是復(fù)雜化的交換。其二,交易與生產(chǎn)相對,非生產(chǎn)性的活動均為交易。其三,交易是以物品和勞務(wù)為載體關(guān)于未來收益的權(quán)利的自愿轉(zhuǎn)讓。此三種觀點各自針對不同對象,自有其合理性,固在經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域內(nèi)難于強分優(yōu)劣。

本文之交易是指商法中的交易,商法中的交易是商主體間的一種經(jīng)濟行為,所以在內(nèi)涵和外延上需借鑒經(jīng)濟學(xué)關(guān)于交易的概念,但并不完全等同于經(jīng)濟學(xué)中的交易。上述第一種觀點仍將交換和交易等同,第二種觀點將交易行為與生產(chǎn)行為相對,其交易范圍對商法來說均顯得不太準確。惟有第三種觀點的交易概念較為適中,更接近于我們平常所說的商法的交易。筆者以為,商法上的“交易”,需從下列幾個方面闡釋。

(一)交易以市場為依托

現(xiàn)在市場的范圍已大大擴展,不僅包括現(xiàn)貨市場,也包括期貨市場,不僅包括有形市場,也包括無形市場,市場已不僅是一個地理概念,而且也是一系列規(guī)則、制度乃至規(guī)律的代名詞,它通過成本價格機制和競爭手段,對信息處理和整合,更多地表現(xiàn)為一種隱性調(diào)節(jié)器,時刻規(guī)制著交易的進行。商法的交易必須以市場為依托,如此才能劃清其與非市場交易,譬如權(quán)錢交易、人情交易的界限,也才能與康芒斯所謂的管理的交易、限額的交易劃清界限,因為無論是權(quán)錢交易、人情交易、還是管理的交易、限額的交易,都不在市場中進行,不受市場規(guī)則、機制的約束。

(二)交易以資本增值為目的

傳統(tǒng)商法認為交易的目的在于營利,現(xiàn)代商法的對象是社會化大生產(chǎn)、知識經(jīng)濟時代的市場交易關(guān)系,其市場行為的性質(zhì)是資本經(jīng)營行為或智力經(jīng)營行為,交易的目的則是資本增值。不管是營利還是資本增值,交易主體在交易之前對其行為的結(jié)果預(yù)期是其資本將會比交易前更多,否則其不會進行交易。

(三)交易是以物品、勞務(wù)等為載體的權(quán)利的相互移轉(zhuǎn)

“交易,按照這樣的解釋,不是實際‘交貨那種意義的‘物品的交換,它們是個人與個人之間對物質(zhì)的東西的未來所有權(quán)的讓與和取得……”[8]康芒斯這句話指出市場中交易的東西表面上是物品(包括有形物品與無形物品)的交換,勞務(wù)的交換、技術(shù)的交換,而實質(zhì)上卻是隱藏于物品背后的權(quán)利的交換。權(quán)利的交換不是單方的,而是相互的,一方轉(zhuǎn)移自己權(quán)利的同時,他方也轉(zhuǎn)移自己的作為對價的權(quán)利,如果僅有單方轉(zhuǎn)移權(quán)利,他方不轉(zhuǎn)移任何權(quán)利,則不能稱之為商法上的交易。

(四)交易以自愿為原則

交易以自愿為原則,包括了交易主體參加交易的自愿性,也包括不參加交易的自愿性,交易主體有自愿參加或不參加某種交易的自由。只有在不受對方威脅下的自愿行為,才能實現(xiàn)效用最大化。一種成功的交易,在交易之前,雙方都預(yù)期在完成交易后會改善自己的經(jīng)濟狀況,如果有一方預(yù)期自己的經(jīng)濟狀況無法得到改善,交易就不能進行。

四、商法中的“商”就是市場交易

法學(xué)意義上的商,學(xué)界有多種觀點。有的學(xué)者認為,“商是以營利為目的的各種商品交換行為”。[9]有學(xué)者認為,“商事概念本質(zhì)上是對社會生活中生產(chǎn)經(jīng)營活動性質(zhì)之概括,在現(xiàn)代經(jīng)濟條件下,它是對營利性主體從事的營利性營業(yè)活動之性質(zhì)的概括”。[10]近期的商法著作多不對“商”這一詞匯作內(nèi)涵界定,而是從商的范圍上對商進行外延的界定。即把商分為四種類型,第一種類型為“固有商”或“絕對商”,指的是直接媒介財貨交易的行為,亦稱“第一種商”。第二種類型為“輔助商”,指的是間接媒介財貨交易的行為,或者說使“固有商”得以實現(xiàn)其目的的某種輔助行為,如貨物運輸、倉儲保管、居間、行紀等?！暗谌N商”是指雖非直接或間接以媒介財貨交易為目的的行為,但其行為或為便利資金的融通,如銀行、信托行業(yè)等?！暗谒姆N商”是與直接或間接媒介財貨沒有任何關(guān)聯(lián),只是直接或間接為商事活動提供服務(wù)的廣告?zhèn)鞑?、財產(chǎn)保險、旅館、飯店、攝影等事業(yè)。[11]這種以商的外延對商進行界定的觀點,來自于我國臺灣學(xué)者張國鍵先生的著作,[12]此種界定存在的問題是:首先,這樣的流行劃分不能做到非常精確,只能說明法學(xué)上“商”的范圍非常廣。[13]其次,“商”的范圍仍不確定。就連張國鍵先生也承認,“惟各國立法例,關(guān)于商的范圍之規(guī)定,廣狹攸殊,不盡一致……法律上究竟何者為商,須視各國商事法律所規(guī)定商的范圍而定”。[14]

筆者認為,上述觀點所謂的“商”其實就是市場交易。無論是上述觀點中從內(nèi)涵界定的“商是以營利為目的的各種商品交換行為”,還是將商做四種劃分的流行外延界定,都承認商的目的乃是使自己的資本增加,都是依托市場進行交易,也都是以一種權(quán)利交換另一種權(quán)利,同時必須遵循自愿原則。這些都符合市場交易的要件,將任何一種上述列舉的“商”與前文所述“交易”的概念相對照,將會發(fā)現(xiàn)他們?nèi)际鞘袌鼋灰仔袨?。而?采用市場交易這一概念,具有“商”這一概念所不具有的幾個優(yōu)點,首先,這一概念簡單明了,容易理解。其次,這一概念不容易將經(jīng)濟學(xué)上的“商”與法學(xué)上的“商”相混淆。經(jīng)濟學(xué)上的“商”很容易理解為“買賣”,而市場交易則不會被理解為僅指“買賣”,其范圍要大得多。最后,“市場交易”具有開放性,能將經(jīng)濟生活中出現(xiàn)的新交易納入商法之中,而“商”這一詞匯,由于約定俗成的理解,不具有開放性。因此,人們將商人通俗化為市場主體,將商行為通俗化為市場行為。

五、“交易”貫穿于“市場”、“商人”和“商法”之中

市場、商人和交易是商法的三個基礎(chǔ)性概念,在這三個概念中,交易是最基礎(chǔ)、也是最重要的概念。交易貫穿于市場、商人、商法的概念之中,交易將市場、商人和商法聯(lián)系在一起?？梢赃@樣說:沒有交易就沒有市場,也沒有商人。

交易與市場密切聯(lián)系,沒有交易就沒有市場。原始社會早期就存在市場,那時的市場僅存在于氏族之間進行物物交換的場合,但是,當時的物物交換只是為家庭或個人消費而進行的,由于并沒有資本增值或者營利的目的,當時的物物交換尚不能算作現(xiàn)在意義上的市場交易,因此可以說,市場產(chǎn)生之時,現(xiàn)代市場交易尚未出現(xiàn),市場早于現(xiàn)代意義上的交易出現(xiàn)。但是,自從貨幣作為交易媒介出現(xiàn)之后,物物交換逐漸退出了市場,市場交易行為演變?yōu)橐陨倘藶橹鲗?dǎo)的資本增值行為,此時可以說,市場與交易相互依存,沒有市場,就不存在交易的場所;沒有交易,作為市場的交易場所也就不存在。在現(xiàn)代市場交易條件下,交易可以隨時隨地進行,比如網(wǎng)絡(luò)交易。這時,交易從有形演化為無形。但是,交易是市場的基礎(chǔ),沒有交易就沒有市場,在商法中,交易成為比市場更為重要的概念。

交易與商人的關(guān)系,可以用一句話概括:交易是商人的交易,商人的行為就是交易。商人質(zhì)的規(guī)定性就是從事交易行為,從中獲取利潤,如果一個主體不進行交易,不能稱之為商人。商人就是從事交易的人,因此,是否從事交易行為,成為判別一個主體是否是商人的標準,交易是與商人密切相關(guān)的概念,是商人之所以成為商人的基礎(chǔ)性概念。

交易對于商法來說,更是一個基礎(chǔ)性概念,商法就是調(diào)整市場交易關(guān)系的法律,市場交易關(guān)系是商法的調(diào)整對象。交易與商法密切聯(lián)系,是因為交易存在風(fēng)險、互惠和信用等問題,需要商法來調(diào)整。下面我們就從風(fēng)險、互惠和信用三個方面論述交易與商法的聯(lián)系。

市場交易永遠存在風(fēng)險,商法是規(guī)范市場交易風(fēng)險的法律。在物物交換時期,雖然風(fēng)險較小,但仍存在某些風(fēng)險,比如貨物質(zhì)量的隱蔽瑕疵,隨著市場交易形式的發(fā)展,交易中的風(fēng)險也在不斷增加。例如,在最初的海上交易中,交易雙方可能存在海上的颶風(fēng)、海浪、海盜等風(fēng)險。而在交易進一步發(fā)展之后,交易風(fēng)險進一步增大,除了對方不能履行合同帶來的毀約風(fēng)險,還有諸如交付方式帶來的風(fēng)險,比如以票據(jù)方式支付帶來的付款人拒絕付款風(fēng)險?，F(xiàn)代市場中,交易風(fēng)險隨處可見,最典型的是證券交易和期貨交易的風(fēng)險。對交易的這些風(fēng)險,商人在實踐中采取各種方法避免和分配風(fēng)險,這些避免和分配風(fēng)險的方法后來轉(zhuǎn)化為商法,商法成為處理交易風(fēng)險的法律。為了避免這些風(fēng)險的發(fā)生,商人們發(fā)現(xiàn)了各種回避風(fēng)險的商法制度。交易風(fēng)險與商法之間關(guān)系的緊密于此可見。

互惠是聯(lián)系交易與商法的另一個概念。所謂交易中的互惠,就是指一個正常完成的交易,能夠使交易雙方都從交易中獲得利益。交易之所以能使雙方互惠,用經(jīng)濟學(xué)原理解釋,乃是因為“貿(mào)易使每個人可以專門從事自己最擅長的活動,通過與其他人市場交易,人們可以按較低的價格買到各種各樣的商品與勞務(wù),從而使每個人的狀況更好”。亦即每個人從事自己最擅長的工作,其生產(chǎn)成本較低,因此交換起來價格也相對較低,從而使對方能夠獲得實惠。但是,“經(jīng)濟人”的本性又會使商人不擇手段地追求利潤最大化,在其利潤最大化的時候,交易對方的利益必然會受到損失,此時必須由一定的交易規(guī)則糾正這種損人利己的行為,市場交易領(lǐng)域的這種交易規(guī)則就是商法,可以說,交易領(lǐng)域的互惠觀念促成了商人們?nèi)グl(fā)現(xiàn)各種商法制度。正是因為交易需要在程序上和實體上實現(xiàn)交易的互惠,法律必須對那些有違互惠的行為加以規(guī)制,使交易當事人都能從交易中獲得利益,這種對互惠的規(guī)制形成了商法的一個方面?；セ莩蔀槁?lián)系交易和商法的中間紐帶。

信用也是聯(lián)系交易與商法的一個重要因素。信用源于市場交易,在市場交易之初,商人購買商品要看對方的信用,以防止商品質(zhì)量上存在瑕疵,這是交易對信用要求的一種體現(xiàn)。后來,由于各種商品的生產(chǎn)過程有長有短,商品產(chǎn)銷地的距離有遠有近,出現(xiàn)了賒購賒銷的情形,信用交易產(chǎn)生了。由于交易的信用化,法律必須隨之演化,規(guī)范新出現(xiàn)的信用交易,于是商人們發(fā)現(xiàn)了票據(jù)和票據(jù)交易規(guī)則,規(guī)定了票據(jù)權(quán)利中的付款請求權(quán)和追索權(quán),以保證權(quán)利人的票面金額能夠?qū)崿F(xiàn)。羅伯特·S·洛佩斯說,無限制的信用是商業(yè)革命真正的潤滑劑,我們也可以說,信用是商法革命的潤滑劑。

總之,交易是商法中最重要的詞匯,它將市場、商人和商法交融成一個有機整體,是我們研究商法的基礎(chǔ)。不了解市場交易,我們的商法只能是紙上談兵,以此指導(dǎo)立法,它只能是違反市場客觀規(guī)律的惡法。

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(責(zé)任編輯/石銀)