區(qū)塊鏈證據(jù)真實性保障的全流程困境與破解路徑

張洪亮 許世強

隨著數(shù)字時代的來臨,以區(qū)塊鏈技術為代表的數(shù)字技術深度嵌入司法實踐之中,智慧司法蓬勃發(fā)展。其中,區(qū)塊鏈技術在證據(jù)領域的廣泛應用引發(fā)了證據(jù)制度與理論體系的深刻變革。自2018年杭州互聯(lián)網法院一審宣判全國首例區(qū)塊鏈證據(jù)案起,區(qū)塊鏈證據(jù)大量進入訴訟程序。作為證據(jù)保全、技術鑒真的突破性創(chuàng)新,區(qū)塊鏈證據(jù)依托區(qū)塊鏈技術可信、不可逆、可追溯、不可篡改等技術特性,在訴訟程序中發(fā)揮了防篡改、防滅失、鑒真成本低、鑒真效率高等重要功能(1)參見:劉品新《論區(qū)塊鏈存證的制度價值》,《檔案學通訊》2020年第1期,第24-25頁;奚哲涵《區(qū)塊鏈存證的電子數(shù)據(jù)之證據(jù)“三性”判斷》,《社會科學家》2022年第7期,第127-128頁。。作為區(qū)塊鏈技術與電子數(shù)據(jù)的結合體,區(qū)塊鏈證據(jù)技術性強、專業(yè)門檻高,對法官、當事人等訴訟參與主體而言,其應用需要直面技術之門,而過高的技術門檻導致區(qū)塊鏈證據(jù)真實性的審查認定一度陷入亂局(2)參見:成都中院(2019)川01民終1050號民事判決書;杭州互聯(lián)網法院(2018)浙0192民初81號民事判決書;北京東城區(qū)法院(2018)京0101民初3834號民事判決書。三個案件判決在存證平臺資質審查標準、認定標準和審查內容方面都持不同的認識。。為規(guī)范區(qū)塊鏈證據(jù)真實性的審查認定,最高人民法院于2021年6月發(fā)布《人民法院在線訴訟規(guī)則》(以下簡稱“《在線訴訟規(guī)則》”),該規(guī)則第十六條到第十九條對區(qū)塊鏈證據(jù)的效力、雙方當事人的證據(jù)義務以及真實性審查要素等內容作出了全面規(guī)定?！对诰€訴訟規(guī)則》實施后,學界圍繞區(qū)塊鏈證據(jù)真實性問題展開了大量的研究(3)參見:李錕《區(qū)塊鏈證據(jù)的技術優(yōu)勢與審查規(guī)則》,《中國人民公安大學學報(社會科學版)》2022年第4期,第88-90頁;李曉麗《論區(qū)塊鏈技術在民事審判事實認定中的應用》,《法律適用》2022年第10期,第160-161頁;楊幸芳《論區(qū)塊鏈存證真實性審查》,《中國應用法學》2023年第3期,第178-180頁。,為全面揭示區(qū)塊鏈證據(jù)真實性的技術機理、應然價值、審查方法、認定規(guī)則等提供了有益的啟示。但這些研究大都將區(qū)塊鏈存證作為區(qū)塊鏈證據(jù)的唯一類型,研究對象不符合區(qū)塊鏈證據(jù)的真實場景,或者從概念到概念的重述或堆砌,未基于區(qū)塊鏈證據(jù)的實踐狀況展開實證研究,或者僅從區(qū)塊鏈證據(jù)的真實性審查這一靜態(tài)的研究視角展開對區(qū)塊鏈證據(jù)真實性的研究,沒有從區(qū)塊鏈證據(jù)的取證、存證、舉證、質證、認證等動態(tài)視角研究區(qū)塊鏈證據(jù)真實性的運行歷程。根據(jù)證據(jù)“生命流程”理論,區(qū)塊鏈證據(jù)并非靜態(tài)地、片段地、孤立地存在,而是處于動態(tài)性、連續(xù)性、過程性的生命流程之中,全生命周期包括區(qū)塊鏈證據(jù)的生成、收集、保存、提出、運用等五個環(huán)節(jié)(4)馮俊偉《刑事證據(jù)“生命流程”的理論闡釋》,《中國法學》2023年第1期,第268-272頁。。立足既有研究的啟示與不足,本文以揭示與破解區(qū)塊鏈證據(jù)真實性保障的困境為問題意識,以區(qū)塊鏈證據(jù)的全生命周期為研究視角,以《在線訴訟規(guī)則》實施后涉及區(qū)塊鏈證據(jù)的208個案件(5)筆者以“區(qū)塊鏈存證”、“區(qū)塊鏈取證”、“區(qū)塊鏈證據(jù)”為關鍵詞,對2021年8月1日至2022年7月1日中國裁判文書網上公開的民事裁判文書進行了全文搜索,剔除重復文書,收集到相關裁判文書208份及其對應的208個案件。(以下簡稱“樣本案件”)為實證樣本,研究區(qū)塊鏈證據(jù)真實性保障的困境產生的原因并提出破解困境的路徑。

一 區(qū)塊鏈證據(jù)概念范疇的泛在化與應用場景的類型化

自2018年杭州互聯(lián)網法院建立全國首個司法區(qū)塊鏈平臺以來,全國各地法院的司法區(qū)塊鏈平臺和商業(yè)化運行的區(qū)塊鏈存證平臺也紛紛建立,為電子證據(jù)的提取和存儲提供了極大的便利,很多當事人開始通過區(qū)塊鏈存證替代傳統(tǒng)的公證存證。區(qū)塊鏈作為一種新興數(shù)字技術,在證據(jù)領域中發(fā)揮作用的前提是明確其概念范疇與應用場景。由于區(qū)塊鏈在證據(jù)領域中的應用尚處于發(fā)展階段,并未達到相對穩(wěn)定的狀況,《民事訴訟法》、《在線訴訟規(guī)則》等現(xiàn)行證據(jù)規(guī)則并未對區(qū)塊鏈證據(jù)及區(qū)塊鏈在證據(jù)領域的應用場景作出明確的規(guī)定。在區(qū)塊鏈應用于證據(jù)實踐之初,學界對于其概念范疇及應用場景便持續(xù)關注,但至今未形成統(tǒng)一的認識。學界對區(qū)塊鏈證據(jù)的概念范疇主要有兩種觀點。第一種觀點將區(qū)塊鏈作為一種新型存證技術,將區(qū)塊鏈證據(jù)僅界定為區(qū)塊鏈存證證據(jù)(6)參見:羅恬漩《民事證據(jù)證明視野下的區(qū)塊鏈存證》,《法律科學(西北政法大學學報)》2020年第6期,第65-67頁;鄒龍妹、宿云達《民事案件區(qū)塊鏈存證的邏輯、困境與進路》,《北方法學》2022年第4期,第126-127頁。,基于區(qū)塊鏈存證技術應用場景的不同,又將區(qū)塊鏈存證劃分為原生型存證與非原生型存證(7)胡銘《區(qū)塊鏈司法存證的應用及其規(guī)制》,《現(xiàn)代法學》2022年第4期,第164頁。。第二種觀點將區(qū)塊鏈作為一種泛在于法定證據(jù)中的數(shù)字技術,相應地,區(qū)塊鏈證據(jù)泛指基于區(qū)塊鏈技術的一切證明材料(8)劉品新《論區(qū)塊鏈證據(jù)》,《法學研究》2021年第6期,第132-134頁。。兩種觀點都認可區(qū)塊鏈證據(jù)并非一種新型的證據(jù)類型,而是既有證據(jù)類型的區(qū)塊鏈化,第二種觀點在概念外延方面涵蓋了第一種觀點。從證據(jù)的全生命周期角度分析,區(qū)塊鏈證據(jù)不僅限于對既有證據(jù)予以保存這一應用場景,在對既有證據(jù)的生成、收集和保存等環(huán)節(jié)中都有區(qū)塊鏈的應用。因此,僅將區(qū)塊鏈證據(jù)界定為區(qū)塊鏈存證證據(jù)顯然與實踐不符,更不利于建構科學的區(qū)塊鏈證據(jù)理論及完備的規(guī)則體系。為此,應將區(qū)塊鏈證據(jù)的概念范疇明確為一切基于區(qū)塊鏈技術而形成的證明材料這一泛在化的界定。

泛在化的概念范疇能夠最大限度涵蓋區(qū)塊鏈的應用場景,但可能因其過于泛化,而使不同應用場景的區(qū)塊鏈證據(jù)在真實性證明、質疑、審查、認定等方面的不同要求難以彰顯。為此,需要對區(qū)塊鏈在證據(jù)領域中的應用場景予以類型化。學界已經有不少學者意識到該問題的重要性,并提出了大量的類型化建構方案。其中,比較有代表性的觀點有兩種:第一種觀點認為區(qū)塊鏈的應用場景包括區(qū)塊鏈生成之證據(jù)、區(qū)塊鏈存儲之證據(jù)、區(qū)塊鏈核驗之證據(jù)等三類(9)劉品新《論區(qū)塊鏈證據(jù)》,《法學研究》2021年第6期,第132-134頁。;第二種觀點認為區(qū)塊鏈的應用場景包括利用區(qū)塊鏈平臺在線取證、利用區(qū)塊鏈平臺進行數(shù)據(jù)存證、利用區(qū)塊鏈平臺進行傳統(tǒng)證據(jù)電子化等三類(10)鄧永民、徐昕《區(qū)塊鏈證據(jù)“客觀印證”的合理性思考》,《河南師范大學學報(哲學社會科學版)》2022年第3期,第69頁。。兩種觀點都將區(qū)塊鏈生成、存儲之證據(jù)作為主要應用場景,且在區(qū)塊鏈生成之證據(jù)的對象、范圍方面的認識也是一致的,主要區(qū)別在于第一種觀點僅將區(qū)塊鏈存儲之證據(jù)限定為對電子證據(jù)的存儲,而第二種觀點特別明確了書證、物證等傳統(tǒng)證據(jù)電子化后也可作為區(qū)塊鏈的應用場景;第一種觀點將僅有哈希值等區(qū)塊鏈核驗的證據(jù)作為單獨的應用場景,而第二種觀點未將此納入其應用場景的類型化方案之中。

我們認為,從區(qū)塊鏈證據(jù)的實踐狀況、功能實現(xiàn)以及證據(jù)理論等多方面考量,可將區(qū)塊鏈在證據(jù)領域中的應用場景作出四種類型的建構。一是區(qū)塊鏈原始生成的電子數(shù)據(jù)。如比特幣網站中數(shù)字貨幣的數(shù)據(jù)、地址信息以及轉賬記錄等數(shù)據(jù),此類電子數(shù)據(jù)在沒有人工干預的情況下原始生成于區(qū)塊鏈系統(tǒng),在生成之時就以區(qū)塊鏈防篡改技術予以保真,具有全生命周期的防篡改保障。二是區(qū)塊鏈存儲的電子數(shù)據(jù)。該電子數(shù)據(jù)并非原生于區(qū)塊鏈,而是通過技術手段從其他互聯(lián)網平臺提取復制進入區(qū)塊鏈存儲。根據(jù)上鏈存儲的時間不同,又可細分為生成之時上鏈存儲的電子數(shù)據(jù)和生成之后上鏈存儲的電子數(shù)據(jù)。前者如某銀行將網絡貸款合同在簽署之時就上鏈存儲,后者如某著作權人將某網站上侵害其網絡信息傳播權的電子數(shù)據(jù)提取復制進入區(qū)塊鏈存證平臺存儲。三是區(qū)塊鏈核驗的電子數(shù)據(jù)。此時,區(qū)塊鏈存證系統(tǒng)存儲的不是電子數(shù)據(jù)本身,而是該電子數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)指紋——哈希值,即運用哈希函數(shù)計算得到的唯一且緊湊的數(shù)值表示形式,具有唯一性。該電子數(shù)據(jù)仍然采用傳統(tǒng)模式單獨保存于中心化的數(shù)據(jù)庫之中,核驗該電子數(shù)據(jù)是否篡改的主要方式是對比區(qū)塊鏈系統(tǒng)存儲的哈希值是否與中心化存儲的電子數(shù)據(jù)的哈希值一致。因為不同的電子數(shù)據(jù)計算得到的哈希值是不同的,哈希值與電子數(shù)據(jù)具有唯一的對應性且哈希函數(shù)是單向加密函數(shù),是不可逆的,根據(jù)哈希值不能反向計算得出電子數(shù)據(jù)本身。由于分布式存儲對計算能力和存儲空間要求很高,存儲電子數(shù)據(jù)本身的成本很高,目前區(qū)塊鏈存證多采用此種方案。四是區(qū)塊鏈轉化的電子數(shù)據(jù)。即將傳統(tǒng)書證、物證、視聽資料等證據(jù)電子化轉化之后存入區(qū)塊鏈系統(tǒng),如浙江嘉興法院應用“3D+AI+區(qū)塊鏈”技術,將傳統(tǒng)物證進行數(shù)字化掃描,結合人工智能技術進行建模成像,對模型數(shù)據(jù)應用區(qū)塊鏈技術實時存證,建立起集數(shù)據(jù)采集、數(shù)據(jù)上鏈、數(shù)據(jù)管理于一體的“云上物證室”(11)余建華《浙江法院推廣應用“云上物證室”》,《人民法院報》2021年2月18日,第1版。。

之所以將上述四類證據(jù)作為區(qū)塊鏈的應用場景類型,主要是因為它們都采用了區(qū)塊鏈去中心化的分布式存儲技術、多節(jié)點共享的讀取技術、嚴格的防篡改技術來保障電子數(shù)據(jù)入鏈之后不能被篡改。其實質是現(xiàn)有法定證據(jù)類型的區(qū)塊鏈化,即“區(qū)塊鏈+法定證據(jù)”,并非一種新的獨立的證據(jù)類型(12)劉品新《論區(qū)塊鏈證據(jù)》,《法學研究》2021年第6期,第139頁。。此外,四類區(qū)塊鏈應用場景及其相應類別的區(qū)塊鏈證據(jù)在入鏈時間點、真實性保障的階段和程度不同,從而導致其在證據(jù)周期中的真實性風險、抗辯焦點、審查認定重點等各不相同。

二 區(qū)塊鏈證據(jù)真實性保障的全流程困境

隨著《在線訴訟規(guī)則》的實施,區(qū)塊鏈證據(jù)的采信率進一步提升,甚至到了“神化”其效力的狀況。在208個樣本案件中只有1個案件法官未采信當事人提交的區(qū)塊鏈證據(jù),采信比例高達99.52%。據(jù)不完全統(tǒng)計,《在線訴訟規(guī)則》實施前,至少有2個案件法官未采信當事人提交的區(qū)塊鏈證據(jù)(13)參見:(2019)湘知民終441號民事判決書;(2019)川01民終1050號民事判決書。,這表明法官從“忽視”、“漠視”區(qū)塊鏈證據(jù)向“一概認可”區(qū)塊鏈證據(jù)的激進轉變(14)伊然《區(qū)塊鏈存證電子證據(jù)鑒真現(xiàn)狀與規(guī)則完善》,《法律適用》2022年第2期,第109-110頁。。區(qū)塊鏈證據(jù)的這一畸高采信結果,一方面說明了《在線訴訟規(guī)則》實施后,區(qū)塊鏈證據(jù)在案件事實查明中的重要功能,順應了區(qū)塊鏈司法的時代發(fā)展趨勢(15)孫占利《運用區(qū)塊鏈推進智慧法院建設研究》,《法律適用》2020年第1期,第29-31頁。;另一方面也引發(fā)我們經由區(qū)塊鏈證據(jù)采信結果導向其真實性保障困境的反思。結合庭審實質化改革要求,可將全生命周期視角下區(qū)塊鏈證據(jù)的生成、收集、保存歸結到區(qū)塊鏈證據(jù)真實性的庭前固定階段;將區(qū)塊鏈證據(jù)的提出歸結到區(qū)塊鏈證據(jù)真實性的庭審展示階段;將區(qū)塊鏈證據(jù)的運用歸結到區(qū)塊鏈證據(jù)真實性的庭后確認階段。通過實證研究可以發(fā)現(xiàn),區(qū)塊鏈證據(jù)真實性保障在三個階段都面臨不同程度的困境。

(一)庭前固定階段區(qū)塊鏈證據(jù)真實性保障的困境

庭前階段主要涵蓋區(qū)塊鏈證據(jù)的生成、收集、保存,該階段主要通過區(qū)塊鏈技術的應用、區(qū)塊鏈平臺的作用及其取證行為對區(qū)塊鏈證據(jù)的真實性予以固定。但區(qū)塊鏈證據(jù)平臺、區(qū)塊鏈取證行為的實然狀況卻與其應然定位存在不同程度的齟齬與距離。

1.區(qū)塊鏈證據(jù)平臺的多元化與平臺資質標準的不統(tǒng)一

區(qū)塊鏈證據(jù)平臺是區(qū)塊鏈證據(jù)生成、收集、保存的載體,也是區(qū)塊鏈技術應用于證據(jù)領域具體場景的媒介。區(qū)塊鏈技術通過嵌入區(qū)塊鏈證據(jù)平臺發(fā)揮將法定證據(jù)區(qū)塊鏈化的功能。因此,區(qū)塊鏈平臺對于庭前階段區(qū)塊鏈證據(jù)的真實性保障,尤其是數(shù)據(jù)源的真實性至關重要。隨著區(qū)塊鏈在證據(jù)領域應用場景的拓展,大量區(qū)塊鏈證據(jù)平臺應運而生。僅樣本案件中涉及的區(qū)塊鏈證據(jù)平臺便高達近30個,根據(jù)運營主體的不同,可將這些平臺劃分為三種類型:一是商業(yè)區(qū)塊鏈平臺,即由互聯(lián)網公司等市場主體設立、運營的區(qū)塊鏈平臺,樣本案件中有161個案件的區(qū)塊鏈證據(jù)來源于該類主體,具體包括“IP360真相科技”、“至信鏈”、“權利衛(wèi)士”、“原本存證鏈”、“音樂蜜蜂平臺”、“易保全”等;二是公證區(qū)塊鏈平臺,即由公證機構運營的區(qū)塊鏈平臺,樣本案件中有15個案件的區(qū)塊鏈證據(jù)來源于該類平臺,主要包括“公證云”、“簡證”等;三是司法區(qū)塊鏈平臺,即由法院運營的區(qū)塊鏈平臺,樣本案件中有32個案件的區(qū)塊鏈證據(jù)來源于該類主體,比較有影響力的包括杭州互聯(lián)網法院“司法區(qū)塊鏈”、廣州互聯(lián)網法院“網通法鏈”及北京互聯(lián)網法院“天平鏈”電子證據(jù)平臺等三家互聯(lián)網法院運營的區(qū)塊鏈平臺,此外,最高人民法院“人民法院司法區(qū)塊鏈統(tǒng)一平臺”,吉林省、山東省、鄭州市、合肥市、成都市郫都區(qū)等法院的電子證據(jù)平臺也屬于司法區(qū)塊鏈平臺的改革創(chuàng)新。

三類平臺的主要區(qū)別從形式上看是運營主體的不同,實質上三者的運行邏輯各不相同。商業(yè)平臺的運行邏輯是技術邏輯與市場邏輯的疊加,市場邏輯具有天然的逐利屬性;公證平臺的運行邏輯是技術邏輯與公證信譽擔保邏輯的疊加,公證機構以公證形式確認區(qū)塊鏈證據(jù)的真實性,二者從技術信譽與公證信譽兩個方面賦予證據(jù)真實性雙重保障(16)羅恬漩《區(qū)塊鏈存證在我國民事在線訴訟中的適用問題辨析》,《學術交流》2022年第5期,第58-59頁。;司法平臺的運行邏輯是技術邏輯與司法公信力邏輯的疊加,相較于商業(yè)主體、公證機構,法院在證據(jù)生成、收集、保存中的中立性最強,并具有對證據(jù)采信與否的事實認定權。因此,對于司法平臺生成、收集、保存證據(jù)的真實性,各方當事人均未提出異議。而對于商業(yè)平臺、公證平臺中的區(qū)塊鏈證據(jù),樣本案件中有超過半數(shù)的質證方對證據(jù)的真實性提出異議,這主要是因為質證方對商業(yè)平臺、公證平臺的不信任,提出區(qū)塊鏈技術不可靠、平臺資質缺乏、取證行為不規(guī)范等具體異議事由。區(qū)塊鏈技術、平臺資質的問題背后都涉及對區(qū)塊鏈平臺的審批監(jiān)管,其主要依據(jù)為區(qū)塊鏈平臺的資質標準。

區(qū)塊鏈平臺的資質標準主要反映平臺是否達到相應的技術要求,能否保障平臺在生成、收集、保存證據(jù)過程中保持安全、清潔、穩(wěn)定、可靠?，F(xiàn)階段區(qū)塊鏈平臺的資質標準并不統(tǒng)一,實踐中主要有三種標準。一是電子認證許可型。依據(jù)《電子簽名法》,要求提供電子認證服務的機構必須取得《電子認證服務許可證》。在(2021)川06知民初291號民事案件中,質證方提出區(qū)塊鏈存證服務提供商沒有取得電子認證的資質。電子認證服務主要是對電子簽名進行真實性保障,其內涵不同于電子數(shù)據(jù)的區(qū)塊鏈存證。將《電子認證服務許可證》作為區(qū)塊鏈平臺資質的審查標準,屬于張冠李戴。二是登記備案型。依據(jù)《區(qū)塊鏈信息服務管理規(guī)定》,要求區(qū)塊鏈信息服務提供者應當就相關信息履行備案手續(xù)。在(2022)粵0304民初13163號民事判決書中,法官認為區(qū)塊鏈平臺通過了國家網信辦區(qū)塊鏈信息服務備案,具備技術資質。但國家網信辦《關于發(fā)布第五批境內區(qū)塊鏈信息服務備案編號的公告》已明確指出,備案登記并非代表國家對平臺、服務和產品的認可。三是安全檢測型。以網絡和信息安全檢測為判斷標準。在(2022)粵0304民初13136號民事判決書中,法官認為區(qū)塊鏈平臺通過了“區(qū)塊鏈電子數(shù)據(jù)清潔性鑒定”、信息安全等級保護三級測評、中國司法大數(shù)據(jù)研究院信息化測評中心“質量(可用性)測試”等測試和鑒定,具備相應的資質。相較于前兩種標準,有觀點認為安全檢測基本涵蓋了電子數(shù)據(jù)所涉及的軟件要求和平臺對數(shù)據(jù)進行安全保障的能力,是當下作為區(qū)塊鏈資質審查依據(jù)的最優(yōu)選擇(17)朱福勇、曾子亮《論區(qū)塊鏈電子證據(jù)司法審查的核心要義》,《科技與法律》2022年第2期,第39頁。。

2.取證行為的規(guī)范性依據(jù)不足與審查標準不統(tǒng)一

取證行為的規(guī)范性直接決定了區(qū)塊鏈證據(jù)生成、收集、保存過程中的真實性。在司法實踐中質證方對于舉證方取證行為的規(guī)范性質疑也構成了對區(qū)塊鏈證據(jù)真實性的主要異議事由。但在《在線訴訟規(guī)則》等證據(jù)規(guī)則中并未明確規(guī)定區(qū)塊鏈證據(jù)取證行為的規(guī)范性依據(jù)。實踐中由于不同法院對區(qū)塊鏈技術的理解和掌握程度不一,對區(qū)塊鏈取證行為的審查標準大相徑庭,主要表現(xiàn)為三種類型。一是依據(jù)區(qū)塊鏈平臺發(fā)布的操作指引,審查取證行為的規(guī)范性。如(2021)川06知民初291號案件判決書認為:北京聯(lián)合信任技術服務有限公司發(fā)布的操作指引,作為存證方式的操作規(guī)范,具有一定指導作用,且本案雙方當事人均認可上述操作指引,故本院參照操作指引判定取證錄屏文件的效力。二是依據(jù)取證過程是否經過鑒定或公證,審查取證行為的規(guī)范性。如(2021)川0117民初3121號案件判決書認為,保全網取證直連浙江千麥司法鑒定中心提供的取證環(huán)境,其取證過程具有可靠性。三是從法官的主觀認知,審查取證行為的規(guī)范性,并沒有具體的客觀依據(jù)。如(2021)京73民終1224號案件判斷書認為,涉案取證行為已最大限度地排除因操作者不當介入、操作設備不清潔、網絡環(huán)境不真實等因素可能對取證結果造成的影響,較大程度上保證了證據(jù)真實、有效,無被篡改的可能性。

(二)庭審展示階段區(qū)塊鏈證據(jù)真實性保障的困境

庭審階段直接對應證據(jù)的提出環(huán)節(jié)。優(yōu)質化的庭審可使控辯雙方(原被告雙方)圍繞區(qū)塊鏈證據(jù)的真實性展開充分的展示。在此階段,區(qū)塊鏈證據(jù)的真實性問題可具象為控辯雙方(原被告雙方)對區(qū)塊鏈證據(jù)的不同說法中哪種說法更為可信的問題(18)劉品新《論電子證據(jù)的理性真實觀》,《法商研究》2018年第4期,第65頁。。但現(xiàn)階段舉證方與質證方在說明義務、說明能力、說明效力等方面處于失衡狀態(tài),并不能通過庭審充分展示區(qū)塊鏈證據(jù)的真實性。

1.舉證來源廣且舉證說明弱

區(qū)塊鏈證據(jù)的舉證來源廣泛,不同案件案由、不同區(qū)塊鏈平臺、不同證據(jù)類型層出不窮,期間舉證方若不積極承擔證據(jù)的說明義務,則質證方很難有針對性地進行質疑,法官也很難圍繞真實性問題的爭議焦點展開充分審查。具體而言,在案由分布方面,樣本案件中著作權權屬侵權糾紛73件,侵害作品信息網絡傳播權糾紛33件,金融借款合同30件,侵害作品放映權糾紛25件,網絡租賃合同糾紛19件,侵害商標權糾紛15件,網絡侵權糾紛12件,侵害外觀設計專利權糾紛1件,案由分布廣泛,不同案由對于舉證方的說明義務要求各不相同。在區(qū)塊鏈平臺分布方面,樣本案件中商業(yè)區(qū)塊鏈平臺、公證區(qū)塊鏈平臺、司法區(qū)塊鏈平臺等各類平臺都有區(qū)塊鏈證據(jù)生成、收集、保存,且三者的運行邏輯不同,對舉證方的說明義務要求也不盡相同。在證據(jù)類型方面,樣本案件涵蓋了除區(qū)塊鏈生成的電子數(shù)據(jù)之外的所有區(qū)塊鏈證據(jù)類型。通過區(qū)塊鏈提取的電子數(shù)據(jù)有133件,集中在著作權權屬侵權糾紛、侵害作品信息網絡傳播權糾紛、侵害商標權糾紛和網絡侵權糾紛領域。通過區(qū)塊鏈實時存儲的電子數(shù)據(jù)有19件,集中在網絡租賃合同糾紛領域。通過區(qū)塊鏈存儲電子數(shù)據(jù)哈希值的有30件,集中在金融借款合同領域。通過區(qū)塊鏈將資料轉化為電子數(shù)據(jù)上傳到區(qū)塊鏈系統(tǒng)的有25件,集中在侵害作品放映權糾紛領域。不同種類區(qū)塊鏈證據(jù)的技術作用機理、鑒真效力不同,相應地,舉證方的說明義務也應有所不同。但在樣本案件中,舉證方普遍采用的舉證方式是向法官提交《區(qū)塊鏈存證證明書》,載明相關電子數(shù)據(jù)文件的哈希值、存證主體、存證時間等內容。所有案件的舉證方都沒有主動對區(qū)塊鏈證據(jù)的來源、取證過程、技術手段、取證方式、平臺資質、取證環(huán)境等技術性事項作出說明,這就導致質證方難以知悉區(qū)塊鏈取證、存證的運行原理和過程,難以提出實質性的質證意見。

2.質證難度大且質證能力保障弱

在對區(qū)塊鏈證據(jù)的質證中呈現(xiàn)出較為明顯的質證門檻高、質證異議少的現(xiàn)象。在208件樣本案件中,205個案件的質證方對舉證方提出的區(qū)塊鏈證據(jù)無異議。僅有3個案件的質證方對區(qū)塊鏈證據(jù)提出了異議,但具體的異議事由也僅停留在表面,未能深入到區(qū)塊鏈證據(jù)的技術內核。在(2021)粵03民終26736號案件中,上訴人認為被上訴人提交的證據(jù)內容真實性存疑,出具主體資質不合法,取證流程存在巨大漏洞,無第三方監(jiān)督。在(2021)川06知民初291號案件中,被告認為存證服務提供商沒有電子取證、認證的資質,未按操作指引要求的取證環(huán)境、操作步驟進行取證,未對取證設備進行檢查,可能出現(xiàn)虛擬指向,無法確定取證視頻的真實性。在(2021)川0192民初1022號案件中,被告對原告提交的區(qū)塊鏈證據(jù)的真實性和合法性予以認可,對其關聯(lián)性和證明力不予認可,但未提出具體理由。

對區(qū)塊鏈質證不力的原因,主要在于對質證方的質證能力保障不足,具體表現(xiàn)為以下三個方面。一是《在線訴訟規(guī)則》將區(qū)塊鏈證據(jù)的不真實性作為質證方的舉證責任。《在線訴訟規(guī)則》第十六條到第十八條在賦予區(qū)塊鏈證據(jù)具有“推定未經篡改”的效力后,需要質證方就證據(jù)上鏈后的不真實性以及上鏈前的不真實性等兩個階段區(qū)塊鏈證據(jù)的不真實性承擔舉證責任,此種消極性事實的證明難度較高,質證方提出異議的成功率較低(19)謝登科《電子數(shù)據(jù)的技術性鑒真》,《法學研究》2022年第2期,第220頁。,質證方的異議積極性將會受到較大影響。二是質證方相對于舉證方處于技術弱勢地位。在樣本案件中,98.08%的區(qū)塊鏈證據(jù)由原告提交,90%以上的原告都聘請了專業(yè)律師,并依托同一家區(qū)塊鏈存證平臺進行批量取證、存證,然后對被告批量提起訴訟。如建行深圳分行作為原告委托2名律師,依托“至信鏈”區(qū)塊鏈存證平臺取證,對30余名被告提起金融借款合同訴訟,而在樣本案件中,被告聘請律師的比例不到30%,甚至有部分被告未到庭參加訴訟。因此,不論是法律素養(yǎng)還是技術素養(yǎng),被告都處于劣勢地位。如果不能在質證程序或審查規(guī)則的設計上適當向處于弱勢地位的質證方傾斜,質證權的實質性行使將難以實現(xiàn)。甚至有被告提出,作為同一事由批量起訴案件,區(qū)塊鏈取證的要求理應提高標準(20)(2021)粵03民終26736號民事判決書。。三是具有專門知識的人出庭和鑒定程序淪為擺設。為彌補當事人和法官在區(qū)塊鏈專業(yè)技術知識方面的缺陷,保障庭審中充分質證,《在線訴訟規(guī)則》第十九條規(guī)定了有專門知識的人出庭和申請鑒定等配套制度,但從樣本案件的情況來看,沒有一件案件的當事人申請有專門知識的人出庭或者申請對區(qū)塊鏈證據(jù)進行鑒定。其主要原因在于目前涉及區(qū)塊鏈證據(jù)的案件都屬于小標的互聯(lián)網金融、著作權權屬侵權以及網絡租賃合同糾紛,對于較小的訴訟標的額,當事人行使該項權利的動力和積極性明顯不足。

(三)庭后確認階段區(qū)塊鏈證據(jù)真實性保障的困境

庭后階段主要對應區(qū)塊鏈證據(jù)的運用環(huán)節(jié)。該環(huán)節(jié)的核心內容是法官對區(qū)塊鏈證據(jù)的審查與認證。在該階段中法官對區(qū)塊鏈證據(jù)審查、認證的困境,主要表現(xiàn)為區(qū)塊鏈證據(jù)真實性審查標準不統(tǒng)一、技術說理泛化以及認證程式化現(xiàn)象突出等三個方面。

1.真實性審查標準不統(tǒng)一

證據(jù)審查標準是指訴訟中法官評判和衡量證據(jù)真實性是否達到內心確信的尺度或程度(21)畢玉謙《證據(jù)制度的核心基礎理論》,北京大學出版社2013年版,第196頁。。根據(jù)《在線訴訟規(guī)則》第十六條的規(guī)定,區(qū)塊鏈證據(jù)具有上鏈后推定真實的效力。受此規(guī)則影響,99.52%的樣本案件持推定真實的審查標準。但有1份判決書持排除合理懷疑標準,該判決認為:“電子數(shù)據(jù)具有真?zhèn)蔚拇嗳跣?、傳遞的技術性、極強的可復制性等特殊屬性,并非只要采取上述技術手段所采集的電子數(shù)據(jù)就是真實可靠的,存在抓取之前已因所處設備或網絡環(huán)境存有問題而遭受破壞的可能性。雖然認證證書證明所附錄屏文件未經篡改,但僅能證明該錄屏文件上傳后未經篡改,但無法保證其上傳前的狀態(tài)?！?22)(2021)川06知民初291號民事判決書。

2.技術說理泛化

對于區(qū)塊鏈證據(jù)不論是采信,還是不予采信,均采取技術說理。采信的理由包括:提供服務的區(qū)塊鏈平臺具有相應的備案和資質,采用的存證方案和存證平臺符合《在線訴訟規(guī)則》的要求;區(qū)塊鏈證據(jù)具有可信、不可篡改的特征,在無相反證據(jù)推翻的情況下,應確認其真實性;涉案取證行為規(guī)范、取證環(huán)境干凈、取證人員中立,保證了證據(jù)真實、有效、無被篡改的可能性。不予采信的理由包括:取證設備和取證方式不符合操作指引的要求;取證過程未展示對取證設備進行安全性及清潔性檢查和互聯(lián)網連接真實性檢查的過程;認證證書僅能證明該錄屏文件在上傳至時間戳中心后未經篡改,但無法保證其上傳前的狀態(tài)。

3.法官認證程式化現(xiàn)象突出

樣本案件中法官認證的方式主要包括以下三種。其一,引用法條型說理。這類型的說理采用的主要論述方式是先引用法條,然后認定舉證方提交的證據(jù)符合法條的要求,法院依法予以確認。典型論述為:本院經審查認為,申請人采用存證方案和存證平臺符合《在線訴訟規(guī)則》的要求,對原告提供的電子數(shù)據(jù)本院依法予以確認(23)(2022)粵0304民初13133號民事判決書;(2021)川7101民督129號支付令。。此類說理沒有具體闡明事實和理由,呈現(xiàn)出認證過程虛化、認證說理形式化的問題。其二,簡單技術型說理。此種說理首先闡述區(qū)塊鏈技術具有可信、不可篡改的技術特征,然后認定經過區(qū)塊鏈提取或存儲的電子數(shù)據(jù)在無相反證據(jù)予以推翻的情況下,法院應確認其真實性。典型表述為:區(qū)塊鏈存證具有可信、不可篡改的特征,在被告未舉出相反證據(jù)推翻其真實性的情況下,應予確認其真實性并采信(24)(2021)川0192民初1022號民事判決書。。此種類型的說理浮在區(qū)塊鏈技術特征表面,沒有深入闡述區(qū)塊鏈存證的技術原理和技術過程,說服力不強。其三,陳述證書型說理。該類型說理看似內容很豐滿,實質上是對區(qū)塊鏈存證平臺公司提供的《區(qū)塊鏈存證證書》內容的陳述以及取證過程的敘述。典型論述為:××年××月××日,原告委托相關單位進行了區(qū)塊鏈證據(jù)保全,根據(jù)保全內容顯示××。上述事實,有原告提供××、區(qū)塊鏈證據(jù)保全證書等證據(jù)在案佐證,本院予以確認(25)(2021)滬0104民初28532號民事判決書。。此類說理只是簡單確認《區(qū)塊鏈存證證書》的內容,缺乏針對性和說服力。

三 區(qū)塊鏈證據(jù)真實性保障全流程困境的系統(tǒng)性原因

區(qū)塊鏈證據(jù)真實性保障的全流程困境有其深刻的原因。既有研究從技術與規(guī)則兩個維度探尋區(qū)塊鏈證據(jù)運行的癥結(26)張玉潔《區(qū)塊鏈技術的司法適用、體系難題與證據(jù)法革新》,《東方法學》2019年第3期,第106-107頁。,能夠在一定程度上為揭示其原因提供方法論上的借鑒。但在技術維度、規(guī)則維度之外,還有主體維度,即訴訟參與主體對區(qū)塊鏈證據(jù)的認識與能力也是影響區(qū)塊鏈證據(jù)真實性運行流程的重要維度。技術、主體、規(guī)則三者相互關聯(lián)、彼此互動,共同構成區(qū)塊鏈證據(jù)真實性保障全流程困境的系統(tǒng)性原因。

(一)區(qū)塊鏈證據(jù)的技術局限

區(qū)塊鏈證據(jù)是在區(qū)塊鏈技術加持下的一種對法定證據(jù)的技術鑒真。區(qū)塊鏈證據(jù)真實性保障流程首先會受到區(qū)塊鏈技術的影響。區(qū)塊鏈技術本身的局限、區(qū)塊鏈證據(jù)平臺技術的局限以及區(qū)塊鏈證據(jù)取證技術的運用局限等區(qū)塊鏈證據(jù)的技術局限,都會引發(fā)區(qū)塊鏈證據(jù)真實性保障流程的困境。

1.區(qū)塊鏈技術原理的客觀制約

區(qū)塊鏈技術在證據(jù)領域的應用并不能解決區(qū)塊鏈證據(jù)真實性的所有問題。區(qū)塊鏈技術原理對區(qū)塊鏈證據(jù)真實性存在以下三個方面的客觀制約。首先,區(qū)塊鏈技術只能保障上鏈后電子數(shù)據(jù)的完整性和同一性。區(qū)塊鏈技術綜合了分布式存儲、非對稱加密、時間戳等多項技術,區(qū)塊鏈存證的基本原理是將電子數(shù)據(jù)經過哈希加密運算后分布存儲在各個節(jié)點,并生成時間戳,從而保障存證、流轉的可追溯性(27)趙剛、張健《數(shù)字化信任:區(qū)塊鏈的本質與應用》,電子工業(yè)出版社2020年版,第139頁。。因此,進入區(qū)塊鏈系統(tǒng)存儲后的電子數(shù)據(jù)完整性和同一性具有技術保障,能獨立證明在特定時間發(fā)生的特定事實。但是區(qū)塊鏈本身不具有甄別進入區(qū)塊鏈系統(tǒng)的電子數(shù)據(jù)是否真實、完整和原始的功能。其最大價值在于實現(xiàn)電子數(shù)據(jù)的自我鑒真,不用再通過公證以及傳統(tǒng)的“保管鏈證明”和“獨特性確認”等較為繁瑣的方法進行鑒真(28)陳瑞華《實物證據(jù)的鑒真問題》,《法學研究》2011年第5期,第134-135頁。,簡化了鑒真程序和方式,提高了鑒真效力和效率。其次,區(qū)塊鏈證據(jù)全生命周期的形式真實性,還有賴于上鏈前數(shù)據(jù)的真實性和上鏈過程中數(shù)據(jù)的真實性。區(qū)塊鏈技術不能排除提取之前的數(shù)據(jù)因網絡黑客攻擊、感染病毒、人為篡改等原因被修改、偽造、刪除的可能,也不能排除在取證過程中因操作環(huán)境不干凈、操作手法不規(guī)范、操作人員不中立等原因造成數(shù)據(jù)被破壞,出現(xiàn)“原始失真”或“原始惡意”(29)龔善要《論區(qū)塊鏈電子證據(jù)的雙階鑒真》,《西安交通大學學報(社會科學版)》2021年第1期,第147頁。。也就是說,區(qū)塊鏈證據(jù)的實質真實性取決于源數(shù)據(jù)的真實性,而區(qū)塊鏈技術不能甄別和保障源數(shù)據(jù)的真實性。因此,區(qū)塊鏈證據(jù)就會因為取證過程不規(guī)范、上鏈之前被篡改而出現(xiàn)源頭失真的風險。最后,區(qū)塊鏈技術僅能保障電子數(shù)據(jù)的形式真實性,區(qū)塊鏈證據(jù)的實質真實性取決于源數(shù)據(jù)的真實性,需要運用生活經驗、邏輯法則、良知理性、印證規(guī)則等進行綜合認定。

2.區(qū)塊鏈證據(jù)平臺技術標準及檢驗認證機制缺失

近年來,各種區(qū)塊鏈存證平臺如雨后春筍般蓬勃發(fā)展。但與區(qū)塊鏈證據(jù)平臺快速發(fā)展趨勢形成鮮明對比的是平臺技術標準和檢驗認證機制的不當缺失,導致區(qū)塊鏈存證平臺出現(xiàn)技術性風險。首先是區(qū)塊鏈存證平臺技術標準的缺失。從法院內部來看,雖然最高法院制定了司法區(qū)塊鏈的技術要求和管理規(guī)范,但具體內容至今沒有對外發(fā)布,沒有起到規(guī)范平臺建設和運行的作用。同時,該要求和管理規(guī)范只針對法院內部的司法區(qū)塊鏈,對商業(yè)區(qū)塊鏈、公證區(qū)塊鏈沒有規(guī)范效力。從法院外部來看,雖然國家網信辦出臺了《區(qū)塊鏈信息服務管理規(guī)定》,規(guī)定了提供區(qū)塊鏈信息服務需要履行登記備案手續(xù),但是對區(qū)塊鏈平臺的技術要求沒有作出具體規(guī)定。其次是對區(qū)塊鏈證據(jù)平臺的檢驗認證機制缺位。技術性標準和條款的審查超出大多數(shù)法官和當事人的認知范圍和專業(yè)能力。在司法實踐中,面對科技證據(jù),要么從正面入手,求助于司法鑒定;要么從側面入手,求助于行政或行業(yè)檢驗認證證書。司法鑒定的成本高,屬于個案需求,不具有普遍證明力。因此,解決法官和當事人在訴訟中技術判斷難題的最佳方案是借助行政或行業(yè)檢驗認證證書。但目前還沒有行政職能部門或行業(yè)協(xié)會專門對區(qū)塊鏈證據(jù)平臺的技術能力作出檢驗認證。

3.區(qū)塊鏈取證模式的先天不足

具體表現(xiàn)為兩個方面。一是從區(qū)塊鏈取證模式的技術機理而言,區(qū)塊鏈取證僅能實現(xiàn)電子數(shù)據(jù)的“單獨提取”,而不能實現(xiàn)電子數(shù)據(jù)及其載體的“一體提取”(30)謝登科《電子數(shù)據(jù)區(qū)塊鏈存證的法律本質與適用邊界》,《蘭州學刊》2021年第12期,第15頁。。根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》,當事人以電子數(shù)據(jù)作為證據(jù),原則上應當提供原件,因為對電子數(shù)據(jù)的真?zhèn)闻袛鄳敾陔娮訑?shù)據(jù)原件。由于區(qū)塊鏈取證提取的是電子數(shù)據(jù)的復制件,從而脫離了電子數(shù)據(jù)的原生系統(tǒng)。根據(jù)電子數(shù)據(jù)的系統(tǒng)性原理,電子數(shù)據(jù)不是一個孤立的文件或數(shù)據(jù),而是內容數(shù)據(jù)、附屬信息和關聯(lián)痕跡的總和,而復制件缺乏這些信息而孤立存在,偽造的難度更低,被發(fā)現(xiàn)造假的風險也更低(31)劉品新《論電子證據(jù)的理性真實觀》,《法商研究》2018年第4期,第60-62頁。。因此,其原始失真的風險就更高。二是從區(qū)塊鏈取證模式的應用實踐而言,市場主體取證過程的規(guī)范性和取證人員的公信力不足。前文提及商業(yè)區(qū)塊鏈平臺的公信力弱于公證區(qū)塊鏈平臺、司法區(qū)塊鏈平臺,其主要原因在于取證人員中立性風險、取證環(huán)境清潔性風險、取證系統(tǒng)技術性風險等取證風險比公證處、法院主導的取證更高。其中就市場主體與公證機構的區(qū)塊鏈取證相比,公證取證首先有全國統(tǒng)一的取證指導意見《辦理保全互聯(lián)網電子數(shù)據(jù)公證的指導意見》,該意見對系統(tǒng)清潔性檢查、取證軟件的使用、網頁截圖等具體操作方式作出了詳細指導。市場主體取證沒有全國統(tǒng)一的操作規(guī)范,而只有各個平臺內部的操作指引,每個平臺的操作指引大相徑庭,其規(guī)范性明顯不足。

(二)訴訟參與主體對區(qū)塊鏈證據(jù)的認知困境與能力匱乏

技術的適當應用和規(guī)則的正確適用必須建立在技術和規(guī)則被充分認知和理解的基礎之上,而目前大部分當事人和法官等訴訟參與主體對區(qū)塊鏈技術及其在證據(jù)領域應用場景的認知仍處于似懂非懂的狀態(tài),并未形成區(qū)塊鏈證據(jù)理性真實觀。各訴訟參與主體對于區(qū)塊鏈證據(jù)的舉證能力、質證能力以及審查認定能力也較為有限。

1.當事人對區(qū)塊鏈證據(jù)的技術邏輯認知不足,實質化舉證質證能力有限

雖然近年來區(qū)塊鏈成為社會關注的熱點,但是區(qū)塊鏈是一門集成了計算機、軟件、數(shù)學、經濟學、管理學等多學科知識的復合型技術,當事人普遍對區(qū)塊鏈技術缺乏深入了解。近年來,在各路媒體強勢宣傳之下,雖然部分當事人對區(qū)塊鏈技術從完全不懂轉變?yōu)樗贫嵌?但是也普遍欠缺區(qū)塊鏈專業(yè)知識和分析能力,缺乏對區(qū)塊鏈取證和存證技術原理和運行機理的基本把握。相應地,舉證方難以就其所舉示的區(qū)塊鏈證據(jù)作出符合技術邏輯與證據(jù)規(guī)則的說明,質證方也難以就區(qū)塊鏈證據(jù)背后的技術節(jié)點、證據(jù)真實性癥結作出實質化的質證。

2.法官缺乏對區(qū)塊鏈證據(jù)的技術邏輯認知,實質化審查能力不足

美國證據(jù)法學者麥考密克曾言,讓法官對科學證據(jù)作出認證就是要求他做“力所不能及”的裁判(32)約翰·W·斯特龍主編《麥考密克論證據(jù)》,湯維建等譯,中國政法大學出版社2004年版,第400頁。。這在法官對區(qū)塊鏈證據(jù)的認識方面體現(xiàn)得淋漓盡致。據(jù)學者統(tǒng)計,即使在已經建立區(qū)塊鏈證據(jù)平臺的互聯(lián)網法院,也僅有24.02%的法官比較了解區(qū)塊鏈技術,其他法院了解區(qū)塊鏈技術的法官不到3%(33)段莉瓊、吳博雅《區(qū)塊鏈證據(jù)的真實性認定困境與規(guī)則重構》,《法律適用》2020年第19期,第155頁。。區(qū)塊鏈技術要點的判斷以及因區(qū)塊鏈技術對證據(jù)真實性的審查認定,對于大多數(shù)法學專業(yè)學科出身的法官來說既是強人所難,又會難有作為。因此,法官在文書說理方面普遍出現(xiàn)程式化、模板化的問題,對區(qū)塊鏈證據(jù)的技術原理和技術過程的審查要么流于形式,要么出于主觀認識,以至于審查標準混亂。此外,為引導當事人通過區(qū)塊鏈證據(jù)平臺取證,大部分平臺和法院在對外宣傳時,通常僅宣傳區(qū)塊鏈具有可信、可追溯、不可篡改的技術優(yōu)勢,對區(qū)塊鏈的技術局限卻避而不談。這種對區(qū)塊鏈證據(jù)效力的夸大宣傳,導致大部分當事人和法官認為區(qū)塊鏈證據(jù)是相當可靠的,以至于只要沒有相反證據(jù)推翻區(qū)塊鏈證據(jù)的真實性,就應該確認其形式與實質真實性。如此,質證方的質證空間以及法官的審查認證空間將被大大限縮,以致質證、審查、認證等環(huán)節(jié)的作用難以發(fā)揮。

(三)區(qū)塊鏈證據(jù)真實性規(guī)則的實際效力不足

現(xiàn)階段區(qū)塊鏈證據(jù)真實性規(guī)則主要是《在線訴訟規(guī)則》第十六條到第十九條,這些規(guī)則實際上共同確立了由入鏈后證據(jù)形式真實性到實質真實性,再到入鏈前證據(jù)真實性的推定規(guī)則,但該推定規(guī)則并不符合區(qū)塊鏈鑒真的技術特性、證據(jù)法一般原理以及訴訟平等原則(34)張洪亮《電子證據(jù)真實性專門條款的解析與續(xù)造》,陳金釗、謝暉主編《法律方法(第41卷)》,研究出版社2023年版,第289-291頁。。此外,這些規(guī)則采用“以技證技”的思路,不僅沒有緩解因區(qū)塊鏈技術本身以及訴訟參與主體對區(qū)塊鏈技術認識與能力不足所引發(fā)的真實性流程困境,反而會因這些規(guī)則實際效力的不足,加劇區(qū)塊鏈證據(jù)真實性保障流程的困境。

1.區(qū)塊鏈證據(jù)真實性規(guī)則的調整范圍不全

區(qū)塊鏈證據(jù)實質上是法定證據(jù)的區(qū)塊鏈化,根據(jù)其具體的應用場景,主要包括區(qū)塊鏈原始生成的電子數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈存儲的電子數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈核驗的電子數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈轉化的電子數(shù)據(jù)等四種類型。但《在線訴訟規(guī)則》中所調整的區(qū)塊鏈證據(jù)僅指通過區(qū)塊鏈技術儲存哈希值并核驗的電子數(shù)據(jù),這雖然可以擴大解釋到區(qū)塊鏈儲存及區(qū)塊鏈核驗的電子數(shù)據(jù)兩種類型,但無法涵蓋區(qū)塊鏈原始生成及轉化的電子證據(jù)兩種證據(jù)。此外,《在線訴訟規(guī)則》所調整的主要是區(qū)塊鏈證據(jù)提出、運用階段的真實性問題,并未涉及到區(qū)塊鏈證據(jù)生成、收集、保存等生命周期性問題。

2.區(qū)塊鏈證據(jù)真實性規(guī)則缺乏明確的約束力

從規(guī)則的構成要件及實際效果而言,《在線訴訟規(guī)則》第十七條到第十九條僅提示法官在何種情況下,針對區(qū)塊鏈證據(jù)的真實性問題應當或者可以作出何種行為或認定,并未規(guī)定具體的強制性后果。這些規(guī)則僅具備假定條件、行為模式兩種構成要件,缺少相應的規(guī)范后果。因此,這些規(guī)則僅具有宣示意義,對區(qū)塊鏈證據(jù)真實性的審查認定沒有強制性的約束力。此外,《在線訴訟規(guī)則》第十七條是關于平臺技術資質及取證過程的審查規(guī)則。但該規(guī)則系指向不明的準用性條款,其準用的規(guī)定或標準包括“國家有關部門關于提供區(qū)塊鏈存證服務的相關規(guī)定”,“信息系統(tǒng)的國家標準或行業(yè)標準”,“關于系統(tǒng)環(huán)境、技術安全、加密方式、信息驗證等方面的國家標準或行業(yè)標準”,缺乏明確的指向性,且援引的都是技術性條款,法官難以據(jù)此直接作出判斷,造成實踐中區(qū)塊鏈平臺及取證過程審查規(guī)則的混亂。

3.區(qū)塊鏈證據(jù)真實性規(guī)則的內容與證據(jù)基礎理論不符

一方面,《在線訴訟規(guī)則》所確立的分段推定規(guī)則與真實性審查一體的原理不符,推定效果難以彰顯?！对诰€訴訟規(guī)則》第十六條賦予電子數(shù)據(jù)上鏈后“推定未經篡改”的效力,而不及于上鏈之前。上鏈之后的電子數(shù)據(jù)是上鏈前電子數(shù)據(jù)的復制件,只推定復制件未經篡改,而不及于上鏈之前的原件,顯然是舍本逐末。從理論層面分析,上鏈后證據(jù)的真實性有區(qū)塊鏈技術作為保障,無須推定就能確認其真實性,法律推定作為解決待證事實無法直接證明的技術性手段,此時主要解決的是上鏈前的電子數(shù)據(jù)真實性認定問題。同時,真實性審查是一個整體,不能割裂,分段認定會陷入上鏈前數(shù)據(jù)的真實性永遠存疑的“幽靈抗辯”之中,導致在實踐中部分法官抬高區(qū)塊鏈證據(jù)真實性認定標準(35)劉品新《論區(qū)塊鏈證據(jù)》,《法學研究》2021年第6期,第144-145頁。。

另一方面,《在線訴訟規(guī)則》未規(guī)定舉證方對區(qū)塊鏈取證、存證的說明義務,不利于區(qū)塊鏈證據(jù)真實性的實質性審查。依據(jù)證據(jù)法中“誰主張,誰舉證”的基本原理,以及舉證方作為對區(qū)塊鏈證據(jù)最為熟悉的訴訟參與主體,擁有更強的證據(jù)說明能力、更低的證據(jù)說明成本,理應由舉證方根據(jù)區(qū)塊鏈證據(jù)在不同案件案由、不同區(qū)塊鏈平臺、不同證據(jù)類型中的運行邏輯與內在機理作出充分說明,但《在線訴訟規(guī)則》卻并未對此予以規(guī)定,反而將區(qū)塊鏈證據(jù)的不真實性作為質證方的舉證責任,質證方在對上鏈前或上鏈后的證據(jù)真實性有異議之時,需要提供證據(jù)證明或者說明理由,這將加重質證方的說明義務,嚴重影響區(qū)塊鏈證據(jù)真實性的實質性審查效果。

四 區(qū)塊鏈證據(jù)真實性保障困境的破解路徑

(一)規(guī)范管理區(qū)塊鏈證據(jù)平臺以保障證據(jù)真實性的客觀固定

1.加強對區(qū)塊鏈證據(jù)平臺的專業(yè)性監(jiān)管

區(qū)塊鏈證據(jù)平臺的可靠性、穩(wěn)定性、安全性是保障上鏈后電子數(shù)據(jù)完整性、同一性的關鍵。因此,區(qū)塊鏈證據(jù)平臺達到相應的技術標準是防范區(qū)塊鏈證據(jù)平臺技術性風險的關鍵。目前我國還沒有建立完善的區(qū)塊鏈證據(jù)平臺技術標準,也沒有相應的檢驗認證機制,導致平臺的技術性風險過高。考慮到區(qū)塊鏈證據(jù)行業(yè)發(fā)展迅速、市場巨大,應將區(qū)塊鏈證據(jù)平臺的技術標準和檢驗認證納入行政管理或者行業(yè)自律范疇,從前端控制存證平臺的技術性風險,防止通過有技術性風險的平臺生成、收集、保存的電子數(shù)據(jù)進入訴訟程序。從目前的法律法規(guī)體系來看,國家網信辦出臺的《區(qū)塊鏈信息服務管理規(guī)定》已初步構建起區(qū)塊鏈證據(jù)平臺的管理體系,主要缺乏的是技術標準、檢驗認證機制、行政備案機制等行政監(jiān)管舉措。首先,由司法部牽頭,聯(lián)合最高法、國家網信辦、工信部、區(qū)塊鏈行業(yè)協(xié)會等機構,研究出臺包括分布式存儲、共識機制、加密算法等一攬子技術標準,解決“技術先行、標準滯后”導致的平臺發(fā)展參差不齊、碎片化、孤島化等問題。其次,根據(jù)出臺的技術標準,在平臺對外提供存證服務前進行功能、性能、安全、密碼等方面的檢驗認證,確保平臺達到技術要求和安全標準。其中,功能評測主要測試平臺是否具備組網通信、數(shù)據(jù)存儲、加密算法、共識機制、私鑰管理等基本的區(qū)塊鏈平臺功能。性能評測主要對平臺進行壓力測試、尖峰測試和穩(wěn)定性測試,測試平臺在壓力環(huán)境下的性能表現(xiàn)和穩(wěn)定性。安全評測對系統(tǒng)網絡通信安全、數(shù)據(jù)安全、密碼安全、共識機制安全、合約安全、權限控制和節(jié)點防護進行全面評估。密碼評測主要對平臺中的信息加密、身份認證、隱私保護等功能進行測試。最后,由國家網信辦對檢驗認證合格的平臺進行登記備案,以此證明平臺達到區(qū)塊鏈存證的技術要求。評測合格的平臺應按照國家網信辦出臺的區(qū)塊鏈信息服務管理規(guī)定,在對外提供服務之日起十日內通過國家網信辦區(qū)塊鏈信息服務備案管理系統(tǒng)履行備案手續(xù)。同時,平臺企業(yè)在履行備案手續(xù)之時應提供檢驗認證合格報告。對未經檢驗認證和備案,但已對外開展取證存證業(yè)務的平臺,應補辦檢驗認證和備案手續(xù)。對通過未登記備案且未檢驗合格的平臺存取的電子數(shù)據(jù),應作為普通電子數(shù)據(jù),按照一般電子數(shù)據(jù)的審查規(guī)則予以審查,不具備推定上鏈后未經篡改的效力。

2.統(tǒng)一區(qū)塊鏈證據(jù)平臺的取證模式

對于區(qū)塊鏈證據(jù)平臺在取證中存在的過程不規(guī)范、人員不中立等現(xiàn)實問題,可完善取證模式,深化源頭治理,以過程規(guī)范防范數(shù)據(jù)失真風險。

一方面,出臺統(tǒng)一的區(qū)塊鏈取證操作規(guī)范,提高取證質量。吸收公證取證和公權力機關調查取證的規(guī)范性內核,借鑒《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》、《辦理保全互聯(lián)網電子數(shù)據(jù)公證的指導意見》、《電子證據(jù)存證技術規(guī)范》的相關規(guī)定,根據(jù)區(qū)塊鏈證據(jù)原理,對區(qū)塊鏈證據(jù)平臺的取證過程進行規(guī)范。規(guī)范的內容主要包括:對服務提供者的資質予以規(guī)范,避免取證人員中立性風險;對服務使用者進行身份核驗,避免身份失真風險;對使用的計算機系統(tǒng)的硬件、軟件和網絡環(huán)境是否可靠、安全,并處于正常運行狀態(tài)進行檢查,并將檢查過程存證,避免取證環(huán)境清潔性風險;對提取復制電子數(shù)據(jù)的技術手段和傳輸校驗的技術手段進行規(guī)范,防止提取、傳輸、存儲過程中的數(shù)據(jù)失真風險,避免在個案中再次對其技術能力進行司法鑒定。

另一方面,優(yōu)化區(qū)塊鏈證據(jù)平臺的取證方式,降低數(shù)據(jù)失真風險。一是采取原文提取,將電子數(shù)據(jù)的原文、附屬信息等數(shù)據(jù)同步上鏈存儲,實現(xiàn)復制原本的存證(36)石冠彬、陳全真《論區(qū)塊鏈存證電子數(shù)據(jù)的優(yōu)勢及司法審查路徑》,《西南民族大學學報(人文社會科學版)》2021年第1期,第70頁。,放棄簡單錄屏取證、截圖取證等不能提取原始電子數(shù)據(jù)的取證模式,克服“單獨提取”模式難以提取原本的弊端;二是采取自動入鏈,綜合運用智能合約等信息技術,建立智能識別、自動抓取的取證程序,減少取證過程中的人為干預,同時盡量避免讓當事人自行取證;三是采取可視化取證,對取證過程進行同步錄音錄像,以此證明取證過程的規(guī)范性,比如美國佛蒙特州通過的《關于多樣性經濟發(fā)展的法律》規(guī)定,有適格證人宣誓作出書面聲明,證明區(qū)塊鏈存取證的日期及時間,就可以實現(xiàn)自我鑒真(37)施鵬鵬、葉蓓《區(qū)塊鏈技術的證據(jù)法價值》,《檢察日報》2019年4月17日,第3版。;四是采取同步上鏈,對于雙方或多方簽署的電子合約,融合電子簽名系統(tǒng),將電子簽名與數(shù)據(jù)上鏈功能銜接起來,在當事人簽名后同步上鏈存證,確保電子數(shù)據(jù)生成之日同步上鏈,使區(qū)塊鏈防篡改能力覆蓋電子數(shù)據(jù)的全生命周期。

(二)完善質證程序以保障證據(jù)真實性的平等展示

在庭審階段,保障訴訟參與人平等參與和有效對抗是程序正義的必然要求,特別是在“信息化鴻溝”客觀存在和“技術偏在”問題突出的當下,在質證程序中保障當事人的有效質證尤為重要。

一方面,通過訴訟程序構建,讓舉證方對取證過程規(guī)范合法和數(shù)據(jù)來源客觀真實承擔說明告知義務。區(qū)塊鏈證據(jù)的自我鑒真并沒有改變電子數(shù)據(jù)鑒真的功能和標準,但改變了電子數(shù)據(jù)鑒真中的舉證責任分配(38)謝登科《電子數(shù)據(jù)的技術性鑒真》,《法學研究》2022年第2期,第220頁。?！对诰€訴訟規(guī)則》賦予區(qū)塊鏈證據(jù)推定真實的效力,會將舉證責任分配給對方,為平衡各方責任和義務,有必要讓舉證方承擔區(qū)塊鏈證據(jù)的說明告知義務。具體來說,舉證方應在舉證時告知法官和對方當事人區(qū)塊鏈證據(jù)所采用的技術方法、取證過程、取證環(huán)境、認證情況等技術性要素以及數(shù)據(jù)來源客觀真實。必要時,提供足以證明取證過程規(guī)范、取證環(huán)境干凈、取證人員中立的輔助證據(jù),如提取過程的錄音錄像、第三方見證筆錄、公證機關公證文書等,為法官有效認證和當事人有效質證奠定良好的基礎,有效解決實踐中當事人質證權實質化保障不足和法官認證程式化的問題,保障訴訟主體的平等參與和有效對抗。

另一方面,激活專家證人、鑒定等輔助程序,補強訴訟參與人和法官的技術短板。由于區(qū)塊鏈的技術性和專業(yè)性較強,法官和當事人缺乏相關專業(yè)知識,對相關技術措施和技術標準不具備專業(yè)判斷能力,當事人可以申請具有專門知識的人出庭就有關技術問題發(fā)表專家意見。也可以借鑒專利案件的審判經驗,引入技術調查官參與庭審給出專家輔助人意見,輔助法官作出判斷。對區(qū)塊鏈證據(jù)真實性爭議較大,依據(jù)現(xiàn)有規(guī)則確實無法作出判斷的,法官可以依職權或者依當事人申請對區(qū)塊鏈證據(jù)的源數(shù)據(jù)進行真實性鑒定。另外,因“技術偏在”或“證據(jù)偏在”導致質證方無法提供相反證據(jù)予以反駁的,當事人可以提供相關線索,申請法院調查取證,線索明確的,法院應當準許。

(三)完善審查認定規(guī)則以保障證據(jù)真實性的公正確認

庭后階段主要需要通過完善區(qū)塊鏈證據(jù)審查認定規(guī)則,保障法官對區(qū)塊鏈證據(jù)真實性審查認定的公正性、高效性。區(qū)塊鏈證據(jù)審查認定規(guī)則既是防范區(qū)塊鏈證據(jù)風險的最后一道關口,因為它是法官審查判斷區(qū)塊鏈證據(jù)真實性的首要標準,又是化解區(qū)塊鏈證據(jù)風險的首要關口,因為它是前端的取證、存證、質證環(huán)節(jié)的重要標尺。因此,區(qū)塊鏈證據(jù)審查認定規(guī)則對區(qū)塊鏈證據(jù)全生命周期的運行都具有規(guī)范功能。

1.完善平臺技術資質審查前置規(guī)則

平臺具備區(qū)塊鏈存證的技術資質才能使其生成、收集、保存的證據(jù)稱之為區(qū)塊鏈證據(jù),是獲得“上鏈后未經篡改”效力的前提?！对诰€訴訟規(guī)則》第十六條、第十七條并沒有意識到這個問題,對平臺技術資質的審查只有在當事人提出異議并有合理理由的情況下才進行審查。如此規(guī)定不能適應區(qū)塊鏈證據(jù)平臺發(fā)展參差不齊以及平臺資質標準、檢驗認證機制還未建立的現(xiàn)狀。因此,應將平臺技術資質審查置于顯著位置。證明區(qū)塊鏈證據(jù)平臺具備技術資質的責任在舉證方,如此規(guī)定既能讓當事人謹慎選擇平臺,又能規(guī)范區(qū)塊鏈行業(yè)的發(fā)展。前文已述,在現(xiàn)階段司法實踐中主要有電子認證許可型、登記備案型和安全檢測型三種審查認定規(guī)則,安全檢測基本涵蓋了電子數(shù)據(jù)所涉及的軟件要求和平臺對數(shù)據(jù)進行安全保障的能力,是目前作為區(qū)塊鏈資質審查依據(jù)的最優(yōu)選擇。雙方對平臺資質存有巨大爭議且法官難以作出判斷時,可以委托專業(yè)鑒定機構對平臺資質作出專業(yè)判斷。對不具備資質的平臺存取的電子數(shù)據(jù),應作為普通電子數(shù)據(jù)進行審查。

2.完善分類認定規(guī)則

區(qū)塊鏈技術對不同類型的區(qū)塊鏈證據(jù)的真實性保障不同,主要看區(qū)塊鏈技術是否涵蓋電子數(shù)據(jù)的全生命周期。依據(jù)區(qū)塊鏈證據(jù)的不同類型,具體可確立如下三條規(guī)則。其一,對于源數(shù)據(jù)生成于區(qū)塊鏈系統(tǒng)或者源數(shù)據(jù)生成之時就上鏈存儲的,其全生命周期的真實性都有區(qū)塊鏈技術保障,應確認該電子數(shù)據(jù)屬實,但在審查中,需要注意防止“選擇性上鏈”或“多版本預留”造成電子數(shù)據(jù)原始失真。其二,對于源數(shù)據(jù)在生成之后上鏈存儲的,需要審查上鏈數(shù)據(jù)是否與源數(shù)據(jù)具有同一性、上鏈時間與生成時間的間隔長短以及上鏈次數(shù)的多少。上鏈數(shù)據(jù)與源數(shù)據(jù)的同一性由取證過程的規(guī)范性、取證環(huán)境的清潔性、取證人員的中立性所決定,電子數(shù)據(jù)生成與上鏈時間間隔越短,數(shù)據(jù)被篡改的可能性越小,被篡改的難度越大,真實性保障越高。就同一事件的不同階段多次上鏈,且能相互印證的,電子數(shù)據(jù)的可信度越高。其三,對于源數(shù)據(jù)是其他傳統(tǒng)證據(jù)電子化之后上鏈存儲的,區(qū)塊鏈只是便利了證據(jù)的流轉方式和保障了流轉過程中不被篡改,應根據(jù)傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則進行審查。

3.完善分級認定規(guī)則

加強對區(qū)塊鏈真實性流程的規(guī)范,并不是要求法官對每個區(qū)塊鏈證據(jù)都進行繁瑣的審查認定,這樣違背了區(qū)塊鏈技術解決法官對電子證據(jù)認證難問題的初衷。因此,可針對當事人的異議進行分級認定,提高說理認證的針對性。其一,對雙方均無異議的區(qū)塊鏈證據(jù),可以徑直認定其真實性。其二,對上鏈之前不具備真實性的異議,舉證方應首先說明上鏈前數(shù)據(jù)的來源,必要時提供原始數(shù)據(jù)。原始數(shù)據(jù)由質證方持有,應由質證方提交,質證方不提交,應推定舉證方提交的區(qū)塊鏈證據(jù)屬實。原始數(shù)據(jù)由第三方持有的,當事人可以請求第三方或者請求法院調查取證,根據(jù)原始數(shù)據(jù)與區(qū)塊鏈證據(jù)的比對結果作出認定。原始數(shù)據(jù)已經滅失的,舉證方能夠說明區(qū)塊鏈證據(jù)合法來源,且滅失數(shù)據(jù)由第三方或質證方生成或持有的,應認定該區(qū)塊鏈證據(jù)屬實;舉證方不能說明區(qū)塊鏈證據(jù)合法來源且滅失數(shù)據(jù)由其生成或持有的,應認定該區(qū)塊鏈證據(jù)不屬實。其三,對上鏈過程中被篡改的異議,舉證方應對取證過程以及運用的技術手段進行說明并提交全程錄音錄像等證明取證過程規(guī)范性的證據(jù),舉證方不能證明取證過程規(guī)范性的,應不予確認其真實性。舉證方作出說明并提交證明取證過程規(guī)范性的證據(jù)之后,質證方仍然有異議,應讓質證方提交取證過程存在技術瑕疵、取證環(huán)境受干擾、遺漏重要步驟、取證人員不中立人為干擾取證過程等取證不規(guī)范的相關證據(jù),再根據(jù)雙方提交的證據(jù)作出綜合認定,質證方沒有提交相關證據(jù)證明其異議成立的,應確認該區(qū)塊鏈證據(jù)的真實性。其四,對上鏈之后被篡改的異議,具備資質的平臺存儲的電子數(shù)據(jù)具備推定上鏈后未經篡改的效力,因此,質證方應提交區(qū)塊鏈存證平臺存在安全隱患、出現(xiàn)過安全事故或不具備資質的相關證據(jù)或線索,否則應確認該區(qū)塊鏈證據(jù)的真實性。

五 結語

立足區(qū)塊鏈證據(jù)的功能定位與實踐需求,以全生命周期為區(qū)塊鏈證據(jù)真實性保障的檢視與發(fā)展視角,能夠有效揭示區(qū)塊鏈證據(jù)真實性保障的流程困境,挖掘區(qū)塊鏈技術、訴訟參與主體、區(qū)塊鏈證據(jù)規(guī)則等三個維度所共同構成的系統(tǒng)性原因,并實現(xiàn)事前證據(jù)固定階段、事中證據(jù)展示階段以及事后證據(jù)確認階段等區(qū)塊鏈證據(jù)真實性的保障。隨著區(qū)塊鏈技術的不斷發(fā)展以及訴訟參與主體利用區(qū)塊鏈技術的能力不斷提升,未來我們應積極順應、推動區(qū)塊鏈證據(jù)的以下發(fā)展趨勢:一是不斷拓展區(qū)塊鏈技術在證據(jù)領域的應用場景,尤其是在涉眾型案件,大量異構型證據(jù)等疑難復雜案件中的應用;二是整合法院、檢察院、政府組成部門、公證機構、仲裁機構、市場主體等主體運營的區(qū)塊鏈證據(jù)平臺,建構全國一體化區(qū)塊鏈證據(jù)平臺,降低重復存證所帶來的成本損耗,防范區(qū)塊鏈證據(jù)的失真風險;三是以政府數(shù)據(jù)、司法數(shù)據(jù)、公共數(shù)據(jù)等數(shù)據(jù)的開放與共享為契機,發(fā)揮區(qū)塊鏈技術與大數(shù)據(jù)的融合與協(xié)同,推動區(qū)塊鏈證據(jù)由形式真實性走向實質真實性。