試論并表監(jiān)管與金融隱私權(quán)沖突

唐　珍

提要跨國銀行監(jiān)管中，并表監(jiān)管原則在跨國銀行監(jiān)管制度中的地位日益上升，但是金融隱私權(quán)卻影響了并表監(jiān)管的有效實施。為了解決這一問題，巴塞爾委員會和歐盟的工作最為突出。本文在分析兩者對此所做的努力后，提出今后跨國銀行監(jiān)管發(fā)展的建議。

關(guān)鍵詞：金融隱私權(quán)；并表監(jiān)管；巴塞爾委員會；歐盟

中圖分類號：F83文獻標識碼：A

并表監(jiān)管是母國對跨國銀行進行持續(xù)性監(jiān)管的一種基本方法，也是一項重要的巴塞爾原則。隨著國際金融一體化的發(fā)展與跨國銀行合作監(jiān)管體制的形成，并表監(jiān)管原則在跨國銀行監(jiān)管制度中的地位也日益上升。但是受制于各國法律的歧異、監(jiān)管標準的不統(tǒng)一以及監(jiān)管傳統(tǒng)、監(jiān)管力量的差異等因素，在跨國銀行監(jiān)管實踐的實施效果往往大打折扣。

一、金融隱私權(quán)的法律基礎(chǔ)

金融隱私權(quán)，是指銀行擁有保守客戶金融信息之隱秘性的權(quán)利與職責。金融隱私權(quán)是銀行生存與發(fā)展的生命線，是維系客戶與銀行之間信任關(guān)系的紐帶。銀行對金融隱私權(quán)的保護制度經(jīng)過英美等國家判例法以及普通法的確認和發(fā)展而成。如，在首開英美國家銀行對金融隱私權(quán)富有保密義務(wù)先河的“圖尼爾”案中，英國上訴法院便援用“默示條款”理論作為認定銀行承擔該種義務(wù)的基礎(chǔ)。該案法官Atkin法官便指出：“銀行對金融隱私權(quán)保護的范圍不限于客戶賬戶本身，且還包括銀行因其與客戶關(guān)系的存在而可獲得的任何信息，并且這一金融信息保護義務(wù)并不因銀行與其客戶結(jié)清賬戶或停止使用賬戶而終止?！痹诿绹?961年的“比特森”案中，法院認為：“銀行在任何時候均不得認為它有自由向外界透露其與客戶賬目相關(guān)細節(jié)的看法是可以理解的。不容侵犯的保密性是銀行與其客戶關(guān)系內(nèi)在的和最根本的原則之一。”現(xiàn)今各國銀行法均有銀行保密的強制性規(guī)定，有些國家還對此專門頒布了銀行保密法，有的還將其上升為國家經(jīng)濟主權(quán)和經(jīng)濟安全問題，甚至規(guī)定泄露客戶秘密的金融從業(yè)者須承擔刑事責任。

我國《商業(yè)銀行法》第29條也粗線條地規(guī)定了“存款自愿、取款自由、存款有息、為存款人保密”的準則。并在第30條規(guī)定“對單位存款，商業(yè)銀行有權(quán)拒絕任何單位或者個人查詢，但法律行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！痹诘谒恼碌?3條還對商業(yè)銀行工作人員的保密義務(wù)做了總括性的規(guī)定，“商業(yè)銀行的工作人員不得泄露其在任職期間知悉的國家秘密、商業(yè)秘密。這里的商業(yè)秘密主要是指客戶的有關(guān)情況。”并且還在第八章84條規(guī)定了商業(yè)銀行工作人員違反對客戶保密義務(wù)的法律責任。

二、金融隱私權(quán)與并表監(jiān)管沖突理論依據(jù)

金融隱私權(quán)阻礙并表監(jiān)管的有效實施有兩個理論依據(jù)：一是國家經(jīng)濟主權(quán)的最高性；二是公法與私權(quán)的沖突。

1、國家主權(quán)是一國在其管轄領(lǐng)域內(nèi)擁有的屬地最高權(quán)，具體表現(xiàn)在一國對整個民族國家范圍內(nèi)的一切事務(wù)的最高統(tǒng)治權(quán)，而在國際社會中，依照自己的意志，獨立自主地行使對內(nèi)對外事務(wù)的最高決定權(quán)，不受任何外來勢力的干涉。國家主權(quán)是一個內(nèi)涵極為豐富的集合體，它既包括國家在政治上的獨立自主，也包括國家在經(jīng)濟、社會以及文化等方面的獨立自主。主權(quán)國家對本國境內(nèi)的各種自然資源享有絕對的控制權(quán)和處置權(quán)，對于本國境內(nèi)的一切經(jīng)濟活動享有絕對的監(jiān)督權(quán)和管理權(quán)，有權(quán)完全獨立自主地以平等主體的身份和法律地位參與世界經(jīng)濟事務(wù)的決策，這是國家主權(quán)在經(jīng)濟方面的自然延伸，也是主權(quán)的重要組成部分和內(nèi)容。國家經(jīng)濟主權(quán)的概念由此產(chǎn)生，而金融隱私權(quán)的實質(zhì)是國家經(jīng)濟主權(quán)的一種體現(xiàn)，所以一國既可在其轄域內(nèi)獨立自主地行使管轄權(quán)，保護客戶金融信息的安全，也可名正言順地排除他國的行政管轄權(quán)力涉足本國領(lǐng)域，確保金融隱私權(quán)不受他國影響。除非在極特殊的情況下，一國可以拒絕任何有損金融隱私權(quán)保護的行政措施，因此金融隱私權(quán)會影響到母國并表監(jiān)管的有效實施。雖然人們已經(jīng)意識到超越各國金融信息保密法的障礙，但是由于金融的敏感性與特殊性及金融主權(quán)的相對不可讓與性決定了在這一法域的突破實屬艱難。

2、金融隱私權(quán)是為了保護單一銀行客戶的個體利益而設(shè)定的，基于誠信與注意義務(wù)，銀行負有對其客戶賬戶信息的保密職責。并表監(jiān)管是從社會利益角度出發(fā)，對金融機構(gòu)和金融活動進行監(jiān)管和約束的公法性行為，其目的是為了保障金融機構(gòu)的穩(wěn)健運營，維護宏觀金融秩序，而最終是維護所有存款人和投資人的個人利益。二者之間的沖突實際上是公法與私權(quán)、社會本位與個體權(quán)利本位、公益與私益的沖突。雖然盡管一般認為，社會本位應(yīng)在社會生活中占主導(dǎo)地位，社會利益應(yīng)高于個人利益，并且根據(jù) “兩權(quán)相輕取其重，兩害相輕取其輕”的原則可以做出選擇，但是，在個案處理中卻往往得出相反的結(jié)果。這主要是因為許多國家把個人隱私權(quán)規(guī)定為憲法性權(quán)利，相關(guān)部門在處理公法與私權(quán)爭議時往往審慎考量社會公眾的反映和呼聲，因而在公法與私權(quán)的沖突中公法行為未必盡占上風(fēng)。

三、巴塞爾委員會及歐盟的措施

目前，為了克服金融隱私權(quán)對并表監(jiān)管的影響，“巴塞爾銀行監(jiān)管委員會”（通稱“巴塞爾委員會”，以下簡稱巴委會）和歐盟的工作最為突出。

（一）巴塞爾文件中關(guān)于金融隱私權(quán)的規(guī)定。巴塞爾委員會自1974年成立以來，圍繞成員國共同關(guān)心的銀行監(jiān)管事項進行研討，形成了為數(shù)眾多的文件，提出并闡述一系列有關(guān)國際銀行監(jiān)管的原則、標準和建議。其中，并表監(jiān)管原則已經(jīng)成為了一核心原則，而就克服金融隱私權(quán)制約并表監(jiān)管的有效實施問題，巴委會在多個文件中做了闡述。

1、巴委會于1990年4月發(fā)布了《銀行監(jiān)管當局之間的信息交流（巴塞爾補充協(xié)定）》（以下簡稱《補充協(xié)定》）。《補充協(xié)定》是針對1983年《巴塞爾協(xié)定》發(fā)布后，監(jiān)管當局間的信息交流相對匱乏而制定的?！堆a充協(xié)定》闡述了“母國監(jiān)管當局對信息的需要”和“東道國監(jiān)管當局對信息的需要”，在這兩個部分中明確了雙方監(jiān)管當局的所需信息內(nèi)容。由此，就奠定了雙方監(jiān)管當局需要打破阻礙，進行信息交流的基調(diào)。《補充協(xié)定》在接下來的部分著重提出了要“取消保密約束”，對此，《補充協(xié)定》提出四項條件，并敦促各國依照此條件審查和修改它們的保密要求?！堆a充協(xié)定》洞察了母國與東道國當局對監(jiān)管信息需求的契合性，并建議以互惠為基礎(chǔ)建立制度化的信息交流機制，可謂是“辨證施治”，在實踐中也被證明是行之有效的。但是，《補充協(xié)定》缺乏減弱銀行保密屏障的具體安排，對允許銀行保密的信息范圍要求過于寬松，例如，《補充協(xié)定》規(guī)定，除非在刑事訴訟的情況下，否則東道國仍然有權(quán)為維護其領(lǐng)域內(nèi)金融隱私權(quán)采取保密措施，這顯然不能滿足母國并表監(jiān)管的信息要求。

2、巴委會和離岸銀行監(jiān)管者組織于1996年10月聯(lián)合發(fā)布了《跨境銀行監(jiān)管》。其中，工作小組認為，保密法不應(yīng)當妨礙監(jiān)管者的行為，以確保金融體系安全穩(wěn)運行。該工作報告在第三部分集中就克服銀行保密制度的局限性做了詳細規(guī)定。首先，報告拓寬了母國監(jiān)管當局獲取信息的渠道，規(guī)定通過多方位的信息流把大量信息匯總到母國監(jiān)管當局，這樣就為有效實施并表監(jiān)管打下堅實的基礎(chǔ)。其次，報告將資產(chǎn)負債表資產(chǎn)方信息（非存款人信息）和存款人信息作了區(qū)分。存款人信息是銀行保密法的主要保護對象，文件給予一定程度的理解。而對非存款人信息，工作小組認為，本國立法必須對無論以何種方式阻礙有關(guān)非存款監(jiān)管信息傳遞的條款加以修改。同時，文件要求母國監(jiān)管當局對獲取的信息，特別是有關(guān)存款人或投資人姓名的信息應(yīng)嚴格保密。如果無法保證對所獲得的信息保密，客戶的信心會受到打擊，東道國當局不愿意母國當局介入是可以理解的。文件因此建議東道國對信息獲取規(guī)定保密條件。工作報告列舉的條件與1990年《補充協(xié)定》中所列條件大致相同。如果東道國監(jiān)管者有理由懷疑母國監(jiān)管者運用監(jiān)管信息的能力，東道國應(yīng)當保留不提供此類信息的權(quán)利。再次，為存款信息設(shè)置解密條件。存款信息是商業(yè)銀行的核心機密，如果無法保證信息的安全，客戶的信心就會受到打擊，因此，東道國監(jiān)管當局不愿意母國監(jiān)管當局介入是可以理解的。為解決這一問題，工作報告為東道國的解密設(shè)置了嚴格的條件。上述規(guī)則對與并表監(jiān)管的順利進行起了十分重要的作用，但是《跨境銀行監(jiān)管》只是針對實際問題提出的一份工作報告，效力遜于一般巴塞爾文件，因此在執(zhí)行中僅具有參考借鑒價值，并無法律約束力，這多少影響了該文件的實際效果，而且在有些內(nèi)容上依然復(fù)制《補充協(xié)定》，如在為存款信息設(shè)置解密條件部分，其條件與《補充協(xié)定》大致相同，且條件由東道國自相決定，這在一定程度上又弱化了實施并表監(jiān)管的有效性。

（二）歐盟銀行法關(guān)于金融隱私權(quán)的規(guī)定。歐盟銀行法又稱歐共體銀行法是歐共體制定的關(guān)于銀行服務(wù)及其監(jiān)管的法律制度的總稱。其中，關(guān)于金融隱私權(quán)的規(guī)定主要集中于《第一銀行指令》、《第二銀行指令》以及《并表監(jiān)管指令》中。

1、為了避免成員國間具有約束力的保密法規(guī)之間的沖突，歐共體理事會于1977年《第一銀行指令》中增補了設(shè)計銀行監(jiān)管者應(yīng)負的職業(yè)保密義務(wù)的規(guī)定?！兜谝汇y行指令》第12條是針對銀行監(jiān)管者保密義務(wù)的專門性條款。其立法宗旨在于解決不同成員國的銀行監(jiān)管者遵守各自有關(guān)職業(yè)保密法則和交換信息以進行跨境監(jiān)管合作之間的矛盾，實現(xiàn)對共同體內(nèi)銀行的有效監(jiān)管。該條是歐共體早期努力解決金融隱私權(quán)障礙的具體產(chǎn)物。其規(guī)定的主管監(jiān)管當局交流機密信息的前提是，各方均處于機密狀態(tài)。《第一銀行指令》確實對成員國之間的銀行監(jiān)管合作取得了一定成效，但由于信息保密義務(wù)所具有的不確定性，在一定程度上妨礙了指令目標的實現(xiàn)。

2、針對《第一銀行指令》的不足，1989年12月，歐共體理事會在《第二銀行指令》第16條中，對《第一銀行指令》第12條進行了修正。其出臺具有雙重目標：第一，強化《第一銀行指令》第12條對銀行監(jiān)管者所規(guī)定的職業(yè)保密義務(wù)；第二，擴大銀行監(jiān)管者和其他金融機構(gòu)如保險公司和投資服務(wù)公司（無論在本國還是他國境內(nèi)設(shè)立）監(jiān)管者之間的信息交流。本著這樣的目標，第16條規(guī)定了允許披露的條件、共同體成員國監(jiān)管當局之間的信息以及歐共體成員國與第三國的信息交流。由于《第二銀行指令》第16條是在《第一銀行指令》第12條的基礎(chǔ)上發(fā)展完善的，其合理性更為突出，而且規(guī)定也較為詳盡，尤其針對與第三國信息交流時出現(xiàn)的問題做了詳細解說，即成員方可與第三國的主管機關(guān)就信息交流締結(jié)合作協(xié)議。然而，《第一銀行指令》和《第二銀行指令》都不是在并表監(jiān)管為主的情勢下提出的，所以就目前看來，仍然有些落后。

3、歐共體在1983年《并表監(jiān)管指令》及其1992年修訂本（即1992年《并表監(jiān)管指令》）等均對此做了規(guī)定，依該指令獲取的信息尤其是該指令規(guī)定的主管當局間的任何信息交換，主管當局均應(yīng)遵守1977年《第一銀行指令》第12條規(guī)定的職業(yè)保密義務(wù)。由此便首先肯定了《第一銀行指令》第12條中有關(guān)職業(yè)保密規(guī)定的重要性。同時，1992年《并表監(jiān)管指令》規(guī)定，其他成員國的主管機關(guān)在收到現(xiàn)場調(diào)查的請求時，必須通過親自核查、允許請求方實施或允許審計人員、專家實施核查等方式盡力滿足請求方的要求，這與《第二銀行指令》中開展現(xiàn)場調(diào)查之前只需“實現(xiàn)通報”有關(guān)信貸機構(gòu)分支機構(gòu)所在東道國的規(guī)定形成鮮明對比。這樣，在一定程度上有利于雙方監(jiān)管機關(guān)的合作。至于和第三國的關(guān)系，職業(yè)保密的義務(wù)在并表監(jiān)管的情況下略有差異。1992年《并表監(jiān)管指令》第8條規(guī)定：歐洲委員會可以應(yīng)某一成員國的請求或主動向理事會建議與一個或一個以上國家就對如下對象實施并表監(jiān)管締結(jié)相關(guān)協(xié)議：在第三國沒有主要辦事機構(gòu)的信貸機構(gòu)；在共用體沒有重要辦事機構(gòu)的第三國信用機構(gòu)，無論是信用機構(gòu)還是金融控股公司的母企業(yè)。并且，委員會和依《第一銀行指令》第11條設(shè)立的咨詢委員會

應(yīng)審查上述規(guī)定中磋商的結(jié)果和相應(yīng)情勢。

四、現(xiàn)狀的不足及發(fā)展趨勢

盡管巴委會關(guān)于國家銀行并表監(jiān)管所提出的建議確實順應(yīng)了金融全球化的內(nèi)在要求，但它更多地體現(xiàn)出一種理想的狀態(tài)。因為，目前國際金融監(jiān)管法的發(fā)展與現(xiàn)狀不正自明地揭示了這一命題。雖然巴委會從上述兩難性的尷尬中給予最低限度協(xié)調(diào)的原則意圖弱化東道國的信息保護法律保護障礙，但事實是：這樣的一些安排并沒有實踐于一些雙邊的國際協(xié)定之中，相反，是被載述于雙邊性的“備忘錄”之中。我們知道，“備忘錄”并非一種正式的國家法律文件，其更多地類似于“君子協(xié)定”。文件的此種冠名就從另一個側(cè)面反襯出了并表監(jiān)管中“信息交流合作機制”的無奈與困境。當然，這與巴委會的法律權(quán)威是有關(guān)的。從嚴格的法律意義上講，巴委會并不擁有任何正式的超國家的監(jiān)管權(quán)力，它的決議也不具有法律強制力。所有巴塞爾文件，實際上都是一種“建議性指南”的形式存在的，其中所表現(xiàn)的基本原則，大都屬于國際慣例的范疇，所以其有效性當然大打折扣。

歐盟銀行法與巴塞爾文件不同，其監(jiān)管標準和慣例的協(xié)調(diào)是通過正式的法律手段來實現(xiàn)的。它以《羅馬條約》等歐共體條約的有關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)，以《第二銀行指令》等一系列銀行指令為主題，并輔以相關(guān)共同提規(guī)則綜合而形成的一個“法群”。歐共體乃至歐盟本身又是以國際條約為基礎(chǔ)的、具有獨立的法律人格的國際組織，是一個具備立法、行政和司法因素的獨特組織。歐共體銀行指令作為歐共體法律體系的一個組成部分，在法律上對所有成員國均具有約束力，從而有別于巴委會成員之間的非正式協(xié)定。但是，值得注意的是，歐盟銀行法中規(guī)定的監(jiān)管其實只是一種區(qū)域性監(jiān)管，其有效性仍然是值得懷疑的，而且歐盟的高度獨立性對其圈外的第三國具有一定的排斥，在這種情況下，離全球性的合作似乎還有一段距離。

針對上述問題，總體的發(fā)展趨勢還是各國合作共同克服金融隱私權(quán)對并表監(jiān)管的影響，但是由于各國金融發(fā)展狀況不同，在短時間內(nèi)要達到一致是不可能的。巴委會和歐盟的努力已經(jīng)取得一定成效，可以在此基礎(chǔ)上進一步完善。筆者認為，目前仍然需要一個具有全球性的具有獨立法律人格的國際組織來完成這項工作，可以考慮在巴委會的基礎(chǔ)上發(fā)展。巴委會最初是由十國集團成員組成，而現(xiàn)在越來越多的國家要執(zhí)行巴塞爾文件的標準。尤其在《新巴塞爾協(xié)議》出臺以后，世界各國都在積極準備實施。部分歐盟成員國、澳大利亞、新加坡和中國香港等發(fā)達國家和地區(qū)表示將利用新協(xié)議對商業(yè)銀行進行監(jiān)管；部分發(fā)展中國家如南非、印度、俄羅斯等也將采取積極措施克服困難實施新協(xié)議。2006年9月4日，中國銀監(jiān)會有關(guān)負責人也表示，中國大型商業(yè)銀行將在2010年左右實施《新巴塞爾協(xié)議》。實踐證明，巴委會的影響力是巨大的，因此可就巴委會的體系，訂立國際條約，使其具有法律權(quán)威性，同時可以吸取其合理內(nèi)核，使其體系不斷完善。

（作者單位：安徽財經(jīng)大學(xué)）