論民事訴訟中的電子證據(jù)

張　睿

摘 要：電子證據(jù)是電子技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，與傳統(tǒng)證據(jù)相比，電子證據(jù)的保存、提交便捷，表現(xiàn)形式更加多樣，但其在運行中易被破壞。我國《民事訴訟法》將電子證據(jù)作為單獨的證據(jù)種類是可行的，這將為電子證據(jù)在民事訴訟中的運用提供更廣闊的空間。認定電子證據(jù)的證明力，必須考查其客觀性、關(guān)聯(lián)性和完整性。

關(guān)鍵詞：電子證據(jù)；性質(zhì)；立法；完善

中圖分類號：D915.2 文獻標識碼：A

文章編號：1003—0751(2009)03—0100—03

目前在民事訴訟司法實踐中，電子證據(jù)得到了前所未有的廣泛應(yīng)用，但我國的相關(guān)立法卻相對滯后，理論上有關(guān)電子證據(jù)的許多問題也未討論清楚，為此，筆者撰文探討電子證據(jù)的一些基本問題，并求教于方家。

一、民事訴訟中電子證據(jù)的界定

我國理論界對電子證據(jù)的概念還存在一些爭議，界定的范圍也寬窄不一。如有的學(xué)者認為，電子證據(jù)是以電子形式存在的，用做證據(jù)使用的一切材料及其派生物；或者說，是借助電子技術(shù)或電子設(shè)備而形成的一切證據(jù)。①有的學(xué)者認為，電子證據(jù)是指利用錄音帶、錄像帶、光盤等反映出的圖像和音響及電腦儲存的資料來證明案件事實的證據(jù)。②還有學(xué)者認為電子證據(jù)是“借助現(xiàn)代信息技術(shù)形成的一切證據(jù)”③，“電子證據(jù)是指能夠證明案件真實情況的，以數(shù)字信號、模擬信號為表現(xiàn)形式，由介質(zhì)、磁性物、光學(xué)設(shè)備、計算機或類似設(shè)備生成、發(fā)送、接收、存儲的蘊涵有案件事實信息的載體”④。世界各國和地區(qū)的立法對電子證據(jù)的界定也不盡一致。在美國法中，電子證據(jù)是一種以計算機為基礎(chǔ)的證據(jù)，終端多樣化的趨勢使任何電子的、數(shù)據(jù)的、磁性的、電磁的、光學(xué)的或者類似性能的相關(guān)技術(shù)產(chǎn)生的信息、記錄以及“信息處理系統(tǒng)”都有可能成為電子證據(jù)。⑤筆者認為，從民事訴訟證據(jù)的分類來看，電子證據(jù)是新的電子技術(shù)出現(xiàn)后，原來的證據(jù)類型不能包容的一類證據(jù)，而且隨著電子科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，電子證據(jù)的表現(xiàn)形式會不斷增加。筆者不贊同從表現(xiàn)形式的角度界定電子證據(jù)，也不贊成從以計算機為載體的角度界定電子證據(jù)，因為證人證言、書證、視聽資料等都可以借助計算機設(shè)備來儲存和展示?；谟嬎銠C或類似設(shè)備的功能和原理生成的，以數(shù)字化電子信息形式存在和使用的，能證明案件真實情況的證據(jù)形式就是電子證據(jù)。

與傳統(tǒng)民事訴訟證據(jù)相比，電子證據(jù)具有以下特征：（1）高科技性和無形性。電子證據(jù)是電子技術(shù)這種高科技發(fā)展的產(chǎn)物，是借助電子設(shè)備存在的信息資料，其產(chǎn)生、收集、保全、提交等都不同于傳統(tǒng)證據(jù)。電子證據(jù)的保存、提交具有便捷性，其存在、運作也具有無痕性。依據(jù)電子技術(shù)的信息存儲和運輸原理，電子證據(jù)的信息其實就是二進制代碼，具有無形性。電子證據(jù)不像書證、物證、證人證言那樣不需要借助任何設(shè)備就可被人直接感知，其本身是無形的，其信息是通過不可用感官感知的數(shù)字編碼來傳遞的。（2）表現(xiàn)形式的多樣性。傳統(tǒng)證據(jù)的外在形式往往是單一的，如書證就表現(xiàn)為紙張、書本等，證人證言就表現(xiàn)為證人的言語，電子證據(jù)在本質(zhì)上是數(shù)字化信息，由于信息輸出形式的多樣性，其在網(wǎng)絡(luò)終端、計算機屏幕上的表現(xiàn)形式多種多樣，可以是文字，也可以是圖形，或者借助多媒體技術(shù)表現(xiàn)為音頻、視頻等。不同形式的證據(jù)資料都是電子證據(jù)的外在表現(xiàn)形式之一，在不同的案件中，電子證據(jù)可以通過不同的形式形象生動、準確完整地反映客觀事實。（3）反映事實的準確性和運行中的易破壞性。電子證據(jù)是在計算機等技術(shù)設(shè)備上按照電子技術(shù)的技術(shù)標準和技術(shù)特性來運行的，即以二進制代碼轉(zhuǎn)換來傳遞的，其運行不受人為因素的影響，可以方便地存儲、使用而不影響表現(xiàn)質(zhì)量，始終保持最初的原始狀態(tài)，真實地反映事物細節(jié)，具有很高的準確性。電子證據(jù)在儲存和傳遞過程中，只要運行不出現(xiàn)問題，就可以保持高度的準確性，不會出現(xiàn)失真的現(xiàn)象，因而具有較大的證明價值。同時，存儲于介質(zhì)中的電子證據(jù)的數(shù)據(jù)信息如果遭遇了技術(shù)故障如系統(tǒng)崩潰或者突然斷電，都會導(dǎo)致電子證據(jù)內(nèi)容改變或丟失，人為地對電子技術(shù)的數(shù)據(jù)進行破壞如刪節(jié)、剪接、使之感染病毒等，也會導(dǎo)致電子證據(jù)被篡改、偽造或破

壞。

二、民事訴訟中電子證據(jù)的定性

我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第63條規(guī)定，證據(jù)有下列幾種：書證；物證；視聽資料；證人證言；當事人的陳述；鑒定結(jié)論；勘驗筆錄。但該法沒有將電子證據(jù)規(guī)定為一種證據(jù)類型。那么，電子證據(jù)屬于哪一種證據(jù)？對此，學(xué)界有代表性的觀點有：（1）物證說。認為電子證據(jù)屬于物證，物證是以其物質(zhì)屬性、外部特征、存在狀況證明案件真實情況的物體或痕跡⑥，電子證據(jù)會在計算機系統(tǒng)上留下痕跡，因而屬于廣義的物證。（2）書證說。書證以其內(nèi)容證明事實的真?zhèn)?，電子?shù)據(jù)的外在表現(xiàn)形式多種多樣，但都是以其內(nèi)容來證明案件事實。我國《合同法》也將電子數(shù)據(jù)歸入傳統(tǒng)的書面合同形式，該法第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！背謺C說的學(xué)者認為，普通的書證是以文字符號等方式將內(nèi)容記錄在紙張上用以證明案件事實，電子證據(jù)只不過是以數(shù)字化的二進制代碼方式將用以證明案件事實的內(nèi)容記載在電子設(shè)備存儲介質(zhì)上而已，兩者的記錄方式不同，但在證明事實上具有相同的功能，因而應(yīng)將電子數(shù)據(jù)看做書證。（3）鑒定結(jié)論說。該說認為，如果當事人對電子數(shù)據(jù)的真實性產(chǎn)生懷疑，可以由法院指定相關(guān)專家對電子證據(jù)進行鑒定，確定其能否成為認定事實的證據(jù)。“任何電子數(shù)據(jù)都必須借助于一定的硬件和軟件才能體現(xiàn)其本來的記錄目的，而編制、使用軟件屬于一種專業(yè)技術(shù)，而且只能通過制作者或?qū)I(yè)工業(yè)者的技術(shù)鑒定才能體現(xiàn)其本來面目，從使用電子數(shù)據(jù)必須經(jīng)過鑒定的角度分析，其鑒定結(jié)論的屬性比較明顯。”⑦（4）視聽資料說。電子證據(jù)屬于視聽資料是學(xué)界的多數(shù)說，該說認為，電子證據(jù)與視聽資料在許多方面有相似之處。視聽資料是可視、可聽的錄音、錄像等資料，電子證據(jù)中的內(nèi)容也是可視、可聽的，而且電子證據(jù)與視聽資料都是借助磁、電介質(zhì)等電子技術(shù)的非傳統(tǒng)媒介存在的，需借助一定的設(shè)備、以一定的方式轉(zhuǎn)化之后才能被人們直接感知，電子證據(jù)與視聽資料的原件與復(fù)件也都完全相同。持此說的學(xué)者提出，有的司法解釋已將電子證據(jù)歸屬于視聽資料，如最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第22條規(guī)定，調(diào)查人員調(diào)查收集計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應(yīng)當要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體；《北京市高級人民法院關(guān)于辦理各類案件有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定》第三條第七款規(guī)定的視聽資料包括錄音錄像資料和電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電子數(shù)據(jù)等電腦儲存資料。也有學(xué)者提出，一些立法文件如有的行政規(guī)章將視聽資料與電子證據(jù)并列作為證據(jù)，如國家審計署自2004年4月1日起施行的《審計機關(guān)審計項目質(zhì)量控制辦法(試行)》第31條規(guī)定，審計證據(jù)的形式包括書面證據(jù)、實物證據(jù)、視聽或者電子數(shù)據(jù)資料、口頭證據(jù)、鑒定結(jié)論和勘驗筆錄以及其他證據(jù)，第36條規(guī)定“審計人員在收集視聽資料或者電子數(shù)據(jù)資料時，應(yīng)當注明制作方法、制作時間……”。（5）還有一些學(xué)者提出，電子證據(jù)不是一定屬于某一種現(xiàn)行類型的證據(jù)種類，即其不是一種獨立的證據(jù)形式，各種傳統(tǒng)的證據(jù)形式都可以表現(xiàn)為電子證據(jù)如電子物證、電子書證、電子視聽資料、電子證人證言、電子當事人陳述等，電子證據(jù)只是傳統(tǒng)證據(jù)的演變形式。

筆者認為，如果從電子證據(jù)的形成機制和整體特征上來考察，將電子證據(jù)納入傳統(tǒng)證據(jù)中的任一種類都不妥當。首先，在本質(zhì)上，電子證據(jù)與物證是存在明顯區(qū)別的，物證是以物體的能夠為人所觀察的物質(zhì)屬性、外部特征、存在狀況等對案件事實進行證明，而電子證據(jù)顯然不是以其外部特征狀況來證明案件，起證明力的是其內(nèi)容，即使電子證據(jù)會在電子設(shè)備上留下痕跡，那也是人所不能觀察的痕跡，因此，電子證據(jù)不能歸入物證。其次，《合同法》將以數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同歸于書面合同，只是將數(shù)據(jù)電文與傳統(tǒng)的紙面形式同歸為實體法意義上的書面形式，但卻不是承認此兩者在證據(jù)類型上同為書證，因為書面形式的證據(jù)并不一定就是書證，如證人證言、勘驗筆錄都可能表現(xiàn)為書面形式卻并不是書證。數(shù)據(jù)電文為書面形式也不等于其屬于書證。而且，電子證據(jù)除了包括數(shù)據(jù)電文等可以以書面形式存在的證據(jù)外，還包括大量的電子數(shù)據(jù)交換、智能卡信息、手機短信息記錄、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器記錄等形式的證據(jù)，電子證據(jù)中的內(nèi)容以機器語言編寫，在輸入、輸出時都經(jīng)過了一系列轉(zhuǎn)換，其在以書面形式輸出前是借助電子技術(shù)以磁性物、光介質(zhì)等無形信息方式存在的，與書證的表達形式并不相同，將一些電子數(shù)據(jù)視頻文件以連續(xù)播放的畫面形式展現(xiàn)的電子證據(jù)也歸入書證顯然不合理。再次，鑒定結(jié)論是具有專門技術(shù)的專家就專門性問題所作的鑒定，電子證據(jù)是對電子信息證據(jù)的稱呼，電子證據(jù)在真實性有疑問時也可以予以鑒定，但正如對書證、物證的鑒定不能否認書證、物證等證據(jù)形式的獨立性一樣，對電子證據(jù)的鑒定也不能否認其單獨作為證據(jù)的資格，因而將電子證據(jù)歸入鑒定結(jié)論不合適。最后，許多學(xué)者將電子證據(jù)歸入視聽資料，這在一定階段具有合理性，因為電子證據(jù)是一種隨著電子技術(shù)的應(yīng)用出現(xiàn)的證據(jù)，在許多視聽資料也是借助電子技術(shù)存在的時候，二者有著密切的關(guān)系。但電子證據(jù)與傳統(tǒng)的視聽資料在技術(shù)上是不同的，如后者的復(fù)制和修改很容易被發(fā)現(xiàn)，但對電子證據(jù)的修改或刪節(jié)是不易被發(fā)現(xiàn)的，將一些在網(wǎng)絡(luò)上產(chǎn)生的數(shù)據(jù)歸入電子證據(jù)是不合理的。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，將電子證據(jù)從現(xiàn)有證據(jù)類型中獨立出來將是立法趨勢，如加拿大1999年就通過了《統(tǒng)一電子證據(jù)法》。我國將電子證據(jù)作為單獨的證據(jù)種類也是可行的，這將為電子證據(jù)在民事訴訟中提供更廣闊的作用空間。

三、民事訴訟中電子證據(jù)的真實性判斷與證明力

如何判斷民事訴訟中電子證據(jù)的真實性？在傳統(tǒng)書面合同中，當事人對合同進行簽字是合同成立、生效的條件，當事人的親筆簽字或手寫簽字是合同書存在的有力證明，屬于真實性強的證據(jù)原件，但在電子商務(wù)中，人們不再以書面簽字進行意思表示，交易雙方在貿(mào)易中可能不見面，電子簽名代替了書面簽名。電子簽名一般是指以非對稱加密方法產(chǎn)生的數(shù)字簽名或者以指紋、聲波紋、視網(wǎng)膜紋等生理特征為標志的簽名，這種簽名只能由當事人本人使用，可以確認當事人身份和電子簽名文件的資料內(nèi)容，因而是認定電子證據(jù)真實性的標準之一。民事訴訟中對電子證據(jù)的真實性產(chǎn)生懷疑時，重點是審查電子簽名的過程是否安全?！半娮雍灻梢越柚谝欢ǖ墓ぞ吆驮O(shè)備，以人們能感知的形式顯示，因此它是客觀存在的，具有真實性。沒有被惡意修改、刪除、假冒的電子簽名的客觀性、真實性是毋庸置疑的，它不包含人的主觀因素，比任何一種傳統(tǒng)證據(jù)都要客觀、真實?！雹嗔硗?，如果對電子證據(jù)的真實性出現(xiàn)爭議，當事人可以申請鑒定。電子證據(jù)的鑒定也要遵循最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第22條及其他法律性文件中所規(guī)定的鑒定程序。

許多國家對電子證據(jù)的證明力只作原則性規(guī)定而不作硬性規(guī)定，一般由國家規(guī)定認定電子證據(jù)證明力的規(guī)則和電子技術(shù)標準，以指導(dǎo)并約束法官對電子證據(jù)進行認定。學(xué)者也指出：“在對證據(jù)的取舍和認定上，每一個法官都會程度不同地運用自由心證原則。所以，法律沒有必要給司法人員評判電子證據(jù)設(shè)置過多的障礙?！雹嵩谖覈?，認定電子證據(jù)的證明力除要考查電子證據(jù)的客觀性外，還要考查其關(guān)聯(lián)性和完整性?！瓣P(guān)聯(lián)性，又稱相關(guān)性，即民事證據(jù)必須同待證的案件事實存在客觀的聯(lián)系”⑩，聯(lián)系的密切程度與證據(jù)屬于直接證據(jù)還是間接證據(jù)有很大關(guān)系。有學(xué)者認為電子證據(jù)容易被偽造、篡改，因而屬間接證據(jù)，其實，與傳統(tǒng)證據(jù)一樣，不能籠統(tǒng)地說電子證據(jù)屬于直接證據(jù)還是間接證據(jù)，能直接證明案件事實的電子證據(jù)就是直接證據(jù)。完整性是指電子證據(jù)的內(nèi)容是否經(jīng)過非必要的添加或刪減，這是對電子證據(jù)進行證明力判斷時必須考察的特殊因素，因為電子證據(jù)很容易被人為地添加或刪減。對電子證據(jù)完整性的判斷需要借助計算機專家的技能來進行。

四、我國民事訴訟中電子證據(jù)立法的完善

當前我國立法中沒有明確使用電子證據(jù)概念，但承認了電子證據(jù)在民事訴訟中的應(yīng)用，如最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第22條的規(guī)定。一些地方性法規(guī)中也有對電子證據(jù)的單獨性規(guī)定，如《廣東省電子交易條例》第33條規(guī)定，電子商務(wù)是指通過電子網(wǎng)絡(luò)進行的產(chǎn)品及服務(wù)的貿(mào)易活動的全過程，主要包括信息搜尋、訂貨與支付、運輸三個階段。該條例第八條規(guī)定，在電子交易過程中，安全的電子簽名與書面簽名具有同等效力；第九條規(guī)定，以安全的電子簽名方式簽署的電子記錄為安全的電子記錄。《上海市國際經(jīng)貿(mào)電子數(shù)據(jù)交換管理規(guī)定》第二條規(guī)定，本規(guī)定所稱的EDI是指國際貿(mào)易、通關(guān)、運輸?shù)冗^程中，計算機系統(tǒng)之間按照商定的標準格式進行電子數(shù)據(jù)交換的一種手段。

整體來看，我國電子證據(jù)立法還處于起步階段，沒有形成體系性的法律規(guī)范，對電子證據(jù)概念本身還沒有一個清晰的界定，只是出現(xiàn)了大量的強調(diào)某方面技術(shù)特征的概念如電子數(shù)據(jù)交換、數(shù)據(jù)電文、電子報文等。目前急需明確電子證據(jù)的含義、取證與保全、質(zhì)證與認證規(guī)則及其證明力問題。在立法模式上，可以在制定證據(jù)法時一步到位地解決電子證據(jù)制度的立法問題；也可以采取漸進式立法，先以部門規(guī)章的形式規(guī)范各個領(lǐng)域的電子證據(jù)，再出臺有關(guān)電子證據(jù)的司法解釋來規(guī)范司法審判中的電子證據(jù)應(yīng)用問題，待時機成熟時制定單行的電子證據(jù)法。在電子證據(jù)的證明力問題上，審判人員要從關(guān)聯(lián)性、真實性、完整性等方面進行綜合判斷，區(qū)分直接證據(jù)與間接證據(jù)，并適用非法證據(jù)排除規(guī)則甄別電子證據(jù)，通過質(zhì)證為當事人所認可的電子證據(jù)、附有電子簽名的電子證據(jù)、經(jīng)鑒定機構(gòu)對真實性進行鑒定的電子證據(jù)，均可以作為認定案件事實的依據(jù)?！皩﹄娮幼C據(jù)的收集、判斷、運用有一個逐步完善、逐步規(guī)范的過程，在很大程度上有賴于技術(shù)的發(fā)展和推廣?！?11)隨著電子技術(shù)的普及運用，完善電子證據(jù)立法勢必成為推進我國證據(jù)制度現(xiàn)代化的迫切需要。

注釋

①⑤參見何家弘主編《電子證據(jù)法研究》，法律出版社，2002年，第5、288頁。

②參見江偉：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國人民大學(xué)出版社，1999年，第478頁。

③參見劉品新：《中國電子證據(jù)立法研究》，中國人民大學(xué)出版社，2005年，第8頁。

④邱業(yè)偉等：《電子證據(jù)的法律地位新探——案件事實信息理論在電子證據(jù)中的作用》，《重慶郵電大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2008年第2期，第33頁。

⑥參見劉金友：《證據(jù)法學(xué)（新編）》，中國政法大學(xué)出版社，2003年，第106頁。

⑦參見陳浩然：《證據(jù)學(xué)原理》，華東理工大學(xué)出版社，2002年，第234頁。

⑧王繼福：《電子簽名的民事證據(jù)法考察》，《科技與法律》2008年第2期，第68頁。

⑨(11)屈慶東、汪忠玲：《電子證據(jù)及司法應(yīng)對》，《山東審判》2008年第2期，第109、109頁。

⑩宋爽：《電子證據(jù)在我國的證據(jù)能力芻議》，《中國檢察官》2008年第4期，第29頁。

責任編輯：林 墨