淺析電子數(shù)據(jù)保全證據(jù)公證

張捷平

摘 要：電子數(shù)據(jù)在近年來被越來越多的運用到證據(jù)公證中。電子證據(jù)的特殊性令其保全方法具有特殊性，主要體現(xiàn)在公證保全上。文章從一線工作者的角度從法理、效力等層面對電子數(shù)據(jù)保全證據(jù)公證進行了分析。

關鍵詞：電子數(shù)據(jù) 電子證據(jù) 證據(jù)公證 證據(jù)保全

中圖分類號：F224.33

文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2016）10-089-02

近年來，隨著計算機技術、移動通信技術和互聯(lián)網(wǎng)技術的不斷發(fā)展，申請辦理電子證據(jù)保全公證的數(shù)量逐年增多。電子商務，電子政務，計算機網(wǎng)絡犯罪，各種網(wǎng)絡侵權等事件的發(fā)生使電子證據(jù)的重要性日益顯現(xiàn)，為證據(jù)保全公證業(yè)務開辟了新領域。

電子數(shù)據(jù)，一般是指基于計算機信息技術、電子通信和網(wǎng)絡系統(tǒng)等手段形成的客觀數(shù)據(jù)材料，包括文字、數(shù)字、字母、圖形、符號等。電子數(shù)據(jù)具有隱藏性、易復制性、脆弱性、技術性等特性。當電子數(shù)據(jù)被法院、公證機構等通過下載、拍照、錄像等方式進行保全、以證明文書的形式存在，該電子數(shù)據(jù)全文書就具有了證據(jù)性質。

依據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定：民事訴訟證據(jù)有七種：（一）書證、（二）物證、（三）視聽資料、（四）證人證言、（五）當事人陳述、（六）鑒定結論、（七）勘驗筆錄。而民訴司法解釋又增加了電子數(shù)據(jù)作為新的證據(jù)種類?！睹裨V法司法解釋》第116條明確規(guī)定：視聽資料包括錄音資料和影像資料。電子數(shù)據(jù)是指通過電子數(shù)據(jù)、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或存儲在電子介質中的信息。因此，電子數(shù)據(jù)、網(wǎng)上聊天記錄、博客等電子數(shù)據(jù)可作為民事訴訟中的證據(jù)。為了加強電子數(shù)據(jù)的證明力，許多申請人選擇了證據(jù)保全公證這一途徑。綜上所述，筆者就個人自己的觀點，淺析電子數(shù)據(jù)的證據(jù)保全公證中應注意的幾個問題。

一、公證機構在證據(jù)收集上的權利能力不能大于申請人的權利能力

公證機構電子數(shù)據(jù)保全證據(jù)公證只是見證了申請人對證據(jù)提取、固定的過程。公證機構所采取的措施和所能到達的場合不能超過申請人現(xiàn)有的權利能力。公證所能做的工作是向申請人提供法律上的指導。并且能夠如實記錄證據(jù)的存在性和證據(jù)的提取、固定過程。公證機構的介入并不是申請人布局由提取并固定證據(jù)的能力，而是由于申請人在法律適用能力以及證據(jù)保全的技術手段方面存在不足。因此，證據(jù)保全必須以申請人具有取證的權利能力，公證機構所具有的取證能力不能對他人的合法權益和直接影響，應當是以申請人所具有的合法權益的自然延伸。

二、電子數(shù)據(jù)具有其特定的性質

電子數(shù)據(jù)相對紙質版的信件是一種新型的通信方式，它是基于對網(wǎng)絡的依賴而存在。它與傳統(tǒng)的通信存在最大的區(qū)別是：它需要人們將所表達的意思轉化成數(shù)字信息，并通過網(wǎng)絡輸送到對方的一種形式。因此，電郵雙方并沒有對方的真實簽字，不可以就真實性進行傳統(tǒng)的筆跡鑒定。電郵的所有文字資料都儲存于電子介質中，但電子介質又是依托網(wǎng)絡而存在。必然會具有網(wǎng)絡技術的限制與破壞。故電子數(shù)據(jù)具有穩(wěn)定性差、容易破壞及修改的特點，決定了電子數(shù)據(jù)能否成為定案的證據(jù)一再遭受人們的質疑。

現(xiàn)階段，許多公證處推出了“安存語錄”、“網(wǎng)易公證郵”、“公證云”等保全證據(jù)公證。這些新增的公證服務方式，為包括自然人、法人和其他組織在內(nèi)的公證當事人辦理保全證據(jù)公證，提供了更加便捷的途徑。例如我處對“公證云”業(yè)務的推出，則為當事人提供了更為便捷的服務，使用APP不但可以方便地進行一鍵通話錄音，更有云服務器保存完整錄音內(nèi)容，確保了通話內(nèi)容的真實性和可靠性，為還原通話內(nèi)容提供硬件保障；除此之外APP還可以隨身拍照并上傳服務器進行存證，更提供網(wǎng)頁存證、版權存證等多項快捷存證服務，真正實現(xiàn)移動存證、靈活存取。所有業(yè)務均與公證處的直接對接，大幅提高證據(jù)有效性，用于解決各種勞動違約、借貸爭議、口頭違約、版權侵權等糾紛問題。當事人可利用平臺上提供的錄音存證、網(wǎng)頁存證、手機拍照、版權保護等各種存證工具，直接自助辦理電子證據(jù)的取證以及公證法律服務的延伸等諸功能，及時以一定的形式將無形的電子數(shù)據(jù)加以固定并保存在公證云平臺所提供的平臺用戶數(shù)據(jù)庫內(nèi)及公證機構監(jiān)督的公證數(shù)據(jù)庫內(nèi)，以便在厘清事實時使用，避免日后發(fā)生糾紛。所有的證據(jù)保全方式均是自主的、無需平臺人工干預的、全天候24小時的，做到只要有網(wǎng)絡覆蓋的地方，就可以固定證據(jù)。而且整個固定過程將在公證云平臺給予記錄，使取證過程得以還原，從而體現(xiàn)證據(jù)的完整性。并且通過電腦端或手機就能快捷申請辦理公證，極大方便了當事人。有效解決了目前電子數(shù)據(jù)取證過程中遇到的取證手段有限、證據(jù)效力不高以及傳統(tǒng)公證服務模式便捷性不夠的問題。

三、電子數(shù)據(jù)較難取得真實性公證的證明效力

證明電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天、博客、微博客、手機短信、微信等使用人就是當事人雙方。因上述電子數(shù)據(jù)并未采取實名制認證，若不能證明使用人系當事人，則該證據(jù)在法律上與案件無法產(chǎn)生關聯(lián)性。如何確認使用人的身份，對此，目前司法實踐主要有四個途徑：（1）對方當事人自認；（2）頭像或相冊照片的辨認；（3）網(wǎng)絡實名、電子數(shù)據(jù)發(fā)出人認證材料或機主的身份認證；（4）第三方機構即軟件供應商的協(xié)助調查。公證人員所要證明的就是一般意義下的客觀事實并對其作出客觀的描述。對于電子數(shù)據(jù)本身設計電子數(shù)據(jù)的操作者、中間網(wǎng)絡運營商等許多的技術等不確定因素不是其應當考慮的公證范疇。公證機關只是需要在現(xiàn)有法律、公證程序下對現(xiàn)有的事實作出說明與證明。對電子數(shù)據(jù)在某一時間段的狀態(tài)加以說明。電子數(shù)據(jù)證據(jù)保全只是申請人提取、固定和準備證據(jù)的方式。保全證據(jù)只是對具體事實給予固定和保存。公證機構并不直接對事實作出判斷。同時，公證機關依法取得的電子數(shù)據(jù)對以后是否能被司法機關予以認可，是否能對申請人產(chǎn)生有利的影響并不是公證機構所能保證的范疇。

四、公證機構要注意非法證據(jù)的排除

非法證據(jù)的范圍包括：執(zhí)法機關違反法定程序制作的調查收集的證據(jù)材料；在超越職權或濫用職權時制作或提查收集證據(jù)材料；律師或當事人采取非法手段制作或調查收集的證據(jù)材料；執(zhí)法機關以非法的證據(jù)材料為線索調查收集的其他證據(jù)。公證機關在電子數(shù)據(jù)的證據(jù)保全中要依據(jù)非法證據(jù)排除的原則，排除掉侵犯他人隱私的情形。要依法審查申請人是否具有使用賬戶的權限。以及是否經(jīng)過別人的合法授權。從而達到保護相對人隱私的效果。

另外，公證機構辦理保全證據(jù)公證，除需要按照《公證程序規(guī)則》規(guī)定的事項進行審查外，還應當重點審查下列事項：

1.保全的證據(jù)與當事人的權益是否有利害關系。

2.保全證據(jù)的方式、方法有無侵害他人合法權益或者違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定的情形。

3.參與保全證據(jù)相關人員的身份是否屬實、資格是否具備。

實際操作中，辦理保全互聯(lián)網(wǎng)上實時數(shù)據(jù)證據(jù)的公證，應當使用公證機構的計算機或者無利害關系的第三人的計算機進行。公證人員或者當事人應當按照當事人提供的書面操作程序進行操作。公證人員應當按照操作順序記錄登錄網(wǎng)絡、進入相關網(wǎng)址（網(wǎng)頁）、截屏、打?。ɑ蛘呖啼浌獗P）等整個過程和所使用的操作軟件的名稱與版本，必要時可以對保全過程進行錄像。

當前，隨著大數(shù)據(jù)和信息時代的來臨，電子數(shù)據(jù)證據(jù)逐漸凸顯出重要性，很多法律糾紛已經(jīng)無法通過傳統(tǒng)證據(jù)形式來證明和解決，越來越多地需要依賴電子數(shù)據(jù)證據(jù)來定紛止爭。電子數(shù)據(jù)的保全，保全公證已經(jīng)成為訴訟證據(jù)的一個重要組成部分。十六屆六中全會《關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》中兩次提到公證，足見黨中央對公證的重視，也體現(xiàn)公證將在構建社會主義和諧社會中起著十分重要的作用。保全證據(jù)公證就相當完美地發(fā)揮了這樣的作用，機遇前所未有，挑戰(zhàn)前所未有。同時，電子數(shù)據(jù)原始性的保全公證也意味著更高的公證技術和更規(guī)范的公證程序，這是未來電子公證的發(fā)展方向。

參考文獻：

[1] 中華人民共和國民事訴訟法

[2] 張衛(wèi)平.公證證明效力研究

[3] 李揚.網(wǎng)絡證據(jù)保全公證的問題與對策

（作者單位：太原市城南公證處 山西太原 030006）

（責編：陳博元）